行为规制视角下劳务派遣方侵权问题研究

刘海邦 杨 远

（1.沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034；2.沈阳医学院，辽宁 沈阳 110034）

行为规制视角下劳务派遣方侵权问题研究

刘海邦1杨 远2

（1.沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034；2.沈阳医学院，辽宁 沈阳 110034）

劳动关系与劳务关系各自的特点决定了劳动者的雇佣与劳动力的使用相分离的境况。加之在劳动关系与劳务关系中，劳动者提供劳动力所获得报酬权利义务不一，因此滋生了相关人员违法的空间，从而使得在劳务派遣关系中侵权问题日益严重。为此，本文从多个视角深入分析导致侵权问题愈发严重的根源，并提出了相应的解决办法，其中包括了制定 《劳务派遣法》的立法建议，界定了 《劳动合同法》中相对模糊的概念等有效措施，从行为规制视角研究劳务派遣方的侵权问题的解决。

劳务派遣；侵权；行为规制

1 研究背景

2008年1月1日 《劳动合同法》施行以来，辽宁省劳务派遣工的数量快速增长，但与此产生的侵权问题也越来越突出。本文研究的劳务派遣是指由劳务派遣单位 （用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向要派企业（用工单位）给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与要派企业之间，其中，劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。

目前，沈阳市劳务派遣业务主要分布在机械加工、邮政电信、金融商贸等行业以及一些党政机关和事业单位；大连市劳务派遣业务也主要分布在机械加工、邮政电信、金融商贸等行业以及一些党政机关和事业单位。由于大连地区外企较多，外籍人士的劳务派遣业务相对较多；辽宁其余12个市的主要劳务派遣公司的劳务派遣业务主要集中在人力资源和社会保障部门下设的公司。调查中发现，目前，很多劳务派遣公司沦为“开票公司”，很多企业通过劳务公司虚开劳务费发票，虚增费用，偷逃企业所得税或个人所得税，同时套取现金用于其它用途，劳务公司收取一定的手续费。对此，劳动保障部门和地税局部门极少联合执法，加以打击。笔者通过行政规制的视角对辽宁的劳务派遣工作的实际运行情况进行了深入分析，旨在探究劳务派遣工作解决问题的渠道。

2 劳务派遣行业存在的主要问题

2.1 劳动合同订立

主要争议点是：劳务派遣工究竟应该和用工单位还是劳务派遣单位签订劳动合同。在逆向劳务派遣中尤为突出，这种情况下，劳务派遣工的身份发生改变，从合同工、临时工和集体工变为劳务派遣工。

2.2 工资标准

主要争议点是：劳务派遣工的工资标准究竟以何为准。劳务派遣单位认为工资标准应是双方口头约定的基本工资、本地区政府制定的职工最低工资标准或是上一年度岗平工资。而劳务派遣工认为其工资标准应为每月实收工资数额。

2.3 加班费支付

主要争议点是：劳务派遣工在休息日、节假日上班算不算加班；支付的工资中是否已包含了加班工资；加班费的标准和计付方式。

2.4 福利待遇

主要争议点是：劳务派遣工是否应该享有住房公积金、年假权、防暑降温费缴纳、采暖费缴纳、年终奖等福利待遇。

2.5 同工不同酬

主要争议点是：同工不同酬的范围和标准认定。

2.6 社会保险费缴纳

主要争议点是：社会保险关系建立、社会保险费欠缴补缴、缴费年限、缴费基数、工龄计算。

2.7 劳动合同解除

主要争议点是：谁先解除劳动关系，即劳务派遣单位主张劳务派遣工自动离职，而劳务派遣工指出被劳务派遣单位辞退；举证责任；解除合同的理由。

2.8 经济赔偿金

主要争议点是：劳务派遣单位是否按照劳动合同的约定或者国家规定向劳务派遣工加付赔偿金。

2.9 双倍工资差额支付

主要争议点是：未签订劳动合同的双倍工资差额支付，即劳务派遣工要求劳务派遣单位支付其未签订劳动合同的双倍工资差额，劳务派遣单位或称双方不存在劳动关系，或称已经超过仲裁时效，或称不符合法律规定的情形而抗辩。

2.1 0 女性职工 “三期”内待遇标准

主要争议点是：怀孕、保胎期内用工单位退回与用人单位解除合同；无业期工资待遇标准；生育期产假、哺乳期产假及期间待遇标准；生育保险费停止缴费；其他社会保险费停止缴费。

3 劳务派遣侵权问题产生的主要原因

3.1 劳务派遣侵权问题产生的立法困境

2013年7月1日生效的 《劳动合同法》 （下称 “新劳动合同法”）虽对劳务派遣单位的注册资本、逆向劳务派遣、 “三性”原则等做出了具体规定，但有些规定的可操作性不强，仍对劳务派遣工的权益存在威胁。这些亟待完善内容突出表现在以下六个方面：

（1）行业准入许可难以有效治理劳务派遣单位违规行为。

第一，提高注册资本额并不能有效减少劳务派遣单位损害劳务派遣工合法权益问题；第二，固定的经营场所和设施难以保障；第三，内部规章制度规避了法律风险；第四，兜底性条款作用有限。

（2）控制劳务派遣用工数量条款缺乏可操作性。

目前，国家人力资源和社会保障部仍未制定具体的控制比例。尽管，主流观点主张比例设置一般不超过10%，但并未给出具体解释。如，全国 “一刀切”还是由各地区自行设立浮动比例？比例有无行业差别？等难题依旧无法解决。

（3）劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的比例未明确。

目前，各地区制定的 《劳动合同》 （劳务派遣）规范文本或 《派遣协议书》都没有规定具体比例或比例区间，劳务派遣单位和用工单位只能自行约定，以利益最大化为原则做出损害劳务派遣工权益的约定。

（4）同工同酬含义未明确。

“同工同酬”的定义没有做出进一步的规定。尽管，依照 《劳动法》第四十六条规定，对同工同酬概念进行了详细阐述。但由于定义不明确，导致实践中， “同工” “同酬”依旧无法完全实现。

（5）劳动报酬存在两个计算基数问题。

第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应按月向劳务派遣工支付劳动报酬。第五十九条第一款规定，劳务派遣协议应当约定劳动报酬数额与支付方式以及违反协议的责任。在劳务派遣工要求补缴违法解除劳动合同的补偿金案件中，争议焦点主要集中在补偿金的数额计算上。司法实践中，究竟应以那个数值为计算基数呢？第五十八条和第五十九条都没有具体规定。

（6）解除劳动合同的条款逻辑混乱及涵义模糊。

第一，解除合同的条款矛盾。第六十五条提到的 “本法有关规定”指的是哪些具体规定呢？第四十条不是劳务派遣用工制度下劳务派遣单位解除劳动合同的条款，而是非劳务派遣合同解除条款。依照第六十五条前后不同条款的规定出现逻辑矛盾，影响了劳动争议的解决。2012年沈阳市经济技术开发区法院判决的一起劳务派遣退回争议案件中，原告劳务派遣工就对用工单位的“客观情况发生重大变化”退回理由提出异议；第二，用词模糊。上述各条款多次使用程度词汇，新 《劳动合同法》并没有给出量化标准，法官只能根据其他法律法规条款、法理和自由裁量权断案。司法实践中，如果劳务派遣单位和法官之间存在经济交易，处于弱势地位的劳务派遣工就难享受法律的公平福利。

3.2 劳务派遣单位故意违规阻碍权利救助

（1）在劳动合同订立和执行中侵犯劳务派遣工权益。

主要表现合同签订程序较为随意，强迫其订立劳动合同、在合同中约定以多发货币工资替代缴纳社会保险费，利用劳务派遣工法律知识缺乏，在签订合同时预设对自己有利的条款，比如故意制定苛刻的劳动合同条款，使劳务派遣工维权时难以获取有效证据；不能依法执行劳动合同制度。

（2）模糊规定解除劳动合同的条件。

有的劳务派遣单位对 “严重违反劳动纪律”、“严重失职”无详细标准，在解除合同时随意、错误解释。劳务派遣工严重违纪而解除合同的，用人单位无须支付经济补偿金，有的劳务派遣单位利用这一条款规避法律，滥用单方解除权。

（3）内部规章制度不健全和不合法。

现实中，有些劳务派遣单位在制定规章制度时，未经职工代表大会或全体职工讨论通过，亦未公示告知劳务派遣工。在发生劳动争议时，规章制度合法性问题就变得难以认定。当劳务派遣工对单位故意拖欠、克扣工资和加班工资提起诉讼时，常因劳务派遣单位制度不健全，工资支付项目不清等，无法向法庭提供有力证据。

（4）采取违法或腐败等手段影响案件判决。

有的劳务派遣单位在仲裁机构裁定败诉时，故意向法院提起诉讼、上诉，拖延仲裁结果生效时间。有的劳务派遣单位贿赂法官，影响判决公平性。这在群体性诉讼案件中比较明显。有的劳务派遣单位捏造事实和伪造证据，妨碍诉讼程序正常有序进行。在双方均缺乏有力证据、案件事实真伪不明时，采取捏造事实和伪造证据的方式恶意诉讼，影响诉讼有序进行。如伪造考勤记录和工资单或提供虚假证人证言。

（5）滥用司法管辖选择权导致维权与救助的障碍。

在异地劳务派遣业务中，有的劳务派遣单位故意利用劳务派遣单位注册地和劳动合同履行地不在同一个地区的情况，经常采取恶意诉讼方式，在劳动仲裁后，选择在另外一个较远地区人民法院起诉，通过变更管辖人民法院的方式，给劳务派遣工应诉设置障碍，迫使其放弃维权。

3.3 劳务派遣工自身文化和理念等因素影响维权

（1）劳务派遣工法律知识缺乏。

在调解、仲裁、诉讼等维权过程中缺乏理性维权意识。如提出的赔偿数额过高、诉讼请求不合法。尤其在多诉讼的复合型劳动争议案件中表现的更为明显。

（2）不能理性对待调解、仲裁、诉讼结果。

劳务派遣工主要以胜诉作为衡量司法公正的唯一标准，不能正视自己违反劳务派遣单位规章制度的过错行为，也不考虑司法运行中诸如程序欠缺、证据不足、时效过期等客观事由。其具有片面司法公正观念与司法固有的审判规律之间的矛盾日益突出。一旦败诉就归咎于司法腐败，上访和闹访，甚至采取过激行为，影响社会和谐稳定。

（3）恶意诉讼导致破坏维权与救助环境。

有的劳务派遣工和代理律师违规诉讼，利用投诉、信访等多种途径滥讼缠讼。甚至在代理律师煽动、挑唆下采取过激行为，扰乱社会秩序，导致矛盾激化，引发群体性劳动争议。这样的做法往往会因违法损害自己的权益。

3.4 公权部门预防和化解矛盾纠纷不到位

第一，劳动保障行政部门缺乏动态化监管，打击力度不够；第二，仲裁部门法律知识缺乏，责任感不够，仲裁质量不高，将劳动争议拖入诉讼程序；第三，劳务派遣单位工会尚未发挥提前消除矛盾的协调职能，时常还激化矛盾；第四，多元化社会协调机制尚未构建。政府部门、街道、社区、媒体等社会各界监督力量尚未充分发挥作用。

4 治理劳务派遣侵权问题的应对措施

4.1 劳务派遣工权利救助步入法制化轨道

（1）酝酿立法条件，尽快制定《劳务派遣法》。

劳务派遣是一种新型、临时性三方劳动关系结构。现行民法和劳动法体系都无法完整调整、规范劳务派遣以及退回制度下的待派期社会保险权益争议等问题。立法方向是借鉴劳务派遣独立立法国家的做法，制定单独立法，而欧洲的德国、瑞士和意大利的立法经验值得借鉴。

（2）尽快制定出台 《劳务派遣条例》。

第一，建立劳务派遣单位行业准入保证金制度；第二，规定用工单位使用劳务派遣工比例；第三，明确劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的比例；第四，明确劳务派遣工的同工同酬计算标准；第五，规定劳务派遣行业专职特殊人员；第六，严控逆向劳务派遣行为。

（3）健全 “三期”内女性劳务派遣工的特殊保护制度。

强化对劳务派遣单位的约束，规定劳务派遣单位必须说明所限制的岗位对女性劳务派遣工的婚姻、生育有特殊要求的合法理由，且违反这些规定会对劳动合同履行可能造成的根本性影响。并举证在订立劳动合同时已对此类限制条款履行了特别提示和告知义务，否则人民法院应对此类条款作无效认定。这样做可以限制劳务派遣单位依此解除劳动合同或作为诉讼抗辩的理由。

4.2 政府部门构建施救制度体系

（1）在全国范围内实施劳务派遣工权利救助计划。

近年来，以独立划出的规模化人群为救助对象开展的全国大型计划中，教育部等十五个中央部委实施的 《农村义务教育学生营养改善计划》和国家人力资源和社会保障部、教育部、国家工商行政管理总局等七部门实施的 《“三年百万”高校毕业生就业见习计划》等都取得了很好的社会效应。这些针对特殊群体的社会救助计划以及取得的经验都可以为设计开展全国性劳务派遣工权利救助计划提供有利借鉴。

（2）实行劳动合同签证制度。

劳务派遣工与劳务派遣单位之间订立的劳动合同及其与用工单位签订的协议应保证权利义务一致，这样才算完整有效的劳动合同。劳动合同对派遣过程的约定必须详细，应在三方达成一致意见后才算生效。劳动合同签证制度可在一定程度上防止劳务派遣单位与用工单位恶意串通，侵害劳务派遣工权益。

（3）加大动态化劳动执法监察力度。

第一，准确掌握侵害劳务派遣工权益的突出行为，严查劳务派遣单位非法用工、拖欠和克扣工资、社会保险费欠缴、超时加班等违法行为；第二，应尽快建立完善工资监控和预警机制，加大社会保险征缴的执法力度，推行欠薪保证金和年审制度，有效预防和减少劳动争议发生；第三，借新 《劳动合同法》和 《劳务派遣行政许可实施办法》施行之机开展行业大检查，全面规范、彻底清查侵害劳务派遣工权益问题；第四，劳动保障部门要建立常态化监督检查机制，长期、日常化监管劳务派遣单位和用工单位。同时与税务、消防、工商部门等部门联合执法，合力打击劳务派遣单位和用工单位的违法行为。

（4）加大劳动法律法规宣传力度。

充分利用报纸、杂志、电视、广播、互联网等媒体，采用入单位讲法、进社区普法等渠道，以真实案件为载体，通过发放宣传单、警示资料、便民手册等方式，讲解宣传新 《劳动合同法》、 《劳动争议调解仲裁法》等法律法规。丰富劳务派遣工法律知识，增强其法律意识，提高其能正确理解劳动法规能力，矫正其对法律法规的错误认识，树立依法维权、理性诉讼的法律理念。提高劳务派遣单位法律意识，规范其在合同订立与解除、逆向劳务派遣操作、违法退回、社会保险、工资待遇、福利水平等方面的保障制度，从源头上避免和减少劳动纠纷的发生。

（5）构建多元化调处机制和发挥社会监督网络作用。

劳动行政管理部门应强化与街道、社区等组织之间的沟通配合，构建包含劳务派遣单位与用工单位工会组织、司法行政机关、仲裁机构、人民法院 （立案、审判、执行等环节）在内的多元化调节机制。各单位应切实承担调节职责，及早化解劳动争议。仲裁机构应提高仲裁质量，切实发挥对劳动争议的过滤功能，减少进入诉讼阶段的劳动争议案件数量。

4.3 劳务派遣单位应杜绝权利救助干预

（1）依法建立内部管理制度。

在制定、修改或决定直接涉及劳务派遣工切身利益的内部管理制度或重大事项时，应改变劳务派遣单位独自决定机制。切实遵循民主商议原则，采纳劳务派遣工的意见和建议，探索建立完善的集体协商制度和集体合同制度。严格遵守新 《劳动合同法》，落实公示告知制度，规范档案管理，为及时有效处理劳资纠纷提供保障。

（2）订立劳动合同和派遣协议前公示薪酬分配办法。

劳务派遣单位和用工单位都应在劳动合同和派遣协议订立前公开薪酬分配方案和管理制度，并履行实际告知义务。明确同工同酬条件和职称、学历、工龄、知识水平、技能储备、信誉、职务等考核指标、薪酬分配标准。如果不公示或不真实公示，可视为内部规章制度不完备，劳动保障行政部门应根据 《劳动保障监察条例》责令其改正，甚至做出相应处罚。

（3）明确退回时间点及避免期限争议。

在劳务派遣退回争议中，劳务派遣工与劳务派遣单位、用工单位发生的权益争议点之一是退回时间点，这涉及到解除合同的时间点、权益维护时间点，甚至还会影响到诉讼时效问题。此类问题的主要根源是新 《劳动合同法》没有明确劳务派遣单位、用工单位在退回制度中的通知义务和通知期限。如果发生争议，该追究用工单位的责任还是追究劳务派遣单位的责任呢？这导致用工单位可随时按照新 《劳动合同法》规定的法定条件退回劳务派遣工，而不用履行通知义务，进而引发争议。为此，劳务派遣单位应和用工单位、劳务派遣工在劳动合同、派遣协议中明确约定退回时间点，避免期限争议。

（4）劳务派遣单位应建立先行赔偿机制。

劳务派遣单位应切实履行对用工单位的同工不同酬问题的监督义务，杜绝审查失职行为。若劳务派遣工反映用工单位存在同工不同酬待遇时，劳务派遣单位应依据劳务派遣工的主张进行调查，查证属实的，应先行无条件向劳务派遣工补足差额，再依据劳务派遣协议向用工单位主张权利。

（5）劳务派遣单位要和用工单位约定承担证明同工同酬的举证责任。

第一，劳务派遣单位应按照 《劳动争议调解仲裁法》关于 “与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，严格落实法律规定。第二，劳务派遣工是劳务派遣单位直接雇佣的劳动者，劳务派遣单位应主动维护劳务派遣工权益，防止用工单位侵权，如果对劳务派遣工有力的相关证据在用工单位，劳务派遣单位应协助劳务派遣工争取。

4.4 劳务派遣工的依法理性维权意识

第一，增强学习法理知识和法律法规意识。认真学习新 《劳动合同法》等法律法规，正确理解相关法条含义。弄清楚劳动关系和劳务关系的区别，掌握劳动关系的性质和仲裁、工伤鉴定、诉讼时效等法理知识和法律规定；第二，增强证据意识。在订立劳动合同时高度重视自己的合法权益，仔细研读合同内容；入职后注意留存全部凭证 （如第一个月的工资条），作为日后维权证据；第三，增强遵守内部规章制度意识。遵守用工单位、劳务派遣单位的内部规章制度和行业基本职业操守；第四，增强依法理性维权意识。当发生劳动争议时，要采取正当途径，按照合法程序，切实保护自己权益。不能采取滥诉等方式干扰正常司法秩序，不能和公民代理人合谋恶意诉讼、上访，给政府施加压力，扰乱社会治安。

［1］张帆.《侵权责任法》视角下的劳务派遣雇主责任探析 ［J］.中国劳动关系学院学报，2017（1）：46-51.

［2］辛彩凤.试论用工单位如何防范劳务派遣中的侵权责任风险［J］ .人力资源管理， 2016 （3）： 72-74.

［3］张玲，朱冬.论劳务派遣中的雇主责任 ［J］.法学家，2007（4）： 104-112.

A Study on Labor Dispatch Party Infringement Problem in The Perspective of Behavior Regulation

LIU Hai-bangYANG Yuan

The respective characteristics of labor relations and service relations determine the separation of employment from labor.In addition,in the relationship between labor relation and service relation,laborers are obliged to provide labor force with remuneration rights,thus creating a space for related personnel to violate the law and making the problem of infringement more serious in the labor dispatch relationship.Therefore,this article analyzes in depth the root causes of the infringement problem from multiple perspectives and puts forward corresponding solutions,including the legislative proposal of establishing the Labor Dispatch Law and defines the relatively ambiguous concepts in Labor Contract Law and other effective measures.From the perspective of behavior regulation,this article studies how to solve the problem of labor dispatch party infringement.

labor dispatch,infringement,behavior regulation

D922.52

A

1008-3812（2017）06-017-05

2017-10-15

刘海邦 （1965— ），男，辽宁海城人，高等教育学硕士 ，副研究员。研究方向：高等教育管理。