“孝”之解析及其在当代法律中的回归

朱雅楠

（山东科技大学，山东 青岛 266000）

“孝”之解析及其在当代法律中的回归

朱雅楠

（山东科技大学，山东 青岛 266000）

孝文化有孝祭、传承、敬亲等三个层次的基本内涵，在发展中体现出身份性、普遍性、政治性和绝对化的特点。在传统法律中，这种孝文化对家长的权威、诉讼和调解以及人性化的律法产生了重要的影响。从现代法治理念来看，孝的回归已经成为一种势不可挡的趋势，虽然有一定的难度，但是孝文化在立法中的体现、在司法中的运用，说明中国特色社会主义法律体系中孝文化的回归不但是可行的，还是必要的。

孝之内涵；孝与律法；孝之回归

孝道是中国传统社会重要的道德规范，也是中华民族传承的传统美德。在中国传统道德规范中，孝道具有特殊的地位和影响力，在家庭、社会和政治层面，都具有规范和约束作用。

一、“孝”之内涵

无论是“百善孝为先”、“父慈子孝”，还是耳熟能详的二十四孝的故事，在中国，我们从懂事起，就能从各种途径得到关于“孝”的教导。

《说文》中解释：“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”[1]《尔雅》中记载，“张仲孝友，善父母为孝，善兄弟为友。”[2]子曰：“夫孝，天之经，地之义，而民之行天地之经，而民是则之。则天之明，因地之义，以顺天下。是以其教不肃而成，其政不严而治。”[3]综合古今学说，可以从以下三个方面对“孝”的基本内涵进行理解：

其一，最初是孝祭，古代人民对自然有种未知的恐惧感，加之气候、环境变化莫测，因此对自然产生了敬畏心，为了表达这种敬畏，就出现了最初的祭祀活动，比如说所谓的祭天保民，通过对上天贡献祭品，来祈求风调雨顺。后来，这种单纯的祭天活动逐渐演变成祭祀祖先，“死去的先祖作为后人的福佑力量，自然也备受重视”[4]。肖群忠教授提到：“孝在初始是从尊祖祭祖的宗教情怀中发展出来的。”[5](P14)无论是祭天和祭祖，都是从本质上寻求一种心理暗示，通过相信一种不存在的“权威”象征的保佑来使得自己内心得到平静，其根本上是一致的。

其二，“不孝有三，无后为大”，[6]这是孟子对于孝的观点，也是在中国古代社会存在的主流看法，认为一个人没有为家族繁衍子嗣是最大的不孝。无论是对于女子的七出三不去中“无子，去”，还是古代社会一夫一妻多妾，都是为了家族开枝散叶，使得家族香火旺盛，这也是祖辈们的最大愿望，所以对祖辈的“孝”也就自然地表现为生儿育女上。

其三，“生则养，没则丧，丧毕则祭”，这是《礼记》中对于孝子的要求，“养则观其顺也，丧则观其哀也，祭则观其敬而时也。尽此三道者，孝子之行也。”[7]从这里可以看出，“孝”的内涵应该包含生养、丧、祭。[8](P157)孔子对于“孝”提出了更高的要求，即“孝敬”，他指出“孝”不应该仅存于奉养层面，还应该在“敬”的基础上建立孝观念，他认为“今之孝者，是谓能养，至于犬马，皆能有养，不敬，何以别乎？”[9](P32)这就要求子女不仅要奉亲、养亲，更加要敬亲、侍亲，但是“类似于‘敬畏’和‘尊重’的道德感不仅始于家庭，他还必须成为一种不懈地扩展到所有社会成员的行为模式”。[10]

从这三个关于“孝”的理解，可以看出无论是祭祀表达的孝、传宗接代的孝还是养亲、敬亲的孝，都是对于祖辈、先人的追忆和尊敬。随着人们对于自然的知识越来越多，对鬼神之说的信仰有所淡化，同时，在宗法制的影响下，对于家族的重视也逐渐加强。《孝经》中，有一句关于古代社会“孝”的总结：“夫孝，德之本也，教之所由生也。身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名后世，以显父母，孝之终也。”[11]

二、“孝”文化对传统法律观念的影响

任何文化的产生、发展直至消亡，都具有其社会背景与历史条件，孝文化亦是如此。“传统法制中受孝道的影响非常之大，表现为孝与法的有机融合”，[12]它产生于中国传统小农经济中，反作用于传统封建制度的维护。这种深深植根于中国社会中的文化，在历史发展中对传统法律意识和制度产生显著影响，也是当代的社会和法治转型中的重要考量因素。这种影响主要分为三个方面。

首先，是家长的权威以及权利义务不平等。孝的精神核心究其根本还是“爱和敬”，[13](P322)但是这发源于家庭中的概念却成为封建统治的根基之一，正是因为这种权威性。中国传统法律是以血缘家庭为小集团核心的，所以，直到清末，传统的中国法律仍然是以血缘为中心的“小家”和“大家”为立法和司法的基础，作为个体的人几乎淹没在血缘团体中。[14](P246)

家长的权威要求子女不能违背父母的意愿，维护家族尊卑等级，长幼有序的结构，从而形成各种相应的社会制度，也就不难理解在一些地方，父母状告子女不孝要求官府直接处死或者家族中大家长能够直接处置家族成员的情况。这种观念直接导致的就是本该作为社会主体的个人，却对权威绝对服从，逐渐被奴化，从而形成消极的人格，这种性格体现在只承受义务没有权利的概念。可以说儒家的孝道，其实是维持社会安定的手段，孝的解释就是不违抗家长的意愿，承认家长权威。[15](P78)

韦政通先生指出：“孔子的‘无违’之教，对于中国人的人格特质有决定性的影响，这种影响就是使中国人权威主义人格的倾向性特强，个人独特的行为，很少被允许。”[16](P144)在这种社会大氛围之下，人们逐渐变成一种被驯服、缺乏勇气和创造性的状态，而且这种状态持续了较长时间，加之等级制度严苛，这些背离了孝的精神内核，使得孝的内涵被异化了。现代法治要求公民有权利意识，这样才能够调动每个人对法治建设的积极性，培养公民的法治意识也是要逐渐改变传统意识体系中服从和权威的压制，只有真正做到全民法治意识的培养，才能够从根本上真正建立法治国家。

其次，调解和无讼。在传统法律意识中，不到万不得已的时候，对簿公堂实在不是一个好的选择，一个负责地方秩序的父母官，维持秩序的理想手段当然是教化，而不是折狱，遇到纠纷往往选择有族长或者长老的调解下化干戈为玉帛。[15](P54)

中国古代社会中“致力于‘息讼’的清官们无不重视与乡绅共同体的合作，而官府能否有效地依靠乡治来分担诉讼压力，则与各地自治组织的权威和能力直接相关”，[16]现在农村地区中遇到纠纷，也多是邻里调和，村长调解，大家和和气气的把矛盾化解。如果矛盾出现的时候撕破脸皮告到衙门去，便是要把事情扩大的举动，正如费孝通先生在《乡土中国生育制度》中提到的秋菊“要说法”回到村里被嘲笑和讥讽，秋菊的丈夫作为当事人都在别人面前抬不起头来。无论是在村里还是别的地方，都是一个个情理纠缠的集团，中国社会也是人情社会，在这个社会中人与人之间有着错综复杂的血缘关系，彻底撕破脸皮的人是会被孤立和排斥的，所以，当矛盾产生时，最好的选择是调解，尽可能远离诉讼。

“汉唐以来形成的传统无讼观对社会秩序的建构起着重要的作用”，无讼当然有利于社会秩序的稳定，“但其消极影响也十分明显：如导致民众普遍‘厌讼’、‘耻讼’乃至‘畏讼’，使得权利观念淡薄和义务本位浓厚；视讼为凶，致使人们不读法律、轻视讼师；民间调解盛行，导致国法在民间被边缘化，削弱了法律的尊严和信誉”。[18]但是现代社会不可能是无讼社会，这是由于国家规制及司法制度的进步推动的，各机构相互协调，形成合理有序的诉讼格局，减少了成本的同时，提高了诉讼效率。“虽然社会在大多数情况下达不到一种无讼状态，但是其规律仍然能够成立，不能仅仅依靠国家和司法进行善治，而且还要靠社会共同体的自治来进行有效的自治”。[17]

最后，亲亲相隐、存留养亲等以“孝”为核心的传统法律制度。这种制度最初源于北魏的存留养亲，当犯人直系尊亲属也就是父母年老的情况下，犯人又是家中独子，所犯死罪非十恶，允许上请，经过皇帝同意后，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将犯人留下照顾老人，老人去世后再实际执行。虽然目的是为了维护封建伦理，但这也是中国古代法律中孝文化的具体体现，“从存留养亲的一些具体规定和适用上可以非常明显的看出……是以维护和提倡孝为出发点而设计的。以清代为例：大清律例中规定，如果犯死罪或徒流罪的犯人平日不孝，即使其他条件符合，也是不准申请留养的”。[19]这种充满温情的制度中体现出对孝行的重视，是中国传统法律的一大特色。

需要注意的是，存留养亲是一种延迟刑罚执行的制度，当老人去世之后，罪犯还得继续执行刑罚，直至清朝，则变为一种永久性减刑的制度，即留养承嗣，老人死后，罪犯也不需要再执行原刑罚，改为杖刑或罚金。[20]

另外，亲亲相隐制度更是维护亲情、维护伦理的有力保障，“传统中国是一个宗法伦理社会，亲情是维系该社会的最为重要的纽带，因此国家往往把维护亲情视为法律所要保护的一种更高的价值”。[21]亲属间的相互隐匿是源于善良的人性和处于个人的本能，当然还有血缘关系的连接，而对于这些人性和本能的宽容与尊重是一部法律成为良法所必备的品格，因此亲亲相隐是一种符合良心和社会需要的制度。[21]

礼法结合的特点，使传统法律不仅要有刑罚，也要以血缘感情为向导，无论是皇帝进行死刑复核还是司法官员进行一个简单的判决，都要充分考虑到当事人的家族网络和社会关系。现代社会中也是如此，法官按照程序做出的判决结果，有时合理但是不合情，往往就会产生舆论，造成一定社会影响，民众都是同情弱者，一旦做出了不利于弱势一方的判决，势必造成轩然大波，当然，现代法治过程中，判决也逐渐变得温情起来，不再是单单依据法律条文，给予法官更多的自由裁量，充分考虑当事人的情况，因人而异作出最合适的判决。

三、“孝”之回归

中华五千年文明，在不断现代化的过程中，有些传统意识逐渐被淡化，传统文化的缺失成为美中不足之处，而孝道文化是中国传统文化的重要部分，也是被绝大多数中国人所认可且继承的优良美德，但是物质充斥的社会中，有些情感就被我们现代人所忽视了。重提孝道，特别是将其运用在治理社会，解决纠纷上，甚至是立法加以规定，是非常有必要的。

（一）回归的当代呼声

2008年11月北京东城区法院在审理一起合同纠纷案时，将《孝经》引入判决书，引起全国各界关注[22]。2010年11月，北京丰台法院直接将“慈母手中线”写入判决书，这使得判决书“温情”起来，判决书中写道“孝乃大义，耄耋老母已是身患绝症、垂危暮年，所剩时间无几。对六位子女来说，让她安详地走完最后一程，让她临终前看到子女的和睦、亲善，即为大孝。”“对一个暮年老人来说，财产已经没有意义，而子女们生活殷实、平安和睦，才是最大的安慰。”[23]当然，这并不是哗众取宠的行为，我相信是法官希望通过动之以情、晓之以理来达到让双方都彼此明白真正所想、所愿。

不仅是法院判决引入传统孝意的内容，在2012年《中华人民共和国老年人权益保障法》中，将“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人”，“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”列入法条，这也是通俗理解的“常回家看看”，也由此产生了无锡市北塘区法院判决被告人承担“至少每两个月到老人居住处看望问候一次”的案件。[24]这表明，国家从立法层面上更加关注老年人的精神需求，而不是以往只重视物质需要。

当然，此次立法，各界反响也是不同，有人支持，有人反对。反对的声音主要的观点也是集中在为什么要把传统敬老美德作为强制性规定写入法律，就算是强迫子女常回家看望老人，如果子女没有这个心意，那么“强扭的瓜也不甜”，所以这也就是个导向性的规定。[25]不过，这也体现身份型的“孝”和契约型的“法”之间产生的摩擦，孝的内在性和法的外部性的矛盾。[26]

杨立新教授作为一个参与立法的学者，他也讲到：“法律的很多规则都是从伦理道德转化而来的”，比如说，“民法的诚实信用原则就是将伦理道德转化为法律原则。同样，在婚姻家庭领域更多的法律义务也是从伦理道德的规则转化来的。法律规定的遗弃罪、虐待罪，规定赡养义务、抚养义务、扶养义务，那个不是从道德转化而来呢？因此，强制分开居住的家庭成员对老年人尊亲属履行探望义务，并不存在这个问题。”[27]然而，步入老年的父母，也并不会运用法律去威胁或是逼迫自己回家看望，所以在我看来，这条规则与其说是从法律层面保护老年人的被探望权，而不如说是从法律层面唤起子女内心的孝意。[9]

（二）回归面临的难题

孝文化与现代法治观念之间存在的矛盾实际上是传统观念和现代意识之间的矛盾，但也并不能说是完全的矛盾，只是一部分内容与现代社会的主流意识有所冲突。改革开放以来，一些学者开始关注中国传统文化在社会发展中被逐渐地侵蚀，开始着手构建中国特色社会主义新文化，而且习近平总书记也提倡发扬中国传统优秀文化，传统的孝道也再次受到了人们的重视。[28]从根本来讲，“孝”本为家庭伦理规范，在封建社会上升为政治理念而服务于封建统治，是维护封建尊卑关系的行为规范，所以，传统观念中的孝文化如若不经改造是难以与现代法治观念成为一体的。孝文化作为中国传统文化的一部分，并在中华五千多年文明中传承下来，其中包涵着许多适用于任何社会的共通性价值和道德观念，我们将这些价值和观念利用起来，那么孝文化不仅能够融合于现代法治，还能体现我国现代法治中的传统精髓。

但是，现代的子女对于父母行孝的标准貌似是让父母衣食无忧，自己为了更好的打拼事业，在养老方式上往往选择机构养老。据调查，“台湾地区的成年子女越来不认为与年老父母同住就是孝顺；大陆地区送父母去养老院的男性子女认为，自己的孝顺体现在为父母提供经济支持，使他们得到更好的照料上，而不一定要住在一起”，[29]这就表明现代人们关于赡养老人的孝行正在发生变化，重点转移到关注老年人物质生活上，忽视了老年人精神上的需求。

费孝通先生将西方亲子关系总结为“接力模式”，将中国的亲子关系概括为“反馈模式”。在西方“接力模式”之下，父母有抚育子女的责任，而子女却无赡养父母的义务，是一种单向的责任。[30](P267-335)“古希腊哲学家们谈的主要美德中没有孝，基督教神学家当然认为人对于上帝之爱是一切德行的源头，即便是突破了许多传统西方哲学的二元化框架的当代西方哲学，也还是完全忽略‘孝’”。[31]在中国“反馈模式”中，父母在抚育子女的同时，也承担着赡养其父母的义务，这样一代一代之间是一种双向责任。[32]但是传统观念中的孝，在其演变过程中已经发生了质的变化，从父母子女之间的双向互动变成了子女对父母的单向服从，显然，这与现代法治理念是不合的。

在重建孝道的过程中，“二十四孝”又开始成为道德教化的样板，“然而未经省察的原样照搬，似乎弊端多多，不要说郭巨埋儿那种泯灭人性的孝行应当坚决摒弃，就是舜逆来顺受的孝顺，也属于历史的糟粕”[33]。加之孝文化在发展过程中产生的绝对性和政治性，应当进行舍弃，所以，在孝文化与现代法治融合的过程中，取其精华，去其糟粕，要发掘最初的孝道，即一种父母与子女的双向的责任，从这一点来看，最初儒家思想中的“孝”的观念更强调“父慈子孝”的交互性，对现代法治社会更具有借鉴意义。

（三）孝道立法的可行性

“中国特色社会主义法律体系与中国特色社会主义人权体系相互交融，包括经济、社会、文化权利的保障，公民权利和政治权利的保障和特殊群体权利的保障三个部分”。[34]“在整个人权体系中，老年人的权利占有重要地位，而且随着老龄社会进程的不断加快越发显示出其重要性”，[35]在特殊群体的权利保障中，重点是老年人的权利保障，尤其注重法律保障和社会福利保障，权益的实现程度也是衡量社会是否稳定和谐的指标之一。

可能有的人认为，每个时代都有不同的时代特色，不应该拘泥于之前的传统价值观，更不应该将孝道同法律挂钩，孝道毕竟属于道德范畴，而法律跟道德不能混为一谈。对此，笔者不敢苟同。正如《老年人权益保障法》中“常回家看看”的条款的法理基础本来就是亲属身份地位和权利义务关系，这正是民法关注的问题，不仅因为民法就是人法，是有关民的法律，[36]更何况我国现在正在进行民法典的修订，其中亲属编更是不可或缺的重要内容，此时讨论孝道的立法回归可行性可谓正当其时。

对于现在的“常回家看看”这一条款，“这是具有强制性的法律规范，不履行的结果是承担民事责任，具有法律上的约束力”，[41]但同时又具有倡导性和引导性，更加注重的是自觉履行探望老人的义务，同时，为了保证义务人履行法定义务，“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利，条款的第三款规定是法律为义务人履行探望老年尊亲属义务提供必要条件”。[27]但是，大多数用人单位可能认为这个条文的重点在于前两款规定，而认为第三款仅仅作为一个保障，这就是尚未注意到该条款的真正司法意义。[37]事实上，这一款才是真正使得本条规定得以正常实施的关键所在。

关于孝道的立法，不仅是必要的，而且是可行的，孝道不局限于传统的忠孝观，是一个很宽泛的概念，比如子女对年老父母的赡养义务，老年人的社会福利保障，都是属于孝道的范畴。而且面对我国人口老龄化形势愈加严峻，老年社会法律需要更加健全，具有代表性的孝道立法有《中华人民共和国老年人权益保护法》，还有我国台湾地区的《老人福利法》，这说明立法跟道德本不是冲突的两方面，而是互为渗透，将美好的道德观念寓于法律法规中，使其具有一定的规制性。这既保障了老年人的合法权益，还体现出在老年人权益保障中家庭、政府和社会的责任，对我国构建老年人法制体系，促进老年人社会福利提供了有力的本土理论支持。[35]在我国老年人权益保护立法中，还是要借鉴台湾地区老人权益法制建设的经验，凸显出老年人的精神、生活保障，形成家庭保障、政府支持和社会促进的模式。[38]

中国法治在现代化的过程中，不应该亦步亦趋的追随西方的步伐，理应将自身传统特色文化融入其中，体现出中华民族的精神风貌，使其更加符合社会发展的需求。中国传统文化深厚的底蕴，是在社会不断变迁中积淀下来的，“对待民族文化，既不能虚无主义，也不能保守主义，更不能妄谈普世主义，而必须在具体的地方性情境上展开”，[39]孝道作为传统的民族文化，要适当的加以改造，使其成为利于社会发展需要的文化动力。在建设当代中国法治文明的进程中，充分吸收诸如“孝道”等传统文化精华，剥离其中与法治精神不相符的糟粕成分，应当成为法律人的共同追求，也是更好实现传统法律价值的必由路径。

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Interpretation of the Filial Piety and Its Return in Modern Law

ZHU Ya-nan
(Shandong University of Science and Technology Grammar School, Qingdao 266000,China)

Filial piety culture has three levels of meaning:sacrifice,inheritance,and respect one’s parents.It has the characteristics of identity,universality,being political and absoluteness.In the traditional law,the filial piety culturehasan importantinfluenceon theauthorityoftheparents,the judicial action and mediation,and humanization oflaw.Viewingfrommodern lawideas,thereturn offilialpietyhasbecomean irresistibletrend.Both ofits embodimentinlegislation and itsapplication in judicialprocessindicatethatthereturn offilialpietyculturein thesocialistlegalsystemwithChinesecharacteristicsisnotonlyfeasible,butnecessary.

meaningoffilialpiety;filialpietyandlaw;returnoffilialpietyculture

D649；D902

A

1671-4288(2017)01-0049-05

责任编辑：王家忠

2016-08-11

朱雅楠（1993-），女，山东潍坊人，山东科技大学在读法律硕士。研究方向：民商法学。