论互联网公共领域的发展和治理

孙 阳



论互联网公共领域的发展和治理

孙 阳

互联网技术的发展将一切有关智力资源的制度规范纳入互联网领域，而知识产权制度中的公共领域也受到互联网技术的根本影响。一方面，知识产权权利人依托互联网相关立法加强了对智力资源的专有控制。另一方面，知识产权在互联网空间中的扩张抑制了公共领域，不利于智力资源的有效利用。有鉴于此，厘清公共领域的功能内涵，合理应对互联网知识产权的扩张并实现二者之间动态利益平衡是重塑公共领域与知识产权的相互关系，完善互联网公共领域发展和治理的必然选择。

互联网技术；公共领域；知识产权

智力资源具有价值属性，即通过有效使用和开发带来社会增益和价值贡献。围绕智力资源的一切制度设计对社会文化发展和人类文明进步具有重要影响。传统上知识产权制度赋予权利人对一切有价值的智力资源的专有控制，并以私人所有权的形式排除他人对于智力资源的获取、使用和开发。伴随许可机制的建立和完善，知识产权制度逐渐向全社会灌输这样一种观点：智力创造行为需要大量投入，充分保护知识产权是制度运行的基础。因此，在智力资源有关的制度设计中，知识产权制度成为将智力资源转化为智力成果和推动创新有效运行的首选法律制度。

公共领域作为知识产权相对应的独特存在，其功能的实现同样涉及到有关智力资源的制度设计。公共领域的一般概念强调为智力活动的各项行为提供智力资源，同时确保获取这些智力资源不受到任何形式的限制。换言之，公共领域为所有智力活动的参与者提供了最有效和经济的智力资源获取渠道，降低了智力活动的投入成本，便利了智力成果的创造。从这个角度分析，公共领域和知识产权对智力资源的使用和开发尽管在制度设计层面有所区别，但制度功能层面殊途同归——以推动智力成果创造和传播，并实现社会整体科技和文化进步为首要目标。

伴随互联网技术的发展，智力资源的一切制度规范也随之纳入互联网领域。而知识产权制度中的公共领域也受到互联网技术的根本影响。一方面，知识产权权利人依托互联网相关立法加强了对智力资源的专有控制。另一方面，知识产权在互联网空间中的扩张抑制了公共领域，不利于智力资源的有效利用。有鉴于此，厘清公共领域的功能内涵，合理应对互联网知识产权的扩张并实现二者之间动态利益平衡是重塑公共领域与知识产权的相互关系，完善互联网公共领域发展和治理的必然选择。

一、互联网对公共领域的影响

互联网从根本上改变了公共领域。整体而言，互联网包含互联网架构和信息技术两个方面。依托这两个方面的影响，公共领域中的智力资源以数据化的形式进行搜集、筛选和处理，并通过互联网这一渠道以最有效率的形式进行资源的配置。相比于传统工业，互联网技术使智力资源的开发和使用成本大大降低。环球构建的互联网意味着任何个人都可以忽视地域限制进行智力资源的传播和分享，为智力创造进行有效而充分的知识积累，以实现公共领域的功能。同时，互联网技术还促进了公共领域的开放性，降低了获取资源的门槛。随着近年来政府及公共部门的信息数据化和信息公开，包括立法草案、政府报告、裁判文书等一系列资源在互联网环境下逐渐实现了有效开放。因此，互联网技术的发展和创新为公共领域在信息空间中的制度设计和功能实现提供了坚实的基础和现实的依托。

互联网技术对于公共领域的影响本质上是对公共领域中智力资源开发和使用模式的改变。尽管传统上智力创造活动人人可为，但将智力成果的价值最大化需要依赖商业规模的市场化行为。换言之，只有小说家、作曲家、制片人等专业群体才能使特定智力资源的开发和使用取得符合市场预期的结果——即智力成果的商业价值和盈利最大化。这个过程往往排除了具有创造能力和热情但缺少条件和资源的非专业群体，实际上减少了智力成果的产出和公共领域资源的输入。

互联网技术对公共领域影响的一个重要方面，就在于通过技术措施改变了传统智力资源开发的过程，增加了文化产品创作的渠道和方式。在丰富文化市场中智力成果数量的同时，也为公共领域未来资源的持续输入建立了有效的预期。作为典型的代表，用户原创内容（User-Generated Content，以下简称“UGC”）文化和产业的兴起就充分依托了互联网技术。互联网用户依靠不同种类的UGC平台和工具成功转变为互联网创作者，极大的减少了互联网创作行为的成本并且便利了文化产品的流通。①通过智能手机的摄像功能与Picasa、Flickr或Instagram这些摄影分享平台相结合，用户往往能创作出高质量的摄影作品并通过互联网将作品进行全球范围内的分享与传播。微博、推特等社交媒介便利所有用户对时事新闻等内容进行文字和图片相结合的评论，使用户的思想和观点能够充分的表达。伴随这种趋势，智力创造活动不再仅仅由规模化的专业机构主导，而通过互联网技术允许非专业个体参与其中，从数量和质量层面丰富智力成果的产生。②3在这种情况下，智力资源的开发和使用不再由特定群体垄断，而是开放给所有智力活动的参与者。

互联网技术改变了传统创作模式，模糊了专业和非专业创造的边界。复制、剪切、编辑以及混音等技术措施要求更灵活和多样的资源准入和获取的渠道。具体而言，智力资源的开发和使用需要秉承开放性的模式才能实现公共领域的制度功能：公共领域为所有潜在的创造行为提供了经济最优的获取资源渠道，也大大降低了智力活动的投入成本，便利了智力成果的产出。问题在于，这种开放性的要求无法从知识产权制度中直接获得，毕竟知识产权制度以法律形式确认了智力成果的私人所有权。权利人在知识产权制度的影响下趋向于加强对智力资源的控制，同时依托互联网技术实现这种控制的结果。因此，互联网技术引领的创作模式需要公共领域作为有效支撑，意味着一个稳定且持续发展的公共领域是互联网技术发展的必然要求和客观结果。

创作模式的革新不足以完全解释互联网技术对公共领域的革命性影响，智力成果的有效传播和分配才是推动社会整体文化和技术措施水平进步的关键。网络平台（Online Platform）的出现为这一目标的实现提供了技术措施支撑。互联网传播技术措施改变了传统大众传媒具有的“一对多”的信息传播模式，每一个互联网用户都能通过网络平台进行“多对多”的信息传播和分享。③在互联网繁荣发展的十多年间，网络平台通过商业实践证明了其具有高度的专业指向、持续增长和市场集中等特征，包括常见的门户网站（雅虎、搜狐、网易等），搜索引擎（谷歌、百度），社交网络（微博、微信）以及网络购物平台（淘宝、亚马逊）等。

网络平台对公共领域的影响首先来自传播方式的改变。通过平台进行传播的不再是智力成果的复制件，而是无固定状态的数据流。在这种情况下，网络用户从复制件的合法持有人转变为使用智力成果的被许可人。此时网络平台和权利人对于智力成果的控制增强，而削弱了网络用户对于合法取得的资源的使用自由。显然，网络平台的传播模式强化了知识产权的专有控制而抑制了公共领域的有效空间。另一方面，网络平台在商业实践中逐渐转变角色，从单纯的资源传播媒介成为提供资源的平台，线上音乐、电子书、应用程序、自媒体等网络商业平台的涌现模糊了传播行业和文化产业之间的区别。网络平台由此能够将更多的智力成果通过准入机制加以控制，决定智力资源在互联网的传播和分配，最终影响输入公共领域的资源的数量。

二、公共领域的实践：互联网准入机制

在互联网影响下，公共领域的实践呈现动态发展的趋势。公共领域中的智力资源通过合同许可的方式在互联网建立准入机制，区别于知识产权制度以私人所有的形式控制智力成果的基本规则。这样一种许可方式的前提是数据化公共领域中的智力资源，同时依托互联网结构和信息技术措施建立类似数据库的资源信息平台，为网络用户提供资源准入和使用的现实条件。毫无疑问,合同许可方式的准入机制要求前期的时间、资金和技术措施投入，因此大部分准入机制由私人组织推动和建立，依靠盈利性收益维持有效运行。④尽管在实践中不同组织的运行方式各有不同，其首要目的都在于依托互联网充分提供智力资源，通过降低获取成本和灵活的准入方式推动公共领域功能的实现。

（一）JSTOR电子书（Journal Storage）

JSTOR始于美仑基金会的数字典藏计划，是一个对往期期刊进行数字化的非营利性机构，于1995年8月成立。2012年，JSTOR推出电子书项目：Books at JSTOR，将电子书与电子期刊在同一平台上进行整合并提供服务。JSTOR通过数字化扫描为网络读者提供不同专业领域的学术作品，这其中就包括相当部分的版权保护作品，同时也包含相当一部分进入公共领域中的作品（例如美国1923年之前创作的作品）。针对这一部分不受版权保护同时属于公共领域资源的作品，JSTOR采取总体上自由使用但附加一定条款限制的许可方式。当网络用户尝试下载这类作品时，JSTOR自动弹出使用条款通知，提醒使用者“您使用JSTOR资源库表明您接受JSTOR的条款规定”并附上条款链接。如果网络用户不同意接受条款，则无法下载任何公共领域中的作品。⑤

需要注意的是，JSTOR通过条款限制公共领域中作品的使用从根本上区别于知识产权制度对于作品的使用规定。知识产权制度强调作者作为权利人可以充分的行使控制作品的权利，排除一切未经授权的复制、传播以及改编等行为。因此知识产权制度实际上赋予权利人控制准入和获取资源的绝对权利，很大程度上抑制了公共领域在知识产权制度中有效运行的空间。相反，JSTOR对公共领域作品主要以“鼓励广泛使用”为主要设计思路，鼓励网络用户“免费使用、复制和再传播”此类作品为主。⑥这就呼应了公共领域以提供充分智力资源便利开发和使用的基本功能。同时，JSTOR通过合同条款限制公共领域作品的使用仅限于非商业性目的，并且针对利用软件工具的大规模下载行为进行限制。不仅能避免商业性使用与知识产权权利人之间的冲突，也能够维持并提升JSTOR系统的稳定性和运行效率，最终有利于公共领域功能的实现。

（二）Internet Archive（互联网档案馆）

互联网档案馆定期收录并永久保存全球网站上可以抓取的信息，是一个以保存数字遗迹和重要信息的非营利性数据库，包括电子书、网页、视频、音频、软件以及教育材料六个组成部分。⑦由于收录的数字遗迹和信息种类多种多样，其中也有相当部分落入公共领域中。类似于JSTOR，互联网档案馆也为网络用户制订了合同条款式的使用规则。其中最主要的使用限制，在于“学术或个人研究为目的使用”，排除商业性使用行为和目的，同时要求个人研究成果须注明使用资源来源于互联网档案馆。⑧

（三）Google Book Search（谷歌书籍检索系统）

谷歌书籍检索系统是一个由Google研发的搜索工具，它可以自Google所扫描、经由光学字符识别、储存的数字化数据库中搜索资料。网络用户在检索过程中下载复制的公共领域书籍作品或资源的使用，同样受谷歌制定的相应条款限制。谷歌书籍检索对于公共领域而言最具有代表性的是其对网络用户的教育和引导功能。谷歌明确告知网络用户“下载的公共领域图书是通过谷歌书籍检索计划数字扫描并上传的复制件，不受版权或其他知识产权权利的限制……公共领域图书为我们提供现实中难以获得的丰富的历史、文化和知识，应当属于公众并免费使用……谷歌为推动此类资源的有效推广和传播而建立数字扫描和检索计划。”⑨

在明确了公共领域图书的特征之后，谷歌强调“虽然此类图书和资源可以免费使用，但为了确保资源使用的可持续性和稳定性，谷歌依托技术措施手段禁止商业组织或个人滥用谷歌书籍检索系统。所有使用行为必须满足个人非商业性为标准。”⑩同时，谷歌明确要求任何网络用户不得使用自动下载等技术措施手段影响谷歌书籍检索系统，并且在所有下载的文档中嵌入谷歌水印。

互联网准入机制作为公共领域的实践策略，在设计层面鼓励公共领域资源的获取和使用。 数字扫描、上传和下载通过互联网技术提高了资源传播的便利程度。考虑到公共领域资源整合的成本以及维持线上运行的投入，对使用行为进行一定程度的限制是实践发展的必然结果。通过上述几个数据库的运行分析可以看出，禁止大规模资源下载是所有数据库有效运行的共识。同时，禁止商业性使用意味着公共领域资源的开发不能和知识产权制度相冲突。资源开发可能产生高附加值的智力成果，而智力成果的使用涉及到所有权形式的法律确认，一般以知识产权法为代表。因此，限制商业性使用本质上有利于维持公共领域和知识产权的动态平衡关系。

三、互联网立法：公共领域的威胁

互联网准入机制为公共领域提供了功能实现的平台与条件，然而互联网领域的相关立法却对公共领域造成潜在威胁。以美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act, 以下简称“DMCA”）为代表的互联网立法围绕权利人的利益进行立法设计，忽视了立法过程中对公共领域的确认和维持。11作为一项与知识产权有关的互联网法律规范，DMCA的制定和实施反映了互联网立法的两个特点。首先，立法规范强化了权利人的利益主张，承认互联网空间中的私人财产（智力成果或其他资源）受法律保护，同时允许私人通过技术措施实现这种保护要求。其次，互联网立法将干扰和破坏技术措施的行为界定为违法行为，同时禁止一切为违法行为提供帮助和便利的手段。因此，互联网立法从法律和技术措施两个层面为权利主体的利益主张提供了双重保护和确认。

相较于传统领域，互联网立法加剧了权利主体和其他主体之间的利益不平衡。体现在知识产权领域，则是受保护作品的使用成本上升。伴随智力资源获取难度的增加，公共领域的有效空间被压缩了。DMCA立法确认了版权人可以通过技术措施限制其权属作品的准入，同时依托数字权利管理（Digital Rights Management，DRM）构建权利人控制的作品准入渠道，包括苹果线上音乐平台（iTunes）所使用的FairPlay 软件播放系统，DVD播放器的“内容加密技术”（Content Scrambling System，以下简称为“CSS”）以及Amazon kindle文档加密系统等机制都是DRM用于排除潜在的市场竞争，加强数字作品保护的策略。12在这种情况下，互联网用户要获得数字作品一方面不得不使用指定的DRM平台和技术措施，另一方面则必须履行使用作品的法律义务。只有同时满足两个方面的要求，互联网用户才能有效的规避法律风险。遗憾的是，降低法律风险的代价是智力资源获取成本的上涨，技术措施开发和升级带来的成本往往由权利人转嫁到作品的许可费用和DRM的运营费用。这样的结果最终不利于公共领域资源的输入和规模的维持，实际上侵蚀了公共领域的发展空间。

相较于互联网版权立法对公共领域影响，网络域名立法同样冲击了公共领域。尽管域名迄今为止在知识产权体系内不具有等同于其他知识产权客体的独立法律地位，域名本身的商业价值和财产收益成为商标权人的核心利益主张。换言之，类似商标功能但作为知识产权客体的域名，也通过类似知识产权特征的立法而落入了商标权人专有权的边界内。例如，美国《反域名盗用消费者保护法案》（Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act，以下简称为“ACPA”）实质扩张了特定域名有关的商标权人在互联网中主张商标权的范围。

传统意义上的商标法规定商标权人的主张以核准的商标标识和核定的商品或服务为依据。商标权人的主张在超出上述依据后是对公共资源的侵蚀，应当被拒绝否定。毕竟，确权的商标标识在商业实践中往往具有非商标法意义上的标识功能，允许商标权扩张必然侵蚀和压缩公共资源的有效空间，妨碍他人的正当使用。然而，ACPA立法使商标权人基于该法案可以突破商标法律制度的束缚，实质上对他人的互联网商业行为造成干扰。例如在Ford v. Great Domains.com案中，原告捷豹汽车公司就以被告经营网站的域名中使用单词“Jaguar”为由，主张被告行为违反ACPA的规定并侵犯原告的商标权。尽管本案中被告在其经营网站中指明使用“Jaguar”一词的目的为野生动物保护的推广，并不是汽车类经营销售等目的。13显然，类似被告的行为即使在商标法律制度中都能以商标的合理使用为抗辩而不承担商标侵权的责任。因此，对商标合理使用行为的承认和保护是维持商标公共领域的制度要求。ACPA作为互联网域名立法实际上在商标法律制度的现有基础上为商标权人提供了扩张权利的法律依据，充分反映了知识产权在互联网立法中对公共领域的侵蚀趋势。

技术措施的发展是互联网立法带来的必然结果，也成为互联网立法之外对公共领域影响的另一个要素。受技术措施控制的智力成果不会轻易落入公共领域。即使法定期限届满，技术措施也能在期限届满时继续发挥限制准入的功能。以版权领域的DMCA立法为例。一旦技术措施保护的作品到期，任何人都可以主张规避该项措施的行为不需承担DMCA规定的法律责任。然而现实中需要考虑至少两个方面的因素：首先，避开技术措施需要设计开发相应的技术工具，这就增加了获得和使用公共领域中资源的额外成本（无论自己开发或购买）。公共领域的首要功能就是减少资源使用的成本以提高智力创造活动的效率，而DMCA关于技术措施的法律规定则违背了功能实现的基本原理。其次，受技术措施保护的特定作品是否落入公共领域或仍受版权保护是一个复杂难解的问题，尤其考虑到版权的可分性、版权许可以及转让等诸多权属问题。在权属不清晰的前提下，任何绕开或规避技术措施的尝试都有承担法律责任的风险。

技术措施带来的隐忧不止于此。传统版权制度中对于权利的行使有专门的规则进行限制。合理使用规则就是最有代表性的规则之一。合理使用规则强调任何人都可以按照符合法律规定的方式无偿使用作品，不论该作品的权属状态。实际上，合理使用规则的内涵就是实现公共领域的首要功能。遗憾的是，技术措施在本质上否定了合理使用在互联网中的实施。有学者指出，现实中技术措施在设计阶段几乎不考虑从实践操作角度纳入合理使用规则，也没有将合理使用规则纳入技术措施设计的必要动机。14例如，前述DVD “内容加密技术”（Content Scrambling System）就直接从设计伊始排除了翻刻、录制及转码等功能。部分CSS加密技术措施甚至不允许消费者以技术措施手段移除作品播放中的商业水印等标记。

四、互联网公共领域的治理策略

公共领域在互联网环境下为网络用户提供了获取智力资源的渠道，也大大降低了智力活动的投入成本，便利了智力成果的产出。在实现上述核心功能的过程中，互联网立法和互联网技术从不同层面扭曲了公共领域与知识产权之间的平衡。要矫正这种不健康的发展趋势，关键在于实施公共领域发展的最优策略：既能满足功能的实现，又能兼顾与知识产权之间的利益平衡。

在互联网环境下重塑公共领域的发展首先要厘清知识产权与公共领域的相关理论。现有观点过于强调所有权理论中私人所有权观念，导致对智力成果的专有控制成为权利人的核心主张。这实际上偏离了知识产权制度鼓励创新和繁荣社会文化的制度目的。同时，这种观点忽略了所有权理论中所有权体系的完整要素：所有权既包括私人层面的所有权确认，也强调社会层面对公共资源的共有开发。类似于私人所有权的理论应用，社会层面的共有所有权明确了对公共资源的开发和使用建立在相应的理论基础之上。

私人所有权通过个人专有控制特定物并基于使用而最大化价值收益。知识产权依托私人所有权，强调个体对智力成果的专有控制获得收益并推动后续的智力活动和投入。相对于私人所有权，共有所有权从社会角度强调资源配置作为社会生产的基础，否认个体的收益作为推动社会生产和发展的唯一标准。15私人所有权的实施不能干扰到资源配置的整体流程，尤其是公共资源。私人所有权在实现社会资源配置的过程中需要做出必要且合理的让步，以实现社会的合理预期。同理，鼓励和促进社会文化发展和进步是知识产权制度的目标，是优先于权利人个人利益实现的制度目的。因此，知识产权的扩张对公共领域的抑制阻碍了智力资源的配置，本质上歪曲了所有权理论体系的内涵。

所有权理论充分承认不同类型的所有权形式，既包括私人所有权对有形或无形资源的专有控制，也允许对公共资源的共有所有权。实际上，所有权理论下的各种所有权形式并不存在相互排除或冲突的绝对观念，而是允许不同所有权共存来实现对不同种类资源配置的最优策略。在资源配置过程中，传统观点认为私人所有权是实现资源利用效益最大化的唯一方式。16但所有权理论的发展认为公共资源与私人资源对于资源配置的最优结果同样重要。17基于所有权理论发展和扩张的知识产权制度应当承认公共领域对智力资源配置过程的重要性，并明确智力成果的财产化和公共领域的资源共享并不冲突的客观事实。

在重塑知识产权与公共领域的所有权理论后，下一步则是应用具体的策略应对互联网知识产权扩张的总体趋势，为互联网公共领域提供发展方向。具体而言，可选择的策略包括互联网公共领域计划、财产先占投资策略以及专门立法形式。

（一）互联网公共领域计划

公共领域核心功能实现有赖于智力资源投入的持续性。尽管将智力资源的开发交自由市场来调节是符合经济学定律和实现市场机制的最优策略，现实条件的制约有时导致私人行为的投入不足。此时，政府或公共部门有义务针对公共领域的维持和发展进行充分有效的投入。在互联网领域，由美国国会图书馆主导的数据维护、拓展和教育计划（Digital Preservation Outreach & Education，以下简称“DPOE”）是一项美国政府推动，以确保数据信息有效获取、使用并对公众进行相关培训的公共领域计划。DPOE计划旨在拓展和保护数据信息在全球范围内的获取和使用，并对所有公众开放。通过教育培训手段训练公众对数据信息获取和使用的能力。18DPOE作为美国国会图书馆的公共领域计划，通过与不同国家组织的合作实现对数据信息的有效保存和维护。同时，DPOE的教育培训项目具有很强的针对性，以零门槛的要求对社会公众进行数据获取、使用和维持的基本教育，从思维观念和行为模式上使公众对公共领域的必要性建立共识。

需要承认的是，由政府及公共部门推广的互联网公共领域计划具有需求指向不明确和供给无效的内在缺陷。换言之，究竟公共领域计划中投入的智力资源是否是智力活动中确实需要的？究竟需要积累到何种程度？阶段性投入如何通过资源有效配置的收益进行有效涵盖？上述问题都是该计划在政府及公共部门主导推广过程中需要注意妥善处理和解决的。诚然，运用知识产权制度和市场机制能轻松解决上述问题。但如此一来公共领域又再次回到知识产权制度扩张的阴影之下而失去了独立完善的机会。因此，互联网公共领域计划要区别于私人行为对公共领域的投入。

（二）财产先占投资策略

尽管知识产权强调智力成果的私人所有，但所有权理论的实际运用并不一定导致公共领域功能的抑制。财产先占投资（Property Preempting Investments，简称为“PPI”）作为企业在智力资源研发过程中的经营策略，以财产私人所有的思维方式实现公共领域的核心功能。所谓财产先占投资，一般多见于生物技术企业通过大规模资金投入建立开放性的基因序列数据库，或软件企业通过开放计算机软件源代码进行开源授权行为。

财产先占投资之所以能实现公共领域的功能，主要原因在于公共领域中的智力资源无法被私人所有。19如果某个企业意图无限制的使用特定资源，那么在条件允许的前提下优先将该资源投入公共领域是确保其资源有效利用的方式。同时绝对性的排除其他竞争者控制这一资源的策略。此时，实施财产先占投资的企业尽管无法对投入公共领域的资源主张所有权，却可以充分利用该资源进行后续的智力成果创造，并将有价值的智力成果财产化，最终获得更多收益。财产先占投资策略放弃了对某项资源主张私人所有权的机会，而换取通过该资源的使用建立对其他资源所有的结果。表面上策略实施主体遭受一定损失，实际上获得的额外收益远远超过原始投入。这种策略的可行性已经被实践中广泛开展的开源授权运动所证明。

在过去的十数年间，开源授权运动作为知识产权的替代机制在互联网技术领域取得充分发展，在应对知识产权扩张和建立独立授权体系过程中获得了实质的成功。典型的成功案例为Android系统应用于智能手机和平板电脑等知名便携移动终端设备，火狐、谷歌以及苹果系统的互联网浏览器，维基百科内容的来源许可等。一方面，开源运动基于合作与参与的行为学理论有效激励和推动软件授权行业的创新和研发。尤其在软件行业中，合作参与和自由研发时程序开发者能够更直接的获得他人成果，为后续软件测试和改良提供基础，通过部分的积累而实现整体技术的提高。20同时，开源授权运动的运行模式参照知识产权的许可机制，但提供使用者更为灵活和宽松的使用条件—— 一般包括来源的标示或同样程度的使用许可。相比于知识产权的许可机制，开源授权无疑更利于实际的软件使用行为。

（三）公共领域专门立法

所谓公共领域专门立法，参考的是知识产权体系中对于特定资源的专门立法策略（Sui-Generis Legislation），简而言之即对智力资源领域中不受知识产权保护的要素通过单独专门立法的形式，确立该项资源由特定群体共同享有所有权。区别于知识产权法律建立的智力成果私人所有权模式，这类专门立法旨在建立特定群体内的所有成员都能自由且不受限制的使用智力资源的模式。

这种立法策略针对特定国家或地区的传统知识、基因生物信息等资源建立所有权制度。所有权主体一般为国家或当地社区组织，该国国民或社区居民都可以在法律规定的框架之内自由使用资源。根据世界知识产权组织（WIPO）的统计，包括巴西、菲律宾、巴拿马在内的十数个国家和地区在国内立法中通过了对传统知识和基因生物资源的专门立法。特定资源的专门立法是独立于知识产权法律体系之外的法律规范，通过立法形式将暂时不能纳入知识产权范畴但极具价值的智力资源通过所有权制度的建立加以保护。更为重要的是，专门立法在所有权内容和形式上区别于知识产权法律，共同所有的资源配置使群体内部的资源获取、使用和开发的成本大大降低，促进资源的交流，最终有利于群体内部智力成果的转化和智力资源的效益最大化。21将上述立法实践引入互联网领域中，通过数字技术建立特定资源的数据库并依托网络技术控制资源准入和使用。围绕资源的特征属性和网络运营的实践经验，制定区别于互联网知识产权的立法机制。在知识产权制度之外，提供网络用户额外的资源获取的渠道，更有利于资源开发和智力成果的创造。

公共领域专门立法的优势，在于公共领域从立法层面逐步建立独立于知识产权法律的体系。这对于公共领域从形式上实现与知识产权的动态平衡有重要意义。现阶段知识产权制度呈现出不断扩张的趋势，其中一个关键的因素就是知识产权客体的扩张。权利人倾向于将所有有价值的智力资源及其相关要素纳入知识产权法律的范畴中，前述互联网域名的相关立法以及技术措施的法律规定就是典型的例子。通过特定资源的专门立法，构建公共领域功能实现的立法模式。而后再经由实践中的法律适用、判例的完善以及相关法律的修改，建立公共领域的完整制度。

综上所述，公共领域在面对互联网知识产权扩张的过程中需要选择和运用合理的策略。厘清所有权理论的本质，重塑公共领域和知识产权的相互关系是解决二者不平衡状态的有效前提。同时，推广互联网公共领域计划、实施财产先占投资策略以及建立公共领域的专门立法，都是直接或间接实现互联网公共领域功能的有效策略，最终实现公共领域和知识产权在功能角度的平衡发展。

五、结语

互联网公共领域的发展和治理具有重要意义，智力成果的创造、使用和价值实现都需要公共领域的智力资源作为基础。在互联网立法和技术发展的过程中，扩张知识产权而忽视公共领域必然导致二者之间的不平衡状态。因此，协调知识产权和公共领域的相互关系和动态平衡就十分必要，而协调二者的合理切入点在于功能指向的同质性。知识产权制度以鼓励创新发展为主要目的，而公共领域也以提供资源推动创新为最终目的。在知识产权制度发展成熟的现在，对互联网公共领域功能重新审视和规划是发展健康有序的知识产权制度的必经之路。

（责任编辑：常 琳）

D913.4;D912.17

A

1674-8557（2017）04-0046-09

2017-12-06

孙阳（1988-），男，北京人，中国政法大学民商经济法学院副教授，美国法律科学博士。

① Debora Halbert, Mass Culture and the Culture of the Masses: A Manifesto for User-Generated Rights, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 921 (2009).

② Niva Elkin-Koren, Tailoring Copyright to Social Production, 12 Theoretical Inquiries L. 309 (2011).

③ Manuel Castells, Communication, Power and Counter-Power in the Network Society, 1 Int’l J. Comm. 238, 246 (2007).

④ Randal C. Picker, Access and the Public Domain, 49 San Diego L. Rev. 1183, 1197 (2012).

⑤ See Terms and Conditions of Use, JSTOR, http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp (last visited 8/25/2017).

⑥ See Terms and Conditions of Use, JSTOR, http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp (last visited 8/25/2017).

⑦ See Wayback Machine, INTERNET ARCHIVE, http://archive.org/web/web.php (last visited 8/14/2017).

⑧ See Internet Archive Terms of Use, http://archive.org/about/terms.php (last visited 8/19/2017).

⑨ These quotes are taken from the front page of a downloadable PDF, See generally “Download PDF in Tools”, available at http://books.google.com/books?id=CloNAAAAYAAJ&printsec=frontcover#v=onepage&q&f-false (8/23/2017).

⑩ Id.

11 Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998).

12 See generally Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429, 436-37 (2d Cir. 2001).

13 177 F. Supp. 2d 635 (E.D. Mich. 2001).

14 Pamela Samuelson, Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities, 66 Law & Contemp. Probs. 147, 162(2003).

15 Stephen R. Munzer, Property as Social Relations, in New Essays In The Legal And Political Theory of Property 36, Stephen R. Munzer ed., 36-37(2001).

16 Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 Am. Econ. Rev. 347, 354-59 (1967).

17 Carol M. Rose, Property as Storytelling: Perspectives from Game Theory, Narrative Theory, Feminist Theory, 2 Yale J.L. & Human. 37, 51(1990).

18 About DPOE, The Library of Congress, available at http://www.digitalpreservation.gov/education/index.html (last visited 8/29/2017).

19 Robert P. Merges, A New Dynamism in the Public Domain, 71 U. Chi. L. Rev. 183, 186 (2004).

20 Richard M. Stallman, Free software, Free Society: Selected Essays of Richard M. Stallman 2d ed., 40-41, 45-56 (2010).

21 See generally WIPO meeting “International Conference on the Utilization of the Traditional Knowledge Digital Library (TKDL) as a Model for Protection of Traditional Knowledge”, available at http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=22423.