不当出生之诉的比较法分析——以中美法院判决为研究视角

郭 慧

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

不当出生之诉的比较法分析
——以中美法院判决为研究视角

郭 慧

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

不当出生问题的起因往往是产妇到医院进行产前检查，但医院在检查过程中对产妇可能存在的风险未及时告知或未建议进一步检查等，使产妇以为自身孕期状况良好，而后却产下患有先天性疾病、残疾或畸形等问题的缺陷儿。不当出生之诉在英美法系中多以侵权方式处理，在中国的司法实践中存在请求权竞合的问题，产妇或以违约为由起诉医院违反了医疗服务合同的义务，致其丧失了选择终止妊娠的机会；或以侵权为由起诉医院侵犯其知情权和优生优育权。不同的处理模式最终的结果也会有所差异，相应地在权利保护上也会大有不同。

不当出生；英美法系；请求权竞合；违约；侵权

随着科学技术的发展和医疗水平的提高以及社会伦理观念的变迁，近年来，医患纠纷中衍生出一种新型形式——不当出生，这种新型纠纷出现在孕妇产前检查阶段。产前检查是保障孕妇优生优育的重要途径，在这个过程中出现的矛盾纠纷，如果是因为受限于当前的医疗水平，那我们无法追究其责任；但医疗检查制度背后却折射出一个关键的人为因素——医生们的不作为行为，即在检查过程中医生对产妇可能存在的风险未及时告知或未建议进一步检查，这一行为往往使得父母和孩子承受巨大的压力和痛苦，并陷入庞大经济支出的困境。若说无心，却也构成法律意义上的违约或者侵权；若说事不关己，医生们又承载着千千万万鲜活的生命。因不当出生引起的纠纷俨然成为医患矛盾中亟待解决的问题。

一、不当出生之诉在美国的司法实践

(一)“Simms V.U.S”案件概览

2015年5月，美国西弗吉尼亚州地区法院对“Simms V.U.S”做出判决(Civil Action No.3:11-0932)。Ms.Simms是Caelan Jantuah的母亲，该民事诉讼的原告。2008年2月25日，当她怀孕18周时，她到Valley Health Systems由Dr.Booth进行产科护理的例行检查，Dr.Booth告知另一位医生在围产期中心安排对Ms.Simms进行后续检查。不幸的是，由于办公部门之间的沟通不畅，最终没有医生为Ms.Simms安排检查。更糟糕的是，没有人告知Ms.Simms超声检查的结果以及是否需要跟进围产期检查。Ms.Simms认为她的妊娠进展正常，接下来3月12日、4月10日、4月17日、4月24日以及5月8日Ms.Simms的几次例行检查都照常进行，直到2008年5月25日，她又进行了一次常规检查，检查的护士告诉她，胎儿可能有脑积水，并且针对宝宝的病情没有治疗方法，但此时对Ms.Simms而言终止妊娠已经太晚。2008年6月18日，Ms.Simms生下了她的儿子Caelan Jantuah，虽然宝宝已怀孕34周，但体重只有5磅。而且，生下的宝宝患有多种严重病症，比如大脑异常、脑积水、畸形大脑、肌肉萎缩、痉挛性脑瘫、肌张力低下、癫痫等。Ms.Simms十分悲痛，向法院提起不当出生之诉。

(二)不当出生之诉的历史缘由

不当出生之诉是一种由医疗事故和知情同意书产生的侵权行为，由于卫生保健提供者或其他责任方没有发现婴儿出生缺陷或者没有建议父母让他们决定是否让孩子出生或在母亲怀孕后终止妊娠，缺陷儿出生后其父母对卫生保健提供者或其他责任方提起的诉讼[1]。从20世纪60年代开始，不当出生之诉在美国频繁出现，经历了一个从全盘否定到逐步肯定再到基本肯定的曲折过程，最终才形成了理论上的主流观点和实践中较为一致的判决。谈及不当出生，必须注意与之相关的两个概念：一是不当受孕，是指母亲为了避孕而实施结扎，但因医院手术疏忽导致结扎失败，最终怀胎并生子；二是不当生命，是指因前述情况(包括不当出生和不当受孕)而出生的婴儿向医院请求损害赔偿。在此仅讨论有关不当出生引起的一系列问题。

不当出生问题首次被正式提出并且引起学界关注是1967年发生在新泽西州的“Gleitman V.Cosgrove”案，该案一般也被认为是美国不当出生诉讼的发端。Gleitman的母亲在怀孕期间患上了风疹，不过医生认为这并不会影响生产安全及孩子健康，可是Gleitman出生后却存在听力及语言障碍。于是Gleitman的母亲一纸诉状将医院告上法院，称如果知道风疹会遗传，她会选择堕胎。然而在该案中，原告的损害赔偿诉讼请求最终没有得到法院的支持。西州最高法院认为，婴儿父母的请求不具可诉性，理由有三：其一，该案婴儿病变并非医生医疗措施不当所致，而是由于母体罹患风疹并感染了胎儿，因此医生采取的医疗措施与婴儿的残疾之间不存在直接因果关系；其二，尽管出生的婴儿身患疾病，但为人父母所能感受到的生命延续的喜悦，与其发现婴儿带有残疾所受的精神损害，无法进行比较；其三，新泽西的法律规定，怀孕妇女不享有堕胎的自由，怀孕妇女堕胎构成犯罪，且婴儿获得生存的权利优先于父母预防其情感和财产上因生育不健康婴儿而遭受损害的权利。因此，法院驳回了原告父母的请求，这个案例被认为是错误出生案件的雏形。

从该案以后，学者和法官们对于不当出生诉讼的讨论就一发不可收拾，而且愈演愈烈，形成了支持派与反对派的两大阵营。由于有“Gleitman V.Cosgrove”案这样一个先例，所以否定不当出生诉讼中损害赔偿请求权的阵营一直略占上风。转折点是1973年的“Roe V.Wade”案(“蕾尔堕胎案”)，妇女的堕胎自由权在该案中得到联邦最高法院的确认，因此也就承认了不当出生诉讼中怀孕妇女堕胎自由，堕胎不再构成犯罪。此后1978年发生的“Becker V.Schwartz”案第一次支持了缺陷儿父母的损害赔偿请求。该案中医生由于过失，没有告知37岁的高龄产妇所生下的孩子将很可能患“唐氏综合症”这一事实，致使孕妇生下天生愚钝的孩子。法庭没有驳回孩子父母的主张，判决孩子父母可以就孩子出生造成的特别损害请求赔偿，但同时法庭否认孩子的父母可就自己在精神上和感情上的伤害向被告请求赔偿[2]。经过几十年的发展，美国现今的大部分州都已承认不当出生之诉。据统计，截至2000年，美国有22个州的判例认可了不当出生诉因，而另有3个州则对之明确予以拒绝[3]。

(三)不当出生之诉的法律依据分析

注意义务是英美法系国家判断侵权行为是否存在过失的核心概念。这种注意义务在美国体现为“理性人标准”，即每一个社会成员在与人交往中应当具有的注意义务，包括对他人权利与利益的尊重与保护。理性人是一种法律上的拟制，是对全体社会成员或者某类社会成员的知识、经验、能力、道德水准等进行抽象后的一种塑造，代表了其所处社会的一般道德水平、教育程度等一般性特征。无论被告的疏忽有多严重，以及导致的损失有多大，只有证明被告对原告负有注意义务，原告才可能得到救济。注意义务是过失的一个绝对必要的条件[4]，医生作为专业人员，其注意义务标准高于普通人员。

根据英美法上的过错侵权理论，过错被界定为具体案件中的某种客观义务的违反[5]。美国侵权法认为，提出主张者对于过错的证明需要承担以下举证责任：被告有法定的或者理性人应当承担的对受害人的特定注意义务，即相应的行为标准；被告怠于遵守此等注意义务，其行为不符合相应行为标准的要求；被告怠于遵守行为标准的行为是受害人受到损害的法律原因；原告实际上遭受了请求赔偿的损害等[6]。

谈及不当出生之诉的侵犯客体，由于诉讼是通过侵权模式获得救济，因此必定侵犯了原告的权利。医生在基因检查、超声检测中存在过错，未能发现父母患有可能遗传给胎儿的遗传疾病，或者未能发现正在孕育的胎儿存在的某种缺陷，从而未能正确、及时地向父母告知信息，导致残疾婴儿诞生。残疾婴儿的诞生，仅仅是一种侵权结果的表现，实际上是父母的知情权、生育选择权和隐私权受到了限制。法院通常认为，父母失去的不仅仅是选择的机会，还因为这种选择机会的丧失导致父母遭受损失，特别表现为残疾孩子的降生[7]。

(四)法院判决对该案的论证

“Simms V.U.S”案中，原告负责证明被告负有义务并违反护理标准，而因果关系和损害赔偿问题由法院裁决。原告Ms.Simms指出：在堕胎合法化之下，医生通过超声诊断发现胎儿异常后，未能及时提交专家并告知其胎儿脑发育异常，导致她失去做出终止妊娠的选择机会，使她蒙受经济和非经济损害；同时，她进一步表明，如果她有这方面的信息，她将选择终止妊娠，因此被告的不作为违反了注意义务的标准。最终法院认为，被告未能提供适当的医疗照顾，剥夺了Ms.Simms对她的孩子遭受异常的关键信息，被告的行为违反了护理标准，剥夺了Ms.Simms的任何选择。尽管胎儿脑发育不足，但被告的过失迫使Ms.Simms继续怀孕。因此，法院最终认定了被告的行为造成了Ms.Simms失去做出终止妊娠的选择机会，二者具有事实上和法律上的因果关系。在损害赔偿方面，法院进行了大量详尽的论证工作。

(1)美国的医疗补助制度。美国的公共医疗保险制度中最重要、惠及面最广的是老年和残障健康保险和医疗补助。“Simms V.U.S”案中，Ms.Simms孩子的过去医疗费已由西弗吉尼亚州医疗补助部分覆盖。孩子过去的医疗费用总额为2 615 899美元，其中西弗吉尼亚州医疗补助支付1 042 067美元，这是没有争议的事实，补助部分并不抵销侵权行为人对原告的责任。但是，对于州和联邦医疗补助的法律，原告和被告有不同的解释。最终法院认为，医疗补助应当由州政府通过医疗补助去支付孩子的过去医疗费用，而不是由联邦政府。另外，对于孩子未来的医疗费用，法院最终肯定了被告的意见，认为未来的医疗费用同过去的医疗费用一样，将继续被医疗补助覆盖，因此不必现在予以赔付。

(2)对于生活护理计划的赔偿。根据相关预测和计算，适用年龄17.5岁的健康机构/LPN标准，生活护理计划的现值成本是6 429 000美元，其后每年按照医疗机构/LPN标准将花费约529 000美元，法院最终认定该孩子的寿命是14岁，并需要一个健康机构执业护士每天24小时的服务，故生活护理计划共计8 683 196美元。这些赔偿是由于被告的过失给原告强加护理孩子所付出的巨大代价。

(3)在非经济损害赔偿的认定上。由于Ms.Simms忍受了沉重的痛苦与失望，她被告知她的宝宝将会出生但肯定是重度残疾，因此内心充满压力与负担，作为母亲的她整日抑郁沉闷。法院认定Ms.Simms有权获得641 544美元，用于精神痛苦和情绪困扰赔偿，这个数额是非经济损害赔偿的法定上限。

(4)收入损失方面。法院认为，Ms.Simms作为一个药剂师，她现在不得不放弃工作照顾孩子，目前她38岁，可以工作至2020年，因此接下来的收入，包括福利以及参与率和现值的贴现，预计总额为250 751美元，扣除30%的联邦所得税，最终为175 526.8美元。

因此在本案中，法院最终裁决原告Ms.Simms可以获得孩子过去的医疗费用总额达2 615 899美元，其中含医疗补助金额1 042 067美元；裁决给被告8 683 196美元的生活护理计划赔偿、641 544美元的非经济赔偿(即精神损害赔偿)、175 526美元的Ms.Simms收入损失。也就是说，最终法院判决给予原告的赔偿总额为12 116 165美元。

二、不当出生之诉在我国的司法实践

(一)案例检索与筛选

在中国，“不当出生”与“错误出生”概念等同，在“中国裁判文书网”中检索，输入关键词“不当出生”或“错误出生”，排除判决主文涉及保险责任的判决，从2012年9月至2015年12月共公布了37个案例。尽管现实生活中并不止这些案例，但为了对此类案件进行分析研究，暂且以此37例案件为研究对象。37个案例中，有2例是以违约为由提起医疗服务合同之诉，其余35例均以侵权为由提起医疗损害责任之诉。鉴于这种情形，在此违约类引用2则，侵权类引用3则，共引用5则以作具体介绍。

判决1：2014年6月12日，靖江市人民医院与马琴、徐锋医疗服务合同纠纷二审民事判决书(以下简称“马琴案”)。

判决2：2015年5月15日，周丹、刘欣与太仓市沙溪人民医院医疗服务合同纠纷一审民事判决书(以下简称“周丹案”)。

判决3：2014年12月10日，罗光明、姚建华与吉安市中医院医疗损害责任纠纷案一审民事判决书(以下简称“罗光明案”)。

判决4：2015年5月28日，秦兰珍、宗政等与桂林市第二人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书 (以下简称“秦兰珍案”)。

判决5：2015年11月4日，刘定旭、何萍与湖北省妇幼保健院医疗损害责任纠纷二审民事判决书(以下简称“刘定旭案”)。

(二)不当出生违约之诉

1．“马琴案”

“马琴案”中，缺陷儿徐某某生下后患有先天性消化道畸形。原审归纳本案争议焦点为：一、靖江市人民医院在履行医疗服务合同中是否存在违约行为，如存在，该违约行为与损害有无因果关系；二、徐锋与马琴的损害赔偿范围及损失数额如何确定。

(1)对于争议焦点一，二审法院认为：本案上诉人马琴至被上诉人处进行B超产前检查，双方之间形成医疗服务合同关系。被上诉人在对上诉人马琴B超检查过程中，未切实履行告知建议的合同附随义务，存在过错，其应在未履行义务范围内对损害后果承担相应的赔偿责任。关于靖江市人民医院的违约行为与马琴及徐锋的损害有无因果关系及承担违约损害赔偿责任的比例，原审法院根据靖江市人民医院在产前检查中的违约行为与损害之间的原因力大小、靖江市人民医院在完全履行法定义务时马琴能否及时终止妊娠及现行医疗发展水平、医疗风险状况等因素确定为20%，二审法院认为并无不当。

(2)对于争议焦点二，原审法院认为如下。

第一，医疗费、交通费、住宿费应列入损害赔偿范围，酌定后认为原告因徐某某的出生额外增加的损失为医疗费11 755.3元、交通费和住宿费3 000元。

第二，护理费。徐某某住院期间的护理费列入损失范围，护理人员的收入参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定；徐某某经鉴定符合出院条件后需要支出的护理费，酌情确定该护理费标准为25元/天，护理期限自鉴定符合出院条件后暂计算5年，共计护理费113 785元。

因此原审法院最终判决被告赔偿原告数额为(11 755.3+3 000+113 785)×20%=25 708.06元。二审法院认为，原审确定的护理费较低，予以变更，费用参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬80元/天确定，判决赔偿总额变更为被告向原告赔偿45 783.06元。

2．“周丹案”

该案中，缺陷儿周嘉遇头部畸形、脑发育不全。法院认为，原告周丹、刘欣至被告沙溪医院进行产前检查，双方建立了医疗保健合同，该合同合法有效。虽已告知原告“胎儿双顶径与股骨长比例欠协调，胎儿双顶径小”等情况，但病程中未告知原告胎儿小头畸形的可能性，医患间沟通不足。法院认为：被告未能够充分、全面地履行告知义务，未出具转诊证明，且超声报告中亦没有明确提示孕妇至何医院进行进一步检查，故法院认为被告沙溪医院未履行转诊义务，在告知与转诊方面存在过错，致使原告对胎儿的风险未能引起足够重视，使原告错过了进一步诊疗及决定是否终止妊娠的机会，故被告沙溪医院存在违约行为。综合考虑被告沙溪医院在产前检查中的违约程度、违约行为与损害结果的因果关系、被告在完全履行法定义务情况下原告能否终止妊娠及现行医疗水平等因素，法院确定被告沙溪医院承担违约损害赔偿责任的比例为20%。关于损害赔偿范围及损失数额的确定，法院认为如下。

(1)抚育费。扶育费系父母在抚养每个婴儿必然会发生的费用，与周嘉遇的身体状况无关，故本院对原告的该请求不予支持。

(2)后期康复治疗费用。根据原告与康复中心签订的合同，合同期间的康复训练费用原告可通过太仓市残联全额报销，因原告未提供证据证明周嘉遇于合同期满后仍需要进行康复治疗及其相关费用，故本院对原告该主张不予支持。

(3)治疗费用。确定原告为治疗周嘉遇实际支付的费用为15 710元。

(4)护理费。确定原告护理费为182 500元(50元/天×365天/年×10年)。

法院判决原告周丹、刘欣因周嘉遇的出生额外增加的损失为198 210元，按照责任比例，被告应支付原告39 642元(198 210元×20%)。

3．“马琴案”与“周丹案”之对比分析

从仅有的这两则违约判决来看，两个案件发生在同一省份，但不是在同一地区且案件的细节部分存在差异，比如地区经济水平、被告方(医院)的医疗水平、原告的诉讼请求(如“周丹案”中原告未主张交通费、住宿费)和举证程度、具体病症的治疗费用等，所以最终判决的赔偿数额差额为6 000多元，在合理范围之内。仔细比较两个案件(表1)，被告的过错比例同为20%，且过错比例认定时参考的因素大体一致，对原告已经发生的医疗费均予以支持。护理费予以支持，但护理费的赔偿标准及年限不尽相同，一个年限是5年，80元/天；另一个是10年，50元/天。这其中的差异从判决书中很难看出是出于什么原因的考虑，若是由于法官的自由裁量所致，如此差异难以服众。另外，“马琴案”中主张的后期康复费用，法院判决是由残联全额报销，这类似于上文中提到的美国的医疗补助，而“周丹案”中并未提起该主张。

表1 “马琴案”与“周丹案”之判决对比表

注：上述每一个项目的赔偿数额，均为被告最终应向原告实际赔付的金额。计算方法：实际赔付金额=认定数额×20%

(三)不当出生侵权之诉

1．“罗光明案”

缺陷儿罗某某，患有先天性心脏病。法院审理后认为：产前检查的结果，是胎儿父母选择或是放弃生育的重要依据。两原告出于对被告的信任，到被告处进行产前检查，由于被告吉安市中医院为原告进行产检的诊疗行为中存在认知水平及技术水平欠佳，对孕妇未尽到告知义务及特殊注意义务，沟通不到位，使原告失去了放弃生育的选择权，被告的过错行为导致了原告抚养和监护义务的增加。根据医鉴字第0443号(2014)法医学鉴定意见书，吉安市中医院为姚建华进行产检的诊疗行为存在过错，过错与畸形胎儿错误出生存在因果关系，拟定其过错参与度为50%～60%。对于损害赔偿的范围及数额，法院认为如下。

(1)医疗费、丧葬费。此为被告行为使原告增加损失为31 392.29元(含医疗费9 601.29元，丧葬费21 791元)，被告承担55%的赔偿责任即17 265.75元。

(2)精神损害抚慰金。酌定被告赔偿原告5 000元。

(3)抚养费、护理费、住院伙食补助费、营养费。法院认为，罗某某患有先天性心脏病，是其自身发育的结果，与医院的诊疗行为无关；无论子女是否健康，父母均有义务抚养自己生育的子女，因此这些诉请于法无据，不予支持。

(4)交通费。法院酌定为500元。

法院判决被告吉安市中医院赔偿原告罗光明、姚建华医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费合计31 392.29×55%+5 000+500=22 765.75元。

2．“秦兰珍案”

本案中，缺陷儿宗雨希出生后患有唐氏综合症。原审法院认为，本案的争议焦点有两点：一、被告二医院对于宗雨希的不当出生是否存在过错以及其应当承担的责任比例；二、具体的赔偿范围及数额。

(1)关于争议焦点一，被告的医疗行为未能注意到因个体特异性所需进一步的检查和确诊，从而影响了原告秦兰珍、宗政做出是否终止妊娠的决定，侵害了原告秦兰珍、宗政的优生优育选择权，故被告二医院对原告秦兰珍、宗政主张的护理费等损害的产生承担主要责任。原告忽视医疗行为是高风险行为，对筛查结果显示为高风险未予以足够重视，丧失了避免患儿出生的有利条件，自身负有一定过错，应适当减轻被告二医院的赔偿责任，故原告应自负10%的责任；被告二医院对秦兰珍、宗政的损害后果应承担90%的赔偿责任，该比例被二审法院予以变更为70%。

(2)本案争议的焦点二是具体的赔偿项目及数额问题。法院认为如下。

第一，医疗费。该项费用可以分为三类：第一类为原告做产前检查及生产的费用，该费用并非用于患儿诊疗的特殊医疗费用，不予支持；第二类为原告秦兰珍做产前检查所花费费用，该费用并非用于患儿诊疗的特殊医疗费用，不予支持；第三类为患儿出生后二原告为其花费的治疗费，予以支持，金额为8 082.18元。

第二，交通费。此为必然发生的费用，予以支持，500元。

第三，住院伙食补助费。住院伙食补助费是指受害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费超过平时在家的伙食费用，而由加害人就其合理的超出部分予以赔偿的费用。由于原告无论是生育健康小孩还是患病小孩，生产之后都需要住院，原告住院与被告的医疗行为无关；而患唐氏综合症是由遗传性因素所致，并非被告的医疗行为所致，被告所做的诊疗与孩子患唐氏综合症的事实没有因果关系，被告对孩子本人身体不构成侵权，故对于原告要求被告赔偿住院伙食补助费诉请，不予支持。

第四，误工费。由于原告生产享有法律规定的产假，不存在误工的问题，因此法院对此诉求不予支持。

第五，护理费。对正常生产产生的陪护费用不予支持；但由于唐氏综合症患儿需要更加全面的照顾，家属需付出更多的时间及精力，法院认为被告二医院应支付必要的护理费用。酌情护理期限为5年，按每天30元标准计算为54 750元，超出判决确定的护理期限仍需护理费的，原告可以另行主张。

第六，精神抚慰金。一审判决为30 000元，二审法院酌情调整为20 000元。

二审法院最终判决被告偿付原告医疗费、交通费、护理费、精神损害抚慰金共计(8 082.18+500+54 750)×70%+20 000=64 332.53元。

3．“刘定旭案”

该案中，缺陷儿刘某出生后患有唐氏综合症。原审法院认为，湖北省妇幼保健院在优生优育产前筛查两种筛查结果不一样的情况下，应向刘定旭、何萍告知正常情况下唐氏筛查结果难以避免地存在的一定误差，并建议进行进一步检查，但湖北省妇幼保健院书写的病历资料中未见相关记录，故湖北省妇幼保健院存在告知不完善之过错，该过错与患儿错误出生之间存在一定的因果关系，影响了刘定旭、何萍做出是否终止妊娠的决定，侵犯了二人的优生优育选择权。鉴定意见书的鉴定意见中建议被告的过错参与度约为20%～40%。原审法院在上述认定结果的基础上，对于赔偿范围及数额给以以下判定。

(1)精神抚慰金。酌定赔付金额为30 000元。

(2)鉴定费。2 500元。

(3)以原告名义发生的医疗费、误工费、交通费，依据不足，不予支持。

(4)以缺陷儿刘某名义发生的医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、护理费。因该费用的发生与被告所做的产前唐氏筛查之间没有因果关系，不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第16条、第22条的规定，原审法院判决被告向原告赔付32 500元，二审法院予以维持。

4．“罗光明案”“秦兰珍案”与“刘定旭案”之对比分析

综合上述3个案例来看，相似的案情分别发生在不同的省份，最终的判决结果也是大相径庭(表2)，具体表现如下。

(1)被告的过错比例认定不一。虽然每个案件中被告的侵权行为形式并非完全一样，并且这个比例大多参考鉴定书的鉴定意见，但毕竟过错比例最终由法院认定，自由裁量权的行使范围与弹性由此可见。

(2)相同的主张有的法院认定，有的不予认定，比如交通费。

(3)精神损害抚慰金虽然最终都予以支持，但差额悬殊，判决书中也没有具体说明认定数额时参考了哪些因素。

(4)护理费的认定情况不一。

(5)最终赔偿的实际数额与过错比例的结合方面不同。具体来说，“罗光明案”中是(医疗费+丧葬费)×过错比例+精神损害抚慰金+交通费，“秦兰珍案”中是(医疗费+交通费+护理费)×过错比例+精神损害抚慰金，“刘定旭案”判决书中未体现此方面的信息。3个案例都认定了交通费，但有的考虑过错比例，有的不考虑过错比例。

(6)赔偿项目在不同案件中的主张情况不尽相同。

表2 “罗光明案”“秦兰珍案”与“刘定旭案”的赔偿对比表

注：上述每一个项目的赔偿数额，均为被告最终实际应向原告赔付的金额。

(四)不当出生违约之诉与不当出生侵权之诉

将不当出生违约之诉与不当出生侵权之诉结合起来对比，更是看出不同诉由之下的差异(表3)。一个最显著的特点便是精神损害抚慰金的赔偿问题，无一例外，侵权之诉中均予以支持，只是数额方面有所差异。而违约之诉中则不会被提及，这是因为违反合同引起的赔偿责任不包括人身损害，自然谈不上精神损害的问题。同样也存在有的赔偿项目在一份判决中认可，但在另一份判决中被驳回的情况，如住宿费、交通费、护理费等。另外，当事人的诉讼主张也会对判决结果产生影响，通过表2也能清楚地看到很多赔偿项目原告在诉讼中并未主张，但有的即使主张了也没有得到支持。之所以出现这种差异，是由于违约之诉与侵权之诉在制度设计上有所不同，具体体现在损害赔偿范围、归责原则、构成要件、举证责任、免责条件、诉讼时效以及责任形式等方面。在提起诉讼之时，原告已经进行了利益考量，通过上述这5个案例也可以看出来，原告的主张不尽相同，请求赔偿的数额以及最终认定的数额也因此有所差异。

表3 不当出生“违约之诉”与“侵权之诉”的判决对比

差异背后，也有相通之处。“马琴案”中医院的“违约行为，致马琴对胎儿肠管扩张的风险未能引起足够重视，增加了马琴不能及时做出判断的可能性”；“周丹案”中医院在“告知及建议转诊进行产前诊断方面存在过错，致原告对胎儿的风险未能引起足够重视，错过了进一步诊疗及决定是否终止妊娠的机会”；“罗光明案”中医院“对孕妇未尽到告知义务及特殊注意义务，沟通不到位，存在过错，使原告失去了放弃生育的选择权”；“秦兰珍案”中医院的行为使父母“未能实现通过产前检查了解胎儿发育是否正常，进而影响了做出是否终止妊娠的决定，侵害了其优生优育选择权”；“刘定旭案”中“妇幼保健院的过错影响了原告做出是否终止妊娠的决定，侵犯了二人的优生优育选择权，致使原告将付出比抚养正常儿童更多的精力”。可见，“信息不对称决定了每个人都不大可能知悉其他人所独立追求的特定目的”[8]，医院的不作为行为显然阻断了父母权利的行使。通过分析这5份判决可以看出，不管是违约之诉还是侵权之诉，法院均认为：不当出生案件是由医院方面在产前检查中存在的过错(多体现在告知义务、注意义务的违反)导致原告丧失选择终止妊娠的机会，最终产下缺陷儿，增加了原告的经济损失以及精神痛苦，由此被告须向原告赔付由此增加的各项费用。至此，我们发现，不当出生之诉的这两个路径都可以行得通，只是在权利保护的范围以及救济的程度上有所不同。

三、我国不当出生之诉的路径选择

由于我国存在违约与侵权请求权竞合的情形，因此违约之诉与侵权之诉在我国均行得通，这与前述英美法系的处理模式显然不同。通过分析前文引证的5则案例，可以看出：尽管两条道路均可实现权利救济，但实践中以侵权为由提起诉讼的还是占绝大多数。在我国与美国的处理模式对比之下，我国的违约之诉情形由于性质迥异，当然不同于美国的侵权之诉情形；在以侵权之诉的前提下，尽管诉由相同，但有些方面还是存在显著差别的。

(1)侵犯客体不同。英美法系中，法官往往认定医院的行为侵犯了孩子父母的知情权、生育选择权以及隐私权。而我国从未提及对隐私权的侵害，更倾向于根据《中华人民共和国母婴保健法》《中华人民共和国母婴保健法实施办法》以及《产前诊断技术管理办法》等法律法规和部门规章的规定，认定侵犯了孕妇的知情选择权和优生优育选择权。

(2)举证责任不同。在英美审判实务中，被告作为特殊行业，属于专业人员，原告负责对被告负有特殊的注意义务以及违反了该注意义务进行举证，因果关系的认定以及赔偿数额范围与数额由法官负责认定。另外，出于对原告居于弱势地位的考虑，在原告无法达到法律要求的证明标准情况下，可以实行举证责任转换，由医方承担举证责任，这一举证规则即“举证责任缓和”，具体原则是“事实说话原则”[9]。而在我国，对于医疗侵权责任的认定一般要符合侵权责任的四要件：侵权行为；损害结果；行为与结果之间具有因果关系；被告的过错。也就是说，一般的医疗侵权适用过错责任原则，适用“谁主张，谁举证”的举证规则。当然《侵权责任法》第58条规定了过错推定适用的三种情形，如果不当出生的情形符合第一项规定，则此时直接推定被告具有过错；如果被告的医疗机构主张自己无过错,则必须由被告自己举证说明。

(3)赔偿范围及数额不同。通过引用的美国判决可以看出，法院最终支持了医疗费用、生活护理费用、非经济赔偿以及误工收入的赔偿，另外对于非经济赔偿，有时还要注意非经济损害赔偿的法定上限问题。而在我国，主要支持的范围包括医疗费、精神损害抚慰金、交通费等，有的法院还支持了丧葬费，但误工费在我国不被支持。此外，美国医疗侵权也可以适用惩罚性赔偿制度，虽然在本文的案例中原告没有主张，但实践中也有判决成功的案例。而在我国，惩罚性赔偿在医疗侵权领域是不适用的。

(4)护理年限的认定不同。在美国，往往适用“预期寿命”的规则，对于这种患有先天性疾病的孩子而言，根据医生以及专家证人的预算，寿命通常是14到21岁，当然，由于每个孩子的体质以及治疗情况，这个寿命可以由法院结合具体情况加以认定。而在我国，仅从引用的支持护理费的这两个案例来看，护理年限就不一样，一个案例认定为5年，一个认定为10年，具体的认定依据在法院判决中也没有详细谈及。

(5)损害赔偿的原则不同。在英美侵权法中，可预见性规则是限制侵权人责任范围的一项重要规则。 根据该规则，可预见性与损害结果之间的关系是：如果损害结果是不能够被预见的，则这种损害就得不到赔偿。在我国，侵权损害赔偿有四大原则：全部赔偿；财产赔偿；损益相抵；过失相抵。其中，全部赔偿原则是指侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿；过失相抵，指在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下,如果受害人对于损害事实的发生或扩大也有过错,则可以减轻加害人的赔偿责任。这两个原则结合起来，便是侵权赔偿数额认定的基本原则。

所以说，在我国即使同样提起不当出生的侵权之诉，具体的使用规则和判决结果也不会与美国一样，更何况我国还可以由当事人选择提起违约之诉。但殊途同归，最终的结果都是落实到对受害人的权利保障之上，但究竟这两种路径哪一种略胜一筹，还不可一概而论。首先，要尊重当事人的意愿，这一点法官无从干涉；其次，在合同法之下，要考虑当事人之间是否有事先的约定；最后，不论是哪种情形，一切均以原告的诉讼请求为上限，法院的自由裁量权并不大。但适用合同法上的救济具有很大的局限性。首先，提起诉讼的主体必须是合同当事人。医疗服务合同的主体是孕妇和医疗机构，根据合同的相对性原理，提起违约责任的主体只能是缺陷儿的母亲，从而排除了父亲享有起诉权。其次，赔偿范围具有局限性。我国《合同法》明确规定，因违约责任承担赔偿损失的范围不得超过可预见利益，但是在不当出生的案件中，合理预见的损失是难以界定的。这就会限制赔偿范围，不利于实现全面救济。此外，违约责任的赔偿范围也不包括精神损害赔偿，但缺陷儿的降生势必会为其父母带来极大的精神痛苦，仅凭合同法上的救济无法实现精神上的弥补。因此，从保障原告权利最大化的角度分析，适用侵权责任救济更为适宜。

四、结 语

不当出生之诉屡见不鲜，从近几年的司法案件来看每年都呈上升趋势。权利受损要积极寻求救济，不同国家在处理不当出生之诉的问题上各有不同，但殊途同归，不管适用何种路径，均是以保障受害人权利为出发点和落脚点。进行比较法上的分析探讨，其目的也是将合理之处为我国所用。通过分析中美法院对此类案件的处理模式可以看出，目前我国对此类诉讼尚存在不足之处，如请求权基础的准确界定、赔偿范围中误工费等费用的认定、精神损害赔偿金的限额规定等，这都需要在司法实践中进一步完善。鉴于目前我国违约和侵权请求权竞合的制度设计，虽然当事人基于利益衡量、举证难度等方面的考虑有自由选择的权利，但从法律角度分析，为了使权益保障最大化，还是建议以侵权为由诉之。

通过对我国相关案例的考察，一个显著的问题是各个法院在赔偿范围及数额认定上不尽相同，随着司法文书的全面网上公开，判决结果的差异化显而易见，有的判决还存在论证不充分的现象。同案不同判的现状势必使更多的人无所适从，因此实务中有必要加以规制，如可以考虑发布相关的指导性案例、对医疗纠纷的新形式通过司法解释予以规范等。总之，面对日常生活的新变化，结合案件的具体情形和我国的审判规则，在借鉴他国优秀经验的基础上，不当出生之诉在今后的处理模式上需要充分衡量各方利益，从而体现社会的公平正义以及对生命的尊重。

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[责任编辑 位雪燕]

A comparative analysis of wrongful birth sues From the perspective of Chinese and American court decisions

GUO Hui

(SchoolofLaw,YantaiUniversity,Yantai264005,Shandong,China)

Wrongful birth sues refer to the cases in which a puerpera is not informed of the possible risks or recommended for further examination by the hospital in the former prenatal care (which may mislead her to believe that she is in good condition), while later giving birth to a baby with congenital diseases, disability or deformity. In Anglo-American law system, the above cases are often handled with as torts, while in the judicial practice of our country, there is a concurrence of claims: the puerpera may either sue the hospital for breach of the medical service contract which results in her loss of option to terminate pregnancy, or sue the hospital for infringement of her right to know the information and right of sound child rearing. Obviously, the final outcomes of the two different processing modes are different, hence different corresponding protection of rights.

wrongful birth; Anglo-American law system; concurrence of claims; defaults; tort

10.16698/j.hpu(social.sciences).1673-9779.2017.01.003

2016-11-18

郭慧(1992—)，女，山东潍坊人，硕士生，主要从事比较法、法理学研究。 E-mail：1024976901@qq.com

D920.5

A

1673-9779(2017)01-0012-10

郭 慧.不当出生之诉的比较法分析——以中美法院判决为研究视角[J].2017，18(1):012-021.