死缓、无期徒刑缘何不能刑期折抵

周 鑫 ，石经海



死缓、无期徒刑缘何不能刑期折抵

周 鑫 ，石经海

死缓、无期徒刑不能刑期折抵一直是理论界和实务界的共识，但是此种共识却导致死缓犯、无期徒刑犯因为先行羁押时间的差异而“同判异罚”。如此之根源在于混淆了“应当刑期折抵”和“如何刑期折抵”这两个不同层面的问题。不能折抵之共识脱离了刑期折抵制度人权保障、人性关怀的价值基础，违背了刑法适用人人平等与刑法之公正合理的原则要求，背离了无罪推定与上诉不加刑的诉讼原则。死缓、无期徒刑减刑为有期徒刑后进行刑期折抵是相关立法的应有之意亦是刑期折抵制度的内在要求，允许折抵才能实现实体公正与程序正义。

刑期折抵；死缓；无期徒刑；公平正义

刑期折抵制度是刑事一体化语境下促进实体法与程序法的衔接、实现刑罚裁量和刑罚执行准确与公正的重要制度。简言之，就是把先行羁押的时间折抵判决中确定的可折抵法定刑罚。[151]理论界和实务界均认为死缓、无期徒刑不能适用刑期折抵。无期徒刑是无期限的自由刑，自然无刑期可抵；死缓属于生命刑的执行方式，不同刑种之间无法抵扣。如此论断忽略了羁押时间会受到刑事诉讼程序不同阶段的影响，实际执行时间会因减刑、假释等制度发生变化。刑罚是对行为人的人身危险性和行为的社会危害性所做出的裁量与执行，因非刑罚根据的未决羁押而导致实际“同判异罚”本身就违背刑法面前人人平等原则，死缓和无期徒刑不能刑期折抵的司法共识又封锁了“同判异罚”的修正途径。如此“共识”是否正当合理？

一、死缓、无期徒刑不能刑期折抵的困惑与质疑

我国刑期折抵制度的规定主要体现在《刑法》第41条①、第44条②、和第47条③中，即判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵管制刑期2日、折抵拘役和有期徒刑1日。但是现行法律并未涉及死缓、无期徒刑的刑期折抵。死缓是限制死刑适用的一种生命刑的执行方式，其在减刑制度下具有“无期徒刑＋二年”的自由刑特性，因而死缓的折抵问题也可以回归到无期徒刑的折抵上。理论界普遍认为无期徒刑无期限可言，因此判决执行之前先行关押的时间不存在折抵刑期的问题④；或是“由于判决确定以前先行羁押并不是‘实际执行’，故羁押时间也不能计算在作为减刑、假释前提条件的实际执行刑期之内”⑤。然而，先行羁押与实际执行同属剥夺、限制自由的法定方式，倘若无期徒刑以“无期限”地剥夺人身自由的方式执行，自然不存在“同案异罚”的问题。问题的症结就在于死缓和无期徒刑在执行过程中因为减刑、假释等制度的设置使得大部分死缓、无期徒刑转化为有期徒刑。制度设计层面，《刑法》第50条⑥、第78条⑦以及2012年1月17日起实施的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》⑧等都涉及了死缓、无期徒刑关于减刑的相关规定，死缓、无期徒刑罪犯只要认真改造，都有一条走向有期徒刑的出路，只不过是有期徒刑的实际执行期限会根据犯罪情况和改造情况而有所不同；更何况，《刑法》第383条终身监禁制度的设置，即“……被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，进一步说明了死缓减刑在刑种上的变更、无期徒刑减刑在监禁时间上的有期化。司法实践中在我国被处无期徒刑的罪犯真正服刑终身的情况很少⑨。

正是由于死缓、无期徒刑罪犯服刑期间是有限的，而具体案件在侦查机关、检察机关、法院经手的不同环节的期限并不是严格确定的，因而未决羁押时间的不同将导致犯罪人实际执行时间不同。未决羁押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态，羁押期限的终点即为法院裁判生效开始执行之日。在我国逮捕率高、羁押时间长、超期羁押现象存在的背景下，虽然《刑事诉讼法》对侦查、审查起诉、审判各阶段的羁押期限有上限设置，但是侦查阶段是否延长侦查时间、审查起诉阶段是否退回补充侦查、审判阶段是否上诉、抗诉或者发回重审，是否存在死刑复核、精神病鉴定程序都会影响羁押时间的长短，同样的宣告刑因执行起点的不同导致实际执行时间不同的现象是客观存在的。2015年6月1日《人民检察院刑事执行检察部门预防和纠正超期羁押和久押不决案件工作规定（试行）》对超期羁押情形作出规定：“犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉、审判阶段的羁押时间超过法律规定的羁押期限的，为超期羁押案件。犯罪嫌疑人、被告人被羁押超过五年，案件仍然处于侦查、审查起诉、一审、二审阶段的，为久押不决案件。”反向解读该规定，在各阶段羁押时间遵守法律规定的情形下，久押不决的案件时间结点为五年。有学者根据四川省高级人民法院网上公开的生效裁判文书统计出四川省死缓、无期徒刑案件的平均羁押期限：如果被告被判处无期徒刑，至一审结束时平均羁押时间为13个月，如果案件当事人上或获检察机关抗诉，判决生效时未决羁押时间平均为19.4个月。如果被告一审被判处死刑缓期二年执行，当事人不上诉，检察机关不抗诉案件至判决生效时被告人未决羁押时间为18.9个月；如果死缓案件经上诉或者抗诉，判决生效时未决羁押时间为23个月。⑩对比四川省死缓、无期徒刑案件的平均羁押期限和久押不决案件的5年期限，已经出现了至少3年的差距，这已然是有损刑法之公平公正。此外，还存在诸多严重超期羁押的案件。如重庆邹厚平故意杀人、故意伤害案11中，自1997年1月17日被刑事拘留至2004年5月22日裁判生效期间，经历公安机关侦查，检察院审查起诉，法院8次审判，1次死刑复核，在看守所被羁押了7年半有余，至今仍在狱中服刑；唐慧女儿案12中，被告人周军辉、秦星二人自2007年被羁押到2014年6月3日被最高人民法院裁定不予核准死刑发回湖南省高级人民法院重审，再到2014年9月5日湖南省高级人民法院公开判处无期徒刑，已被羁押7年之久。同等情况下，死缓、无期徒刑裁判生效前的时间越短，就能越早地开始减刑时间，也能在一定程度上换取更多减刑机会，如此导致的犯罪人实际执行时间不同有违“让人民群众在每一个个案中感受公平正义”的理念。

二、死缓、无期徒刑理应刑期折抵的价值基础

为了消除不同未决羁押时间的不均衡后果和体现刑法的公平公正，有必要允许将那些被判处死缓或无期徒刑的罪犯纳入到刑期折抵制度的范畴中，这不仅是刑期折抵制度精神的内在要求，也是实体公正和程序正义的必然选择。

（一）刑期折抵制度的内在精神

羁押并不是一种法定的强制措施，而是在终审判决生效前持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态，羁押制度的设置是为了保证刑事诉讼能够顺利的进行，从而实现打击犯罪、追诉犯罪的目标和宗旨。我国《宪法》规定，国家尊重和保障人权，先行羁押剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使其如同被判监禁刑一样，因此先行羁押在没有最终确定犯罪嫌疑人是否有罪的前提下以法定的形式强制剥夺或限制犯罪人的人身自由，实际上是对犯罪嫌疑人正当权利的侵害。羁押同刑罚虽然在剥夺自由上具有相似性，但羁押毕竟是保障刑事诉讼顺利进行的措施，不能够实现刑罚惩罚与改造的目的，刑期折抵很可能会拉动短期自由刑、实刑、重刑的适用，也可能虚化刑罚的目的和功能。因此，刑期折抵制度是保障人权和打击犯罪博弈的产物。刑期折抵的法律设置，事实上是把羁押“约束自由造成的痛苦与执行自由刑进行同等评价”， 为了在一定程度上防止该措施的滥用和弥补其功利性正当之不足和体现现代刑法的时代精神，需让羁押进入刑法视阈进行刑期折抵，给予被羁押者刑法上的人权保障、人性关怀，并以牺牲部分刑罚功能和目的为代价。13正如日本学者所言，“羁押虽不是刑罚，但在拘禁于一定设施中剥夺行动自由这一点上，同执行自由刑没有不同。若考虑到约束自由所造成的痛苦，便会产生可以按执行自由刑看待这样一种见解。算入本刑正是以这种见解为依据”14既然先行羁押是对未来判决中不确定刑罚的一种“预支”，那么通过刑期折抵制度进行事后的“补偿”是符合该制度内在精神。既然“补偿”是应当的，那么最终会因减刑制度走向有期徒刑的死缓、无期徒刑也存在被“预支”的现象，因而应当纳入刑期折抵的范畴进行“补偿”。

（二）实体公正的必然选择

一方面，先行羁押不折抵事实上加重了刑罚，有违刑法的合理性与正当性。公平是正义的应有之意，“刑法的公平性就是要解决刑罚分配的正义性问题……一种公平的刑罚分配，应当是在报应所限定的范围内，依据威慑或者矫正的需要来予以分配”15。我国《刑法》第61条规定，“在对任何犯罪分子决定刑罚的时候，都应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处”。为实现报应和预防的统一，刑罚分配的依据只能是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。先行羁押是为了保障刑事诉讼顺利进行的功利性措施，同行为人的人身危险性或行为的社会危害性并没有关系，不能视为刑罚执行。然而，“虽非刑之执行，然而对被告人人身自由的剥夺与执行刑罚并无二致。而且未决人犯羁押的痛苦往往甚于已决监禁”16。先行羁押对犯罪嫌疑人、被告人自由的剥夺与限制事实上延长了刑罚的执行期限，从而使得刑期执行起点提前到被羁押时刻，这无疑是加重了对犯罪嫌疑人、被告人的刑事处罚。正如高仰止教授所言，“如于科刑裁判确定后，将羁押之事实，置诸不顾，无异将刑罚予以加重，未免侵害人权，为保障受刑人之权利起见，法律上乃有未决羁押日数折抵刑期之规定”17。刑罚是一种必要的恶，“如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶”。 死缓、无期徒刑可以通过减刑、假释、特赦等方式转化为有期限的自由刑，不允许折抵将导致实际服刑时间的延长，如此忽略其先行羁押对自由的限制、剥夺，有违刑法的合理性与正当性。

另一方面，先行羁押时间不同造成刑罚实际执行时间长短不一，有违适用刑法人人平等原则。“刑法面前人人平等原则”是“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的宪法原则在刑法中的具体化，刑期折抵在此处主要体现为量刑的公平裁判。如前所述，不论是制度设计层面还是实践操作中，死缓、无期徒刑事实上的“有期性”使得先前羁押的时间成为实际服刑期限的弹簧伸缩板。由于案情的繁简程度、诉讼程序的不同等原因，先行羁押的时间各有不同，其差异少则数月，多则数年，而这数年的未决羁押甚至比已决监禁更要痛苦，如不能会见家属。被判处同样刑罚的犯罪人，哪怕随后减刑的情况一模一样也会因为先前羁押的时间长短不同而导致实际服刑时间长短不一。先前羁押不折抵，事实上将“为保障刑事诉讼顺利”的羁押目的纳入了量刑的依据，不仅有违量刑公正之基本原理，也直接导致了量刑不公。只有允许死缓、无期徒刑成为可折抵的法定刑，才能消除先行羁押带来的不公平。

（三）程序正义的重要体现

联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定，公正的刑事诉讼至少应当符合以下几个标准：法律面前人人平等；人人有资格由依法设立的合格的、独立和无偏倚的法庭进行公正和公开审判；凡受刑事控告者，在未依法证实有罪以前，应有权被视为无罪；被告人获得辩护的权利、迅速审判的权利、与证人对质的权利、不得强迫自证其罪的权利。可见刑事诉讼要实现正义，务必要保障被追诉人的诉讼权利，这种诉讼权利之保障并不以被追诉人最后以何种刑罚处罚为转移。不论被追诉人最后被判处何种刑罚，刑事诉讼法都一视同仁的保障其应有的诉讼权利，死缓、无期徒刑当然涵摄其中。

一方面，无罪推定原则要求刑期折抵对死缓、无期徒刑一视同仁。正如贝卡利亚曾在《论犯罪与刑罚》所言，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”18，任何人未经法院依照法定程序确定有罪以前，应推定无罪。“预防拘押反对派认为审前预防拘押真的是审判之前的惩罚，触犯了享有审判的权利和无罪推定原则。”“如果说在宣告无罪后只是因为危险性而关押一个人是违宪地触犯自由，那么因为无罪推定的原则，在审前只是因为危险性而关押一个人同样没有正当理由。”19正是由于审前羁押制度同无罪推定原则有所冲突，使其虽具有“合法性”却存在“正当性悖论”。既然，为了诉讼的顺利进行和防止新的犯罪的发生，法律赋予国家对被追诉人依法采取强制措施的权力，被追诉人因为犯罪的嫌疑，在这种情况下具有服从的义务，那么国家在行使权力的同时也应当履行某种义务，刑期折抵就是国家行使审前羁押这一追诉权力后对被判决人应尽的权利补偿的义务20。如此才能调和保障刑事诉讼顺利进行的功利性与保障人权的正当性之间的矛盾。倘若，被追诉人在对这种权力尽到服从之义务后却没有享受得到补偿的权利，“权利和义务之间的不对等”将使得先行羁押的功利性严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

另一方面，死缓、无期徒刑不能折抵将变相违背上诉不加刑原则。我国《刑事诉讼法》第226条第1款规定了上诉不加刑原则，即被告一方提出上诉的案件不得以任何理由加重被告人的刑罚，从而保障被告人的上诉权充分行使。然而，根据《刑事诉讼法》第232条21关于二审审限的规定、第230条22关于重审审限的规定，一审被判无期或死缓的通常是罪行较重的罪犯，在改判率较低的现行司法体制中，想要从死缓或无期直接改判为有期徒刑的难度较大；即便存在问题，很有可能的是发回重审，由原审法院重新判决，但原审法院是否会变更原判决也不能确定。因而，被告人的上诉便开启了一个无法预期的审判历程，仅是在二审程序中，2个月审限可以延长至4个月，倘若不够特殊情况下还可以报“最高人民法院”（以下简称“最高法”）再次延长，如果是最高法自己审理，审限便不确定了。倘若上诉人在二审中得到发回重审的判决，则审判程序又会从一审、二审重新来过，这就重蹈了前述提及的邹厚平案、唐慧女儿案的覆辙，倘若换取更轻的判决可还值得，要是久押不决、超期羁押仍旧换来的是维持原判的死缓或无期，而被剥夺和限制在看守所的自由还不能折抵刑期，将会导致审理时间而带来的羁押时间的增加在事实上加重了上诉人的刑罚，这是变相违背了上诉不加刑原则。

三、死缓、无期徒刑理应刑期折抵的法律依据

如上所述，彰显刑法人性关怀、人权保障和公平公正的刑期折抵制度，不仅是对先行羁押功利性与正当性悖论的调和，也是对作为未来判决中不确定刑罚的“预支”所进行的事后“补偿”。同时，将死缓、无期徒刑纳入刑期折抵制度中可折抵法定刑的范畴也是对法律的深入贯彻。

（一）死缓、无期徒刑之刑期折抵是相关立法的应有之义

其一，应当刑期折抵的有期徒刑本质上的有期限的自由刑。《刑法》第45条规定，“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下”。第47条规定，“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。从法条的文义解释来看，《刑法》总则将有期徒刑和无期徒刑编排在第三章第四节45—47条，同一小节中只对有期徒刑的刑期折抵作出了规定。但是有期徒刑的内涵包括两方面：一是《刑法》第45条规定的“六个月以上十五年以下”的自由刑；二是《刑法》第50条规定，“判处死刑缓期执行的……确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑……”以及《刑法》第69条规定，即“……有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。由此可见，作为法定刑种的有期徒刑事实上是有期限的自由刑，只不过法律将此期限最高设定为25年而已，因而只要是在刑罚执行的刑种是有期徒刑就应当适用有期徒刑的相关规定，即包括刑期折抵。

其二，无期徒刑、死缓减刑为有期徒刑事实上是刑种的变更。减刑，是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度24。刑罚的减轻可以表现为刑种上的减轻，由无期徒刑减为有期徒刑，也可以表现为同一刑种刑期上的减轻，由较长刑期减为较短刑期25。我国刑罚体系中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五个刑种，因此，从无期徒刑减刑为有期徒刑事实上是刑种上的减轻，可以说是在刑罚执行过程中以较轻的刑种替代原较重的刑种，进行了刑种的变更。无期徒刑变更为有期徒刑，则应当适用有期徒刑的相关规定。《刑法》第47条包括两项内容，一是判决有期徒刑刑期的计算起点，二是有期徒刑的刑期折抵。由于无期徒刑减为有期徒刑的减刑裁定同有期徒刑判决是不同的，且《刑法》第80条对此种特殊形式的有期徒刑适用的时间起点做出了特别规定，即“无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算”，因而不能适用第47条前半部分关于计算起点的规定；但是后半部分关于刑期折抵的规定，即“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”属于有期徒刑刑种本身的一种属性，并不与减刑的相关规定矛盾，因而理应适用。

（二）死缓、无期徒刑之刑期折抵并不为相关立法所禁止

新中国成立至今，最高法或单独或联合其他机关，共作出了至少83条关于刑期折抵的专门的或相关的司法解释26。其中与死缓、无期徒刑之刑期折抵相关的司法解释，具体可以分为三个阶段：自1954年至1957年8月6日间，共出台了6个司法解释，这些解释一直都规定允许折抵；自1957年8月6日至1980年新《刑法》生效间，共出台了8个司法解释，这些解释都不允许折抵；自1980年新《刑法》生效后，又出台了1个司法解释允许折抵，但于1996年12月31日被废止27。回顾历史演进，死缓、无期徒刑允许刑期折抵在1979年《刑法》生效前后都曾有司法解释依据，但后因司法解释被废止而失效。需要进一步考究的是，允许折抵的司法解释被废止是否合理呢？

1979年10月10日《关于死缓犯和无期徒刑犯减刑问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）针对死缓犯和无期徒刑犯的减刑问题作出规定，第1条是关于死缓犯和无期徒刑犯减刑幅度；第2条是“对死缓和无期徒刑减为有期徒刑的刑期，一律从裁定减为有期徒刑之日起计算，裁定减刑前关押的日期不予折抵”。1985年11月14日，最高法针对山东省高级人民法院“关于死缓犯和无期徒刑犯减刑问题”的请示，作出《关于对罪犯减刑时应将判决前羁押的日期折抵为已执行的刑期的批复》（以下简称《批复》），规定“根据《刑法》第42条的规定，罪犯在被判决执行前被羁押的时间，羁押1日折抵刑期1日。因此，在对罪犯实行减刑时，应当把判决执行前羁押的日期折抵为已执行的刑期，计算在已服刑的时间内。然后按照《刑法》第71条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合于1979年10月10日作出的《关于死缓犯和无期徒刑犯减刑问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）的规定，适用相应的减刑幅度，确定减刑的刑期”。该《批复》是为了针对死缓犯和无期徒刑犯减刑时的刑期折抵问题所提出的解决措施，即“在对罪犯实行减刑时，应当把判决执行前羁押的日期折抵为已执行的刑期，计算在已服刑的时间内”，也即是说死缓、无期徒刑在减为有期徒刑之时应当适用有期徒刑的刑期折抵。此外，从《批复》内容上看，其适用《联合通知》的“相应减刑幅度”，也就是第1款关于死缓和无期的减刑幅度，并不适用第2款关于刑期折抵的内容；而且，《批复》是对《联合通知》的修正，通过专门针对死缓犯和无期徒刑犯减刑时刑期折抵问题的解释，以澄清和明确死缓犯、无期徒刑犯减刑时应当刑期折抵。再者，《联合通知》是1979年旧的司法解释，而《批复》是1985年作出的新司法解释，当新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力也应当优于旧法。

然而，该《批复》于1996年12月31日在最高人民法院《关于废止1979年至1989年间发布的部分司法解释的通知》（法发[1996]34号）（以下简称《通知》）中被废止。《通知》中相关内容为，“该批复是对最高人民法院、最高人民检察院、公安部1979年10月10日《关于死缓犯和无期徒刑犯减刑问题的联合通知》有关问题的解释，该《联合通知》已废除，该批复不再适用。”经查证，该《联合通知》是在2010年12月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》（以下简称《决定》）中被废除的，废除理由为“刑法、刑事诉讼法及相关司法解释对判处死缓和无期徒刑后在刑罚执行期间的减刑条件、幅度、程序等问题已作出明确规定。”由于《批复》是对《联合通知》的有关问题的解释，也就随着《联合通知》的失效而被废除。事实上，针对山东省高级人民法院的请示所做的《批复》中的“解释”包括两个部分：一是关于死缓、无期徒刑适用刑期折抵的修正；二是指导山东省高院适用《联合通知》中的相应减刑幅度。因此，即便《联合通知》失效，也只能说明适用《联合通知》中的“相应减刑幅度”没有依据，因而该部分内容失效。但刑期折抵的部分最高人民法院在《批复》中对于死缓犯、无期徒刑犯如何适用刑期折抵的新的解释与《联合通知》中刑期折抵内容全然相反，因而是一种修正和变更的关系，《批复》中关于死缓犯、无期徒刑犯的刑期折抵内容是独立存在的，只不过这个司法解释根据被错误的废止罢了，此废止是有悖于刑期折抵制度的价值取向的。因而，《批复》的废止并不意味着司法解释禁止死缓犯、无期徒刑犯的刑期折抵。

四、死缓、无期徒刑理应刑期折抵的可行方案

刑期折抵作为调和人权保障和打击犯罪、实现实体公正和程序正义的交叉性法律制度，不仅仅是制度设计的内在要求，更是在羁押适用率颇高且超期羁押、变相羁押、久押不决情况屡屡发生的司法现状中保障人权的必然选择。在死缓、无期徒刑减刑为有期徒刑的减刑裁判中实现刑期折抵，不仅有实体和程序方面的价值基础，而且能够通过现行法律得到合理解释，并且没有任何司法解释禁止，一方面保障了罪犯在先行羁押中的自由剥夺和限制有一个正当合理的解释，另一方面保障被判处死缓、无期徒刑的不同罪犯之间在刑法裁量上公平公正，从而在实体和程序两个层次实现公正。具体需要从“应当刑期折抵”和“如何刑期折抵”两个不同层面来理解死缓、无期徒刑之刑期折抵。

应然层面，将死缓、无期徒刑之刑期折抵视为罪犯理应享有的权利。由于我国的刑期折抵是把羁押“约束自由造成的痛苦与执行自由刑进行同等评价”，因而先行羁押同刑罚之间本质上是因为“人身自由”这一节点而建立起的折抵关系的。在此前提下，为了兼顾和平衡未决羁押功利需要与公民人身权利的公正保护，避免“一事二罚”，需对因未决羁押的适用而客观上“侵害”的权利予以救济28。因而，对未决羁押所“预支”的自由剥夺必须要通过已决刑罚进行“补偿”。“预支”是必然存在的，所以“补偿”是应当的，既然是“应当补偿”，则不能区分被告人最终被判处何种刑罚（主刑），这才是其享有的权利——不论被判处何种刑罚（主刑），先前羁押的时间都应当折抵，必须将所有限制、剥夺自由的刑罚一视同仁。

实然层面，应将死缓、无期徒刑减刑为有期徒刑之时视为刑期折抵权利实现条件成就之时。刑期折抵制度既然是一种对权利的“补偿”，不论最终刑罚是有期限还是无期限，“补偿”是应然的；由于刑期折抵事实上以时间长短为度量，因而只能在有期限的刑期中才能实现折抵的效果，即“补偿”的实然必须在有期限的情况下才能体现出其直接效果。易言之，不能因为刑种的无期限而否认权利补偿的应然性，但可以在刑罚转化为有期限之时实现权利的补偿，而这个连接点即为死缓、无期徒刑减刑为有期徒刑之时。当死缓、无期徒刑通过减刑为有期徒刑之时，其“补偿”的条件成就，也就自然伴随着有期徒刑的执行而实现刑期折抵的效果。因此，不论是无期徒刑直接减为有期徒刑，还是死缓直接减为有期徒刑，或是死缓先减为无期徒刑再减为有期徒刑的情形，当减刑为有期徒刑的裁判作出之时，同时作出刑期折抵的裁定。不能因为死缓、无期徒刑的无期限实然上无法实现刑期折抵的效果而否定刑期折抵的应然性，也不能忽略死缓、无期徒刑在刑罚执行中依法减刑为有期徒刑之后具备将应然变为实然的条件。

（责任编辑：林贵文）

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1674-8557（2017）04-0075-08

2017-12-06

周鑫（1993-），女，四川峨眉人，西南政法大学法学院刑法学硕士研究生，西南政法大学量刑研究中心助.理研究员，美国Gonzaga University法学院访问学生。石经海（1970-），男，安徽宿松人，西南政法大学.教授、法学博士、博士生导师，教务处处长。

①石经海著：《我国刑期折抵制度之检讨》，法律出版社2008年版，第31页。

②《刑法》第41条：“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日”。

③《刑法》第44条：“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。

④《刑法》第47条：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。

⑤高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第七版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第237页。

⑥张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011版，第474~475页。

⑦《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑……”

⑧《刑法》第78条规定：“……人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

⑨ 2011年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第7条：“无期徒刑罪犯在刑罚执行期间，确有悔改表现，或者有立功表现的，服刑2年以后，可以减刑。减刑幅度为：确有悔改表现，或者有立功表现的，一般可以减为20年以上22年以下有期徒刑；有重大立功表现的，可以减为15年以上20年以下有期徒刑。”第8条：“无期徒刑罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十三年，起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。”第9条：“死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑后，确有悔改表现，或者有立功表现的，服刑二年以后可以减为二十五年有期徒刑；有重大立功的，服刑二年以后可以减为二十三年有期徒刑。死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十五年，死刑缓期执行期间不包括在内。”

⑩马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1997年版，第149页。

11 万夏、李焕庭：《我国刑期折抵制度的立法缺陷和制度完善——针对死缓、无期徒刑的探讨》，载《四川警官学院学报》2017年第3期，第40页。

12 参见中国裁判文书网，重庆市第五中级人民法院刑事裁定书（2015）渝五中法刑执字第5883号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=fb03faa2-0ebb-4968-ad12-0a1b0779dc82&KeyWord=邹厚平，下载日期：2017年11月21日。

13 参见中国裁判文书网，周军辉、秦星强迫卖淫等一案二审刑事裁判书（2014）湘高法刑重字第5号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3a471b1c-dfa8-4ea0-b53f-edf0a40d5ac5&KeyWord=周军辉、秦星，下载日期：2017年11月21日。

14 石经海：《死缓、无期徒刑减为有期徒刑之刑期折抵》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，第30~31页。

15 [日]木村龟二著：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第443~444页。

16 陈兴良著：《本体刑法学（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第54~58页。

17 周红梅著：《刑罚执行论》，辽宁人民出版社1994年版，第228页。

18 高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台北五南图书出版公司1986年版，第539页。

19 [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第37页。

20 [美]爱伦·豪切斯·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002版，第369页。

21 马秀卿：《论“非羁押式强制措施”的刑期折抵——以权利保障为视角》，载《河北法学》2007年第2期，第148页。

22 《刑事诉讼法》第232条：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定”。

23 《刑事诉讼法》第230条：“第二审人民法院发回重审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限”。

24 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第七版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第290~291页。

25 吴宗宪等著：《刑事执行法学（第二版）》，中国人民大学出版社2013年版，第128~129页。

26 石经海教授曾在《我国刑期折抵制度之检讨》（2008年3月出版）一书中梳理了新中国成立以来与刑期折抵相关的77个司法解释。本文经过重新梳理，在其基础上增加了6个相关的司法解释：1.最高人民法院《关于1955年以前被判处徒刑犯人的刑期起算问题的批复》（19570209）；2.最高人民法院研究室《关于管制刑期能否折抵有期徒刑刑期问题的电话答复》（19861006）；3.最高人民法院《关于取保候审、监视居住期间是否折抵刑期问题的答复》（19960607）；4.最高人民法院研究室《关于监视居住期间可否折抵刑期问题的答复》（20011130）；5.最高人民法院办公厅《关于印发一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书样式和一审未成年人刑事公诉案件适用简易程序的刑事判决书样式的通知》（20091012）；6.最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（20120701）。

27 石经海：《死缓、无期徒刑减为有期徒刑之刑期折抵》，载《中国刑事法杂志》2008年版第1期，第27~30页。

28 石经海著：《我国刑期折抵制度之检讨》，法律出版社2008年版，第251页。