我国不动产登记制度的完善——以保护不动产原所有人为视角

孙翊宸

（山东科技大学，山东 青岛 266590）

我国不动产登记制度的完善
——以保护不动产原所有人为视角

孙翊宸

（山东科技大学，山东 青岛 266590）

在现行的不动产登记制度体制下，不动产的善意取得制度旨在保护善意受让人的合法权益和交易安全，但是在一定程度上不利于保护不动产原所有人的合法权益。文章以保护不动产原所有人为视角，在现有的不动产登记制度中，引入民事诉讼公示催告程序，完善不动产登记制度，尽可能实现善意取得人和原所有人双方利益的平衡。

不动产登记制度；善意取得；公示催告制度

一、不动产善意取得人的利益与受侵害的不动产原所有人利益之间的冲突

根据我国物权法的规定，不动产转让人没有处分权，把不动产物权处分给受让人，只要受让人符合善意取得的条件便成为合法的所有人。我国现行法这样规定是为了保护善意第三人利益，从而维护整个房地产市场交易秩序的稳定，让人们更加积极主动地进行房产交易而没有后顾之忧。但是对不动产善意第三人的保护，不可避免的会对原所有人的利益造成一定程度的损害。设想一下，你一直居住生活的房屋，被他人基于某种情况无权处分给受让人，受让人又转卖给善意第三人，第三人支付了合理的价款，且经房屋登记机关登记后，你的房屋就被第三人善意取得，第三人可要求你搬离房屋。在此情形下，善意第三人与原权利人的利益发生冲突，原权利人不得已搬离房屋，彻底丧失对该房屋的所有权，其只能在法律上要求无权处分人承担侵权或违约责任来寻求救济。[1]尽管该救济合法合理，但这对原权利人难谓公平。人们居住的房屋，特别是祖宅，用金钱无法衡量。况且，立案登记制度实施后，执行难成为实务中的头号难题，让没有过错的原权利人搬出祖辈居住生活的房屋，执行难度可想而知。

最高人民法院对其指导案例之“连成贤诉臧树林排除纠纷案”做出的评判耐人寻味。一宗房屋买卖纠纷，该争议房屋登记在臧某名下，且一直由其占有使用，但李某在臧某不知情下，将房屋出售并过户给了谢某，后谢某又将该房屋出售过户给了连某。[2]一审法院支持原告诉讼请求，认为其符合善意取得的构成要件并办理了过户登记，依法享有对该争议房屋的占有、使用、收益的权利，判令被告在一定期限内迁出房屋。二审法院的争议焦点是，当所有权与占有权能分离时，买方能不能以其为该房屋法律上的主人，基于相应物权请求权要求现占有人迁出房子。最终二审法院以原告从未取得该争议房屋控制权为由，即使原告已经取得系争议房屋的产权证书，亦不支持原告径行要求房屋占有人臧某迁出的诉讼请求，判令撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。相信很多人会有这样一个疑问：有房屋产权，为什么没有住进自己房屋的权利？

该判决打破了人们对类似案件处理方式的认知，最高人民法院当时的解释是：基于交易安全和效率产生的不动产登记制度着眼于对登记簿上的权利人的保护，由此奠定了物权法律制度基础性规则，而基于民事活动的公平、善良风俗所产生的损害救济，亦同样具有天然正义性，房屋买受人无辜，原始权利人更无辜。[3]因本案的李某属无权代理人，根据刚刚颁布生效的民法总则的最新规定，行为人无权代理，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，即李某与谢某签订的房屋买卖合同对臧某不发生效力。我国物权变动坚持有因性原则，本案的不动产物权变更登记失去法律依据，房屋所有权依然归原权利人即臧某所有。虽然这与该案终审法院判决结果相一致，但依据不同。根据最高法的解释可以看出，本案将神圣的天平倾向于后者，是法律利益衡量后所做权益决策，是司法实践对法律条文的完善和丰富，由此可见该裁判主要动因或许是希望在臧树林和连成贤之间实现一种权利义务平衡。当原权利人与善意第三人利益发生冲突，如何妥善解决争议，一宗小小的民间房屋纠纷，被最高院拿来作为指导案例，可见最高院对房屋原权利人和善意第三人的利益重新做了衡量，该裁判打破司法实践中过分保障第三人的利益的局面，更多地从不动产原所有人角度出发，在不动产原权利人和善意第三人之间寻找利益平衡，值得肯定。善意第三人的利益固然重要，原权利人的利益亦非常重要，不应以牺牲原权利人利益为代价，即并非只有牺牲原权利人利益才能更好地维护善意第三人的利益，如何完善现有制度，兼顾双方利益值得我们探究。

二、我国不动产物权取得采登记要件主义及其不足

不动产登记是指经权利人申请，国家不动产登记部门将有关申请人的不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。[4]我国《不动产登记暂行条例实施细则》规定，不动产由不动产所在地的专门机关依照当事人的申请统一办理登记。通常情况下，不动产登记机关对当事人的身份证明、权属来源材料、登记原因进行查验，决定是否予以登记，该决定一经做出，即产生不动产登记效力的法律后果。

对于不动产登记的效力，大陆法系主要有两种模式：其一是以德国为代表的登记要件主义。认为不动产要想发生物权变动，必须进行登记。如果当事人没有办理登记，交易双方仅仅达成物权变动的合意，不会发生物权变动的效果；其二是以日本为代表的登记对抗主义。认为当事人达成物权变动的合意，即可发生物权变动的法律效果，并不必须进行登记，只是没有依法进行公示前，不能对抗善意第三人。[5]我国物权法制定过程中，学者们对我国应当采取何种模式有不同见解。王利明教授认为我国应采取登记对抗主义。他认为在经济发展繁荣的大好环境下，我们应该采取登记对抗主义，促进房地产市场交易，推动经济发展。登记对抗主义认为，只要交易双方达成不动产物权变动合意，且不违反法律法规强制性规定，即使未登记，同样发生物权变动效力，当事人可在事后补办手续，这样可以促进交易顺利进行。但如果采用登记要件主义，当事人达成合意但未登记，不发生物权变动效力，将会有许多本应正常进行的交易会取消掉。[6]而梁慧星教授则不这么认为，他坚持我国应采取登记要件主义。他认为在法理上，因物权本质的特征就是排他性，如果物权取得人获得的物权不排他，就不能认为其已获得物权，因此而发生的物权变动自然应当无效，故不登记就能生效的不动产物权变动实在不合法理，从实践效果论，不经登记的不动产物权变动对物权取得人和相对人均具有极大风险，对交易安全造成极大障碍。[7]

我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭，除法律另有规定外，经登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。可见我国将登记生效主义作为不动产物权变动的一般原则，而法律的一些特殊规定将登记对抗主义作为例外。物权变动除有债权合意外，还必须进行登记才能发生效力，即登记后才会发生物权变动的效果。根据物权区分原则，这里的未经登记不发生效力仅是指不发生物权变动的效果，不影响债权效果的产生，即使物权变动未发生，当事人依然可以通过债权关系寻求相应的救济。

登记生效主义和登记对抗主义各有独到之处，登记生效主义具有全面的信赖利益，登记对抗主义仅表现为对抗第三人，且其信赖内容也只是对登记的消极信赖，即不登记不得对抗第三人。而登记生效主义中登记是发生物权变动的根本要件，登记完成即可发生物权变动，产生积极和消极信赖双重保护；而登记对抗主义更尊重当事人的意思自治，维护私权，当事人达成合意且不违反法律法规强制性规定即可发生物权变动，不影响他人和社会公共利益，国家公权就不应干涉，否则，适得其反造成市场交易效率降低，不利于市场经济的健康发展。[8]登记对抗主义在保护第三人利益方面更加合理，登记赋予物权变动的对抗力，其对抗的第三人只能是恶意的，不能是善意的，而登记生效主义只看登记机关登记的人，把登记作为生效要件，无论第三人善恶与否。不动产物权变动，以登记簿记上的人为物权人，第三人据以不动产登记机关的公信力，与其进行交易，这种信赖利益虽然会保障不动产的交易安全，是国家为了公共利益而对社会私人事务的合理介入，从而维护不动产交易市场秩序的稳定。[9]但登记簿上记载的人一定正确吗？显然不一定，如果登记簿上记载的权利人有瑕疵，那么不动产登记的公信力必然会对真实权利人的利益造成影响，如果该影响不能妥善解决，这将是社会秩序稳定的隐患。如果要维护不动产交易市场的稳定，充分保障善意第三人合法权益，必须牺牲不动产原权利人的部分利益，那别无选择。但完全可以寻求一种办法，兼顾双方利益，缓解利益冲突，毕竟不动产善意第三人的利益并不必然高于原权利人的利益，房地产市场交易秩序也并不必然比社会秩序稳定重要。

不动产原权利人的利益一旦受损，原权利人除了向侵权人主张违约责任或侵权责任的救济方式来减小自己的损失外，还可以向有部门申请更正登记和异议登记来维护自己权益。更正登记是补充或修改不动产登记中的缺陷，对真正权利人的救济起到一定的保护作用，而异议登记只是一种临时措施，只能暂时阻却第三人依登记而取得公信力，且这两种措施适用范围十分有限，仅仅限于登记错误，对于无权处分，冒名处分等现象无法适用。除此之外，原权利人还可提起确认之诉，救济自己权利。但这些救济方法都是事后补救，并且还不太完善。因此有必要引入一种制度来改善现状在事前就采取相应措施，防患于未然，兼顾双方利益，使第三人的利益和原权利人的利益在一定程度上实现平衡。

三、我国不动产登记制度引入公示催告程序的建议

物权法规定的不动产善意取得制度虽然保护了善意第三人的利益，但忽视了原不动产权利人的权益。为规范不动产登记行为，笔者建议把我国民事诉讼非讼程序中的“公示催告制度”引入不动产物权变动程序中，以完善我国不动产登记制度，这样既不损害善意第三人利益，又可有效保护原不动产所有人的合法权益。

（一）我国不动产登记制度引入公示催告程序的必要性和可行性

公示催告程序是一种民事诉讼程序，是指票据持有人因票据被盗、遗失、灭失或者法律规定的其他事件，法院根据当事人的申请，以公告的形式督促并催告利害关系人申报权利，如果在一定期限内无人申报权利或者申报权利被驳回，根据申请人的申请，人民法院依法做出除权判决，宣告票据无效，失票人取得票据权利的制度。公示催告制度的立法目的是利用公示来催告其他利害关系人，保护丧失票据的持票人，维护正当持票人的合法权益。

根据《不动产登记暂行条例实施细则》规定，不动产登记机构仅在依职权更正登记事项记载于登记簿前进行公告，而对于当事人依申请进行的变更登记没有做相应规定，即冒名处分人、无权处分人等符合变更登记条件下可当场进行不动产变更登记，致使部分真正的原权利人无法知道自己的房产被他人转移所有权。此时若将民事诉讼公示催告制度引入变更登记可妥善解决利害关系人不知情的问题。民诉法明确规定了公示催告程序的适用情形及公示催告程序，相对于不动产变更登记来说，笔者建议可将公示和催告程序做明确规定并严格适用。鉴于《不动产登记暂行条例实施细则》已对政府组织的集体土地所有权、宅基地使用权及房屋所有权、集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权，土地承包经营权等不动产权利的首次登记、依职权更正登记、依职权注销登记等情况在记载于登记簿前进行公告，且在实践中取得很好的效果，但对于依申请变更登记情形实践中仍出现大量不动产权属争议纠纷，于是应在变更登记事项记载于登记簿前加入依申请进行公示催告的情形。一项不动产，一旦不动产登记机构予以登记，即产生对抗第三人的法律效力，非经法律程序，不动产登记机构无法变更登记。所以为了保护不动产真正权利人的利益，将不动产公示催告程序纳入，作为房屋过户、变更、更正登记手续的前置程序存在必要性和可行性。

（二）不动产登记适用公示催告程序的范围

如果将所有不动产登记全部引入公示催告制度，势必增加登记机构的工作量，特别是对权属清晰的初始登记，对人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让和消灭不动产权利的，登记机构根据双方当事人之间签订的合同及其他相关资料即可做出准确判断。可依据一方当事人的申请及提交的生效文书予以形式审查登记即可。但对于因继承、接受遗赠、二手房交易以及变更登记等，笔者认为登记机构在将权利人的情况记载于房产登记薄前不仅要进行严格的形式审查，而且还应进行严格的实质审查。所以笔者建议将不动产公示催告的范围除法律、行政法规和规章已有的公示规定之外，再增加因继承、遗赠、二手房交易、不动产存在多个共有人以及产权存在争议等变更登记范围。

（三）公示催告程序在不动产登记中的具体适用

具体实施程序由不动产所在地的登记机关依职权主动将该不动产登记申请人申请变更登记的有关事项告知不动产其他共有人、异议人和权利有关方，征求他们对申请变更登记的意见。现行《不动产登记暂行条例实施办法》已对公告形式做了规定，即公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行，公告期不少于15个工作日。公告期满无异议或者异议不成立的，应当及时记载于不动产登记簿。对此，笔者认为这种公告形式是远远不够的。因现实生活中，大多数人不会时时刻刻关注不动产登记机构门户网站，更不会主动到不动产所在地的不动产登记机关指定场所观看公告。因此大多数不动产异议人或利害关系人根本无法了解到不动产变动的信息，使得不动产变更登记公示完全变成一种形式。对此，笔者建议应丰富公示催告形式，例如可以将变更信息向需要变更登记的不动产共有人等进行直接书面通知送达，不能直接送达的，可采取邮寄送达、公证送达或者公告送达等方式；对于无人居住的房屋，可以向房屋原登记地、当地公安机关进行电话、邮件地址查询变更信息。穷尽一切通知手段，以便于不动产共有人、异议人和利害关系人及时了解不动产变动信息，告知有异议的利害关系人在规定的期限内申报权利。如在一定期限内对该不动产的归属不提出质疑，待法定期间经过后将丧失该权利，不动产登记机构将依据申请人一方的申请和证据材料依法予以登记。该制度必须由不动产所在地的不动产登记管理部门实施，而不是像民事诉讼公示催告制度一样依据当事人的申请。因毕竟一旦进入该程序，在一定程度上会限制过户登记人处分不动产，如要求其主动申请存在障碍。虽然该程序会增加不动产登记机关的负担，但国家机关的宗旨就是为人民服务，最大限度保障人民利益。如在法定的公示期内，异议人提出异议，笔者认为不论异议是否成立，不动产登记机构都应根据双方当事人异议和举证情况组织听证程序，充分听取双方意见，最后做出予以变更登记或者不予变更登记的决定，并告知争议当事人。如果一方或者双方当事人仍然不服，可建议当事人通过诉讼或者仲裁途径予以解决纷争，登记机构可中止登记程序，待人民法院或仲裁机构的生效裁决结果再启动登记程序，最大限度的保障不动产登记的正确性和合法性，减少不必要的争议和麻烦。

为最大程度保护原权利人利益，笔者建议可参照知识产权法中对于专利保护制度的缓冲期规定，即使房屋真正权利人或者利害关系人在法定15天内由于不可抗力或者合理理由没有申报权利，也应该给与他6个月的宽限期缓冲，即自不动产变动登记之日起6个月内，真正权利人或利害关系人如提供有效证据证明不动产登记错误，或有充分证据证明侵权人是冒名处分等行为，可向不动产登记申请变更登记，取回自己的房屋。但是笔者认为该权利的行使仅限于该争议不动产未被变更登记人处分的前提下，若变更登记人取得房屋后进行了买卖，则不能对抗新的善意第三人，只能向无权或冒名处分登记人追偿。

[1]张佳红.论不动产善意取得制度下原权利人的利益保护[J].法制与社会，2016，（7）：中．

[2]连某某诉臧某某排除妨害纠纷[J].最高人民法院公报，2015，（10）．[3]房屋产权人为何无权入住自己的房屋[J].最高人民法院公报，2015，（10）．

[4]孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心[M].北京：法律出版社，2004．

[5][8]谢伟东.试论我国不动产登记的性质和效力[J].社会科学论坛，2016，（9）：下．

[6]王利明.试论我国不动产登记制度的完善[J].中国人民大学资料.民商法学，2012，（1）．

[7]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000：138．

[9]于海涌.论不动产登记[M].北京：法律出版社，2007：145.

责任编辑：王玲玲

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1671-4288(2017)04-0049-04

2017-04-16

孙翊宸（1993-），男，山东潍坊人，山东科技大学民商法学在读硕士研究生。