刑事主体制度调适的若干思考——写在《民法总则》颁布之后

姚仲凯



刑事主体制度调适的若干思考——写在《民法总则》颁布之后

姚仲凯

主体制度作为一项基础法律制度，《民法总则》对其进行了大框架的修改与创新，这将影响刑事主体之相关立法与司法。《民法总则》的颁布影响着现行刑事法律框架下的“胎儿”保护、刑事责任年龄的证据认定、法定代理人概念扩张、英雄烈士人格权利的保护等方面的问题。因而，结合司法实践，应当在接下来的刑事司法与立法中注意胎儿之保护、适当降低未成年人入罪年龄、明确单位犯罪主体等，以推动刑事主体制度的发展。

民法总则；刑事主体；刑事诉讼；民事主体；司法实践

2017年10月1日，被众多学者称为中国民法典开篇之作的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）正式施行。作为调整平等主体间民事权利义务的重要法律，《民法总则》确立了民法法律制度的基本框架，消除了原先存在的《民法通则》与有关单行法律之间的冲突和矛盾，规范了社会生活的基本规则，堪称“人民生活的教科书”①，在全面依法治国进程中具有里程碑意义。

无论是理论界还是实务界，对于《民法总则》各方面的讨论如火如荼，但鲜见学者将目光投向其对于刑事领域的影响。诚然，《民法总则》的颁布并不意味着我国《刑法》随之应进行相应的修订，毕竟，《刑法》作为一部公法具有其相对的独立性，不可同日而语。只是，从《民法总则》的修订发现现行刑事法律法规在实施过程中存在的问题，进而在未来的刑事立法中予以考虑或在刑事司法实践中加以关注，当属必要。

那么，如何深入理解《民法总则》对于民事主体制度的修订？其对刑事领域责任主体制度有何影响？在可期的未来，针对《民法总则》的出台，相应的刑事主体制度是否应当适时适当地修改？这些都是刑事司法实务中所关心和试图解决的问题。本文从《民法总则》对于《民法通则》主体制度的修订出发，研究从大框架的修订到细节的创新给刑事司法领域带来的影响，希望能为刑事主体的认定和未来制度的完善提供有益的建议。

一、《民法总则》对于主体制度的修订概述

（一）框架建构：《民法总则》对于《民法通则》民事关系主体的修订

在《民法总则》生效以前，对于民事主体采用“二分法”，即分章规定为“公民”和“法人”两大类。《民法总则》对于民事主体的规定则摒弃“公民”一词，采用 “三分法”②，即“自然人”、“法人”、“非法人组织”。同时，在“自然人”部分彰显了人文关怀，大幅度增加对于胎儿合法权益的保护、降低限制行为能力人的年龄、完善监护制度以及宣告失踪和宣告死亡制度。而对于“法人”，则按照法人设立的目的和功能，划分为营利法人、非营利法人和特别法人。分类上的调整弥补了此前分类模式上的不周延。最受瞩目的“非法人组织”一章中，不仅笼统的规定了非法人组织的定义和类型，对非法人组织的一般规则亦进行了较为细致的规定。③

（二）细节创新：《民法总则》对于《民法通则》诉讼主体资格的修订

民事主体就民事权利义务关系发生纠纷寻求诉讼途径解决纠纷时，需要依赖民事程序法相关的程序性规范。因而《民法总则》的生效直接关系到民事诉讼主体的变化，进而影响整个诉讼法体系中主体的认定和变更。

1. 明晰胎儿合法权益的保护

《民法总则》第16条对胎儿的利益提出了明确的保护原则：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”古罗马法学家保罗曾指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”④《民法总则》对胎儿合法权益的保护是我国立法价值判断巨大进步的体现。

2. 调整自然人民事行为能力认定与恢复案件申请主体

《民法总则》第24条规定了“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。”该条不仅对于有关组织的申请主体进行列举，还采用“等”作出了一定的兜底，例如工会、共青团等群团组织，亦可承担起依法维护相关群体合法权益的职责。

3. 扩大未成年人监护人的诉讼主体范围

在监护人损害被监护人身心健康、怠于或无法履行职责等情形下，《民法总则》第36条规定：“人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。”这些情形都有一个共同的特征，即积极或者消极地导致被监护人的相关合法权益受到侵害，在这种情况下，与上述自然人民事行为能力认定与恢复案件的申请主体类似，有关的个人和组织可以向人民法院申请撤销监护人的监护资格。但存在差异的是，在申请撤销监护人资格案件中《民法总则》第36条规定了民政部门的兜底义务：“个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”此举进一步保护了未成年人的利益。

4. 新增侵害英雄烈士人格权益案件起诉主体

《民法总则》第185条对英雄烈士的人格权进行详细规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”对于已故英雄烈士的人格权益也进行了一定的保护，在英雄烈士的人格权益受到侵害时，其近亲属可依现行的相关法律规定提起诉讼。此举一方面维护死者人格利益，另一方面亦是对公共利益的保护，原因在于英雄烈士的名誉和荣誉已经融入社会公共利益，侵犯其人格利益的行为亦会对公共利益造成侵害。

二、《民法总则》的颁布对现行刑事诉讼制度框架下诉讼主体的影响

如前所述，《民法总则》不仅对于《民事诉讼法》有很大影响，对于刑事诉讼领域同样也有着不容忽视的影响，主要体现在刑事法律中的胎儿、刑事责任年龄的证据认定、刑事诉讼中法定代理人、监护人概念、英雄烈士人格权刑法保护等四个方面。

（一）刑事法律中的“胎儿”

1. 刑事附带民事诉讼中的“胎儿求偿权”

刑事附带民事诉讼是最为典型的民刑交叉的类型，“胎儿求偿权”是该类诉讼中常常出现的争议焦点，尤其是侵犯公民人身权利的刑事案件。在中国裁判文书网公开的法律文书中，涉及“胎儿求偿权”的案件不胜枚举。在此之前，各级法院对于“胎儿求偿权”之争议往往是依据《民法通则》及我国《继承法》进行解决。如最高人民法院公报案例“王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷一审案“⑤，表面上看，该案属于民事案件，但是该案件起因是交通肇事一案的刑事附带民事判决中未解决的问题。该案中，原告作为被害人死亡后遗留的胎儿，要求被告承担其成长所需之费用。被告依《民法通则》第9条认为原告在王先强死亡时尚未出生，不具有民事权利能力无法行使请求权。该案法院最终依据《民法通则》第119条的规定认为，该条文中规定的“死者生前扶养的人”，在本案中应当包括应当由王先强抚养的人，即原告属于死者王先强生前抚养的人。因此法院认为由于被告的加害行为，导致原告不能被父亲抚养，原告在出生后请求被告承担相应的赔偿责任，应予以支持。

其实，上述案件的争议焦点十分明确，即在刑事案件中，作为被害人死亡时遗留的未出生的胎儿是否能够要求被告人赔偿。此前《民法通则》对于该项内容的规定较为模糊，《民法总则》对此进行了明确。在涉及胎儿利益保护的诉讼中，胎儿应当视为具有民事权利能力，只要胎儿出生后不是死体，依法可以请求被告人赔偿损失。刑事附带民事诉讼中涉及“胎儿求偿权”的案件，有了更为明晰的法律规定，一定情况下的“胎儿求偿权”被《民法总则》确认下来。

值得注意的是，在刑事司法实践中，《民法总则》关于若胎儿娩出后为死体则民事权利能力自始不存在的规定亦影响着刑事附带民事诉讼进程。如果胎儿在母体内与母亲一同受到人身攻击、药物侵害等，胎儿可以作为独立的诉讼主体提起诉讼，请求损害赔偿。母亲作为胎儿的监护人，根据《民法总则》的规定为当然的法定代理人，所以可以由其代为诉讼。但是，胎儿娩出后为死体意味着胎儿未娩出时不存在民事权利能力，不具备民事诉讼主体资格。因此，如果其母亲在其未娩出时代为提起诉讼而胎儿娩出后为死体的，在判决已生效时，法院应当启动审判监督程序撤销原判决；案件尚在审理过程中的，法院应当驳回起诉。

2. “胎儿”与刑法中的“人”

长期以来，未将胎儿作为刑事主体的“自然人”的原因在于我国《刑法》笼统地采用了《民法通则》中关于自然人生命“始于出生、终于死亡”的规定，而《民法总则》虽并未对该条款进行修订，但增加了涉及胎儿利益保护时可视其具有权利能力。该规定于刑事法律有一定的借鉴意义，刑事诉讼中，在刑事和解、积极赔偿、取得谅解等涉及胎儿利益的情况下，应当将胎儿当作刑法中的“人”。

将未出生的胎儿称为孩子或者为其取名或者进行沟通都显示出民众普遍将胎儿视为“人”，因而将胎儿解释为刑法上的“人”，并未超出国民的预测可能性，符合法律解释必须具有可预测性的特点。⑥从这个角度来说，如果把胎儿解释为“人”实际上只是一种平义解释，将“人”确定为“始于出生、终于死亡”反而成为了一种限缩解释。因此，随着《民法总则》确定了胎儿一定条件下的民事权利，为我国刑事法律将胎儿就目前规定扩张解释为“人”提供了可行的突破口。但如何将故意伤害胎儿纳入刑法规制范畴仍需要慎重考虑。

（二）出生时间与刑事主体责任年龄的证据认定

在证据认定方面，刑事证据的认定采用排除一切合理怀疑的标准，其证明标准高于民事证据的认定。对于刑事责任年龄证据效力的认定，司法实践中一般依据的是公安部、国家安全部、司法部出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，李记故意杀人申诉一案⑦中，对于被告是否年满十八周岁出现多组证据，户籍证明、儿童计划免疫记录卡等证据互相矛盾，因此，在该案的一审、二审直到申诉阶段，被告人的刑事责任年龄认定一直是该案件的焦点。最终，河北省高级人民法院依据上述规定作出了不认定年满十八周岁的有利于被告人的决定。

自然人出生时间的认定直接影响刑事责任年龄的认定。《民法总则》确认了出生证明代替户籍证明成为自然人年龄的第一优势证据。但无论是出生证明还是户籍登记均可以被其他证据推翻而不予采信。那么，《民法总则》为何将出生证明的证明力置于首位呢？出生证明即《出生医学证明》，于1996年才在全国推行。2014年中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会（简称“国家卫生计生委”）、公安部出台新规启用新版《出生医学证明》，对于该证明的签发进行了更为严格的规定。不仅要求签发机构需具备相应资质，还要求在首次签发时必须审验新生儿父母有效身份证件原件并留存复印件，若领证人非新生儿母亲本人，还需提供新生儿母亲签字的委托书以及领证人本人有效身份证件原件。由此可见，出生证明对于证明出生的事实和时间，相较于户籍证明等其他材料，证明力更强。

刑事主体的出生日期作为一个法律事件，应当有且只有一个“标准答案”。为保证刑事主体的出生日期客观真实，进而保证刑事主体责任年龄认定的真实性，是否可以参考《民法总则》对于出生时间的认定，提高出生证明的证据位阶，特别是在犯罪嫌疑人或者其亲属对年龄提出异议后，应当调取医学出生证明，没有医学出生证明的，应当通过对其他证据的审查，追求行为人出生日期的客观真实，以排除一切合理怀疑的标准证实刑事责任年龄。

（三）法定代理人、监护人概念扩张

无论在民事诉讼还是刑事诉讼中，法定代理人的概念范围对于诉讼主体的重要性不言而喻，而法定代理人中包含了监护人。《民法总则》对于监护制度的修订一定程度上拓宽了诉讼主体的范围，对于刑事案件的办理提出了新的要求。这是由于法定代理人在刑事诉讼中承担维护被代理人合法权益的重要角色，其可代为行使申请回避、申请变更强制措施、提起附带民事诉讼等诉讼权利。而监护人则可以被委托为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人等，其在刑事诉讼中的作用是不容忽视的。《刑事诉讼法》中将法定代理人定义为被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。《民法总则》对于监护人的修改必然影响着法定代理人的概念范围，决定了法定代理人的适格性。

对于法定代理人、监护人的概念一方面涉及到未成年人的监护问题，另一方面涉及到无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护问题，《民法总则》对于监护制度的修订可以说是较为全面地将监护制度构建完成。

一是涉及到未成年人之供述或证言。《民法总则》在第27条规定了与《民法通则》相同的近亲属监护顺位，同时，又修改了《民法通则》第16条第3款的表述，增加了其他愿意担任监护人的个人或者组织在经过居委会、村委会或者民政部门的同意后也可以担任监护人的规定。未成年人的监护人范围的扩大对于刑事法律的影响既体现在法定代理人的范畴上，也体现在刑事诉讼过程中证据收集程序的合法性问题上。比如涉及到未成年人犯罪的情况，办案机关在收集有关未成年犯罪嫌疑人的供述或者辩解时，如果未按照监护人的范畴按顺位通知法定代理人到场，那么有可能违反证据规则而使得这些证据存在瑕疵。

二是涉及到无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人之监护问题，《民法总则》在第28条中增加了与未成年人监护人相同的监护人第三顺位。民法意义上的无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人并不等同于刑事意义上的无或者限制刑事责任能力人，所以在刑事诉讼领域仍有可能成为犯罪嫌疑人或者被告人，当然同样也可能成为被害人。因此在该特殊情况下，新增加的与其并未存在亲属关系的特定监护人是否应该在对其取证的时候在场，值得进一步的商榷和规范。

《民法总则》对于监护制度的进一步健全和完善，促使刑事诉讼中当事人及未成年证人的诉讼权利得到保障。审判机关、检察机关及侦查机关办理刑事案件中应当依法审查其监护人、法定代理人资格，保障相关当事人、未成年证人及其法定代理人的诉讼权利。

（四）英雄烈士人格权的刑法保护尚未成熟

尽管《民法总则》在185条新增了对英雄烈士人格权的特别保护，但仅是在民事诉讼层面的救济。在我国现行的刑法框架下，对于死者的利益保护仅停留在“物质”层面，例如《刑法》第302条规定的侮辱尸体罪，而暂时无法上升到对死者名誉、荣誉等精神层面的保护。作为社会保护的最后一道防线，就现有的社会经济条件及社会大众的接受度而言，由刑事法律对于死者精神层面加以保护似乎略显遥远。同时，刑法的谦抑性亦要求不能够通过盲目增加罪名或扩大解释的方法对于死者的精神利益的进行保护。因而，《民法总则》对于英雄烈士人格权的保护迈出了重要一步，启发了社会大众对于英雄烈士人格权刑法保护的思考，但影响不意味着立即改变，英雄烈士人格权的刑法保护还需要更为深刻的理论研究以及适当的社会背景。

三、《民法总则》的颁布对刑事诉讼主体理论与实践发展的预期

（一）对胎儿的刑法保护

《民法总则》的颁布一定程度上明确了胎儿的民事权利能力，而在刑法领域，胎儿并非独立的人，在立法和司法上一般采取的是“依附母体说”，即对胎儿的伤害视不同程度而构成对母亲的伤害。但是，《民法总则》第16条中所规定的胎儿的民事权利实际上也只限于纯获利益的行为，而且“娩出时为死体的”视为民事权利能力自始不存在。这在刑事法律范畴内则会产生新的问题，胎儿有可能会被为了消灭这种纯获利益的资格被人为致死，而目前我国《刑法》对于针对胎儿的故意伤害并未进行更为具体的规定，无疑存在可议的空间。

如前文所述，刑法无论在立法还是在司法实践中都必须保持谦抑，不得以道德要求扩大入罪范围。因而，《民法总则》加大对胎儿的民事权益的保护力度不意味着我国《刑法》需要增加“故意伤害胎儿罪”或将胎儿纳入故意杀人罪的犯罪对象，这与我国国情不符。但对于针对胎儿的加害行为亦不能姑息，需通过不同途径解决。一方面，对于胎儿出生后成长的伤害主要体现在伤害了胎儿的法定监护人，导致胎儿无法得到抚养，这可以通过刑事附带民事诉讼、刑事和解等途径解决，无需修订现行立法。但另一方面，对于使用药物、器具对孕妇腹中的胎儿实施侵害行为，造成妇女流产导致胎儿出生后患有严重精神疾病以及器官功能障碍病症的行为，应当考虑通过法律解释的方式，将其规定为故意伤害罪的加重情节，从而达到对胎儿进行刑法保护。

（二）未成年人入罪年龄应相应降低

关于限制民事行为能力未成年人的年龄标准，此次《民法总则》将其由“十周岁”降至“八周岁”，主要是考虑尊重未成年人的自主意识，较为符合目前未成年人身心成长的实际状况，也可以看到，法律确认了未成年人辨认和控制能力的低龄化趋势。从这一立法考量出发，刑事责任年龄是否也需要相应作出一定调整值得探讨。在工业时代向信息网络时代转变的过程中，犯罪成本降低和犯罪渠道增加都使得犯罪年龄呈现低龄化的趋势。在这种情况下，探究是否应当顺应社会发展变化相应降低刑事责任年龄显得尤为重要。但是此中又涉及到降低程度的衡量与界分问题，关系到定罪量刑的标准，需要更加审慎的论证。

从正面意义而言，随着时代的进步，低龄未成年人“控制和辨认能力”必然提高，或许没有必要抱守十四周岁刑事责任年龄的底线，而且刑事责任年龄的下调在域外立法中也不乏其例。当然，民事责任年龄的调整并不意味着刑事责任年龄的变化，尽管两者之间存在逻辑上的联系，但并非简单呼应的问题，因为从民法的目的来看，行为能力年龄标准的降低，有益于给予未成年人从事与其年龄、智力相适应民事活动的自由和权利，其立法考量是赋予民事主体更多的权利空间、保护其合法权益。而从刑法意义看，刑事责任年龄的确定，不仅应考虑自然人生理、心智成长的客观性，还要遵循刑事立法所特有的原则标准，从刑法的谦抑性和人道性出发，对未成年人涉嫌违法、犯罪的处理更趋轻缓化，应当是现行刑事政策的总体趋势，也是法治发展和社会文明进步的必然趋势。因而，在修订我国《刑法》时，一定程度地降低未成年人入罪年龄具有一定的必要性，但对于降低的幅度必须严格探讨，考虑多方面因素，绝不能对《民法总则》的规定照抄照搬。

（三）单位犯罪的诉讼主体有待厘清

与民事法律规范不同之处在于，《民法总则》采用了自然人、法人和非法人组织的三元结构主体模式，而我国的《刑法》将犯罪主体分为自然人和单位，并未使用法人犯罪的概念，但是按照我国《刑法》的规定以及与民事法律对应来看，我国《刑法》中所规定的单位应当包括了民事主体中的法人和非法人组织。根据最高人民法院（以下简称“最高院”）关于单位犯罪案件的司法解释，目前我国《刑法》对于是否构成单位犯罪是按照主体是否具有“法人”资格来判断的，但是在实践中，一些属于《民法总则》中非法人组织仍然有可能出现构成单位犯罪的情形，这与目前立法产生了相悖的情况。例如最为典型的村委会，在《民法总则》颁布以后属于非法人组织的类别，但是在一些情况下也能够构成单位犯罪。如村委会组织人员共同研究将该村所有的林木砍伐出售的，在未经林业行政主管部门批准核发采伐许可证的情况下，实际上符合单位犯罪的构成要件，因此应当根据滥伐林木罪追究刑事责任。但是我国《刑法》第30条规定的单位犯罪主体并没有将村委会包括在内。因此，对于我国《刑法》上诸如此类的疏漏，本次《民法总则》的颁布将村民委员会纳入特别法人当中，明确了其法人资格，提供了民法理论的支撑，可能将会为解决这类单位犯罪带来新的突破口。这也将同时呼应《民法总则》对于诉讼主体范围的扩大和完善的立法精神。此前对于单位犯罪案件，是通过最高院出台相关司法解释的方式予以规定，对于单位犯罪诉讼主体的完善亦可进一步通过司法解释的方式。

四、结论

我国《民法总则》从制定、颁布到最终生效的全过程都始终受到全社会的积极关注，这恰恰体现了此部法律对于我国人民日常社会生活的重要性。刑事法律制度作为民法背后的最后一道防线，《民法总则》的生效必然对其产生一定影响。而在任何类型的法律制度中，主体制度都是不可或缺的基础制度。在刑事诉讼主体的视角下，《民法总则》对于主体制度的修订主要影响了刑事附带民事诉讼、刑事主体责任年龄的证据认定、刑事案件中法定代理人的概念、英雄烈士人格权的保护四方面的司法实践。《民法总则》的颁布标志着中国特色民法理论体系已经初步形成，为进一步深化中国特色法律体系的建设，对于刑事领域的修改立法必然要与《民法总则》的法治精神相一致。因而在胎儿民法权益的刑法保障、未成年人的入罪年龄、单位犯罪主体问题等刑事主体方面，刑事立法领域仍有较大的发展空间。

（责任编辑：刘 冰）

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A

1674-8557（2017）04-0062-06

2017-11-16

姚仲凯（1966- ），男，福建福清人，国浩律师（福州）事务所管理合伙人。

①梁慧星：《<民法总则草案（征求意见稿）>：解读、评论与修改建议（上）》，http://www.chinalawreview.com.cn/article/20160410143411.html，下载日期：2017年10月25日。

②杨立新：《<民法总则>规定的非法人组织的主体地位与规则》，载《求是学刊》2017年第3期，第67~75页。

③同上。

④彭梵得、黄风著：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第30页。

⑤法律出版社法规中心：《交通事故法律纠纷处理依据与解读》，法律出版社2014版，第96页。

⑥周详：《胎儿“生命权”的确认与刑法保护》，载《法学》2012年第8期，第51~60页。

⑦李记故意杀人案驳回申诉通知书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f01e0262-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=李记故意杀人，下载日期：2017年10月26日。