缔约过失责任的赔偿范围探析

李伟贤

（中央财经大学法学院，北京100081）

缔约过失责任的赔偿范围探析

李伟贤

（中央财经大学法学院，北京100081）

为保护缔约双方利益，因过失致使缔约对方受损需进行损害赔偿，所需赔偿的范围包括因缔约过失致使相对人的信赖利益损失与固有利益损失。其中，对信赖利益损失中直接损失和固有利益损失的赔付应根据实际损失额确定，对信赖利益损失中机会损失赔付以不超履行利益为原则。我国法律并未规定缔约过失责任赔偿范围，未来《合同法》的修改和“民法典”的制定应明确规定缔约过失责任概念、明确缔约义务的内容并对缔约过失责任赔偿范围予以限定。

缔约过失责任；信赖利益；固有利益；赔偿范围

在缔约阶段，当事人因为社会接触而进入到彼此可以影响的范围，依诚实信用原则，应尽交易上必要注意，以维护他人的财产和人身利益，因此缔约阶段也应受到法律的调整。[1]54缔约过失责任的损害赔偿范围关系到缔约双方直接利益，其不合理扩大或缩小既不利于公平原则的实现，也会加大缔约各方的缔约成本，最终减损交易者积极性，不利经济发展。我国《合同法》第42条以及第43条明确了相对人在订约时应承担的告诉、诚信及保密义务。《民法通则》第61条、《合同法》第58条规定了订约后合同最终未实现时过错人的赔付责任，但现行法并未说明过错人需赔偿的范围和数额。为了合理限制自由裁量权，保护交易双方利益，需对赔偿范围进行考量。

一、缔约过失责任基本概念

（一）缔约过失责任的涵义厘定

“缔约过失”为19世纪60年代耶林在其主编的《耶林法学年报》中提出，这被认为是法学的一项重要发现，这项发现突破了合同原本仅在生效及终止阶段受到法律调整的藩篱。耶林详实阐释了其关于缔约过错思想。按其主张，当事人在订立合同过程中违背诚实信用原则的行为致使他方当事人遭受损害时，应承担损害赔偿责任。[2]95此种赔偿责任即为缔约过失责任。

追溯缔约过失责任的渊源，这一理论产生于自由资本主义逐步发展至垄断资本主义时期。由于经济基础对于法律这一上层建筑起到决定性作用，在自由资本主义时期，基于资本主义对抗传统封建社会以自我发展的内在需要，社会崇尚对个人自由贸易的保护，任何人都无权将自己的意志强加于人，每个人都有权平等地参与贸易。随着交易程序的愈发复杂，规模的逐渐扩大，交易中违反诚实信用原则的行为所导致的后果也愈发严重。反观这一时期，政府由“守夜人”的角色转换为运用“有形的手”进行市场调控，法令对商业的支持也相应发生调整。耶林指明，法律的目标并非寻求个人的自由，其意在个体利益与社会利益的平衡。[3]92缔约过失责任理论产生前，在缔约阶段一方因对方的缔约过失蒙受损失时，由于此时合同未成立，受损害一方无法通过违约责任获得救济而仅能寻求侵权救济，但侵权救济仅保护固有利益，此时相对人信赖利益损失难以获得弥补。因此，缔约过失责任的产生填补了法律关于缔约阶段利益保护的空缺。

关于缔约过失责任的产生时间，其产生不仅可能在磋商之时，在合同因违法而无效或因法定事由被撤销而无效时也同样适用。有学者对其产生进行了详细分类，认为在合同无效或不成立、磋商但未订立合同、缔结合同不符合期待以及缔约过程中存在加害行为等情形下均可能产生缔约过失责任。[4]

关于缔约过失责任的概念，王泽鉴教授关于缔约过失责任的概念阐述堪称经典，即“从事缔约磋商之人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，于违反时，应就所生的损害，负损害赔偿责任。”[5]437也即在交易未完成时，双方以彼此信赖关系为基础进而具有维护相对人利益的义务，如若违反，须承担缔约过失责任。

（二）缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任的构造直接关系当事人的利益划分，其构成要件对赔偿范围的确定也起到重要作用。笔者认为主要包括以下几点：第一，行为人对先合同义务的违背。这是缔约过失责任的起因。先合同义务的产生基于法律规定，是缔结合同各方基于诚实信用原则对对方所负有的包括解释、帮助、保护、忠诚、保密等在内的义务，其具体内容视当事人约定以及缔约具体情形而定。第二，须有损害事实的存在。对先合同义务的违反并不一定带来损害，当事人得到赔偿的前提是自己有所损失。一般而言，当事人得到赔偿的范围不能够超出损失的范围，也即当事人不能从其损失中牟利。第三，一方当事人行为与相对人损害的发生需存在因果关系。即使一方当事人存在过失，若因果关系不存在，也无法追究过失行为人的责任，比如一方的损害是由商业风险所致，则另一方无需为此承担责任。第四，承担责任的一方须主观上存在过错。过错的状态包括故意和过失。需注意的是，后者描述的过失指主观上并不刻意追求，但是有疏忽大意或过于自信的过失，同缔约过失中的客观上的“过失”并不相同。缔约过失中的过失是违反了诚信义务的过失，有明确的衡量标准。[6]176

二、缔约过失责任赔偿范围的法理考量

民事责任包括违约责任、侵权责任与缔约过失责任。前两者分别保护履行利益与固有利益。双方在缔约过程中，由于过失造成一方利益受损，则需追究加害一方缔约过失责任。三种民事责任的赔偿范围可能存在交叉之处，为明确缔约过失责任的赔偿范围，笔者将其赔偿内容概括为以下几点：

（一）信赖利益损失

信赖利益损失为相对人相信即将缔结的合同会成立且生效，但由于行为人过失致其遭受的损害。信赖利益损失包括直接损失以及间接损失。前者是相对人为缔约所花费的成本以及为合同履行所付的支出。后者不仅包括丧失与他人订立合同机会的机会损失，也包括因一方当事人缔约过失导致合同无法履行致相对人失去的可得利润。①（2009）通中民二终字第0201号，某保险公司与徐某甲等保险合同纠纷上诉案。本案中驾驶人徐某乙与保险公司签定保险合同，约定被保险人驾车中意外事故致死的保险公司给付保险金，此保险合同的缔结要求驾车人拥有有效驾驶证，但徐某乙在签定合同时没有说明其驾驶证过期且未年检的情况，后徐某乙驾车因意外事故致死，保险公司拒绝赔付，徐某甲（徐某乙的子女）遂起诉保险公司，该案经过二审，两审法院均认为保险公司需赔付其因缔约过失致使徐某乙受损的信赖利益与固有利益。其中前者囊括间接损失和直接损失，若之前保险公司拒绝签订保险合同，徐某乙选择另订合同的可能性较大，在出险时其继承人享有的权利也不致受损，但由于徐某乙也有部分错误，因此被告被判赔付徐某甲部分保险金。学界针对间接损失是否应予赔付有所争议。王利明教授认为机会利益的存在不仅举证困难，对其进行赔偿也易引发道德风险，可能出现恶意串通损害另一方行为。[7]342崔建远教授认为应当赔偿间接损失，并将其范围限定在与他人订约的商业机会损失之内。[8]447

笔者认为直接损失和间接损失中丧失与他人订立合同机会的机会损失均应得到赔偿，因为损失既为行为人过失所导致，行为人就应予赔偿，以使受害人的利益还原于未缔约之时。公平原则要求，相对人基于赔偿所得的利益不应超过其损失，即相对人不应因其损失而获益。因此无过错方失去的可得利润不宜划入损害赔偿范围。

我国《合同法》第四十二条阐明一方恶意磋商（实际并不欲订约）所致对方利益损害应予以赔付。此规定有助于保护正常交易者。创造虚假交易机会一方使正常交易者失去原本应得的商业机会，理应对其受损利益进行填补，否则不利于市场健康发展。缔约双方在谈判过程中有自由选择是否继续订立合同的权利，至于是否能够成功订立合同并取得利润，这是合同相对人进入交易领域本应承担的风险。但若当事人恶意磋商，导致对方失去原本可得的商业机会，由于其主观恶意性大，严重违反了诚信义务，恶意磋商者理应对受损者的损失予以填补。

（二）固有利益损失

固有利益为相对人基于人身如生命、健康等所享有，与合同本身无关。一方因缔约过失损害他人固有利益是否应予填补，学界存在争论。王利明教授对此持否认态度。[9]815江平教授认为缔约过失所致人身和健康等固有利益损失应予赔偿，理论基础在于其违反了保护义务。[10]33

固有利益虽已在侵权责任中得到保护，但侵权责任可发生在任意人之间，而缔约过失责任要求双方有缔约关系，这就导致侵害人与受害人之间在固有利益损害发生之时的关系不同。一般人仅负有不侵害他人的普通注意义务，但处于缔约阶段的双方当事人已进入特定关系，负有诚实守信的责任和更多的注意义务，对固有利益的侵害则是当事人对于保护义务的违背，因此缔约过失责任比侵权责任对相对人利益的维护更为周全。①（2010）厦民终字第1344号：王某甲等诉厦门某公交公司城市公交运输合同案。王某乙在准备乘坐某公交公司汽车的上车过程中，突然倒地并意外死亡，二审法院维持一审法院判决，认为王某乙当时正处于上车状态，因此并未与被告正式订立客运合同。但双方在准备订约之际，理应诚信并承担注意义务，保护对方人身财产权益。王某乙准备上车时车辆已经停稳，但其已年满77周岁，身患重病且无亲友陪护身体，由于自身缘故倒地死亡所以应对自身死亡承担主要责任，法院判定责任为百分之八十五。但王某乙倒地后，司机本负有法定的保护和救助义务，却驾车逃跑，延误王某乙的最佳治疗时机，存在缔约过失，应为其过错承担相应的民事责任，法院判定其责任为百分之十五。

（三）惩罚性赔偿

据最高法院商品房买卖合同的相关司法解释规定，缔约中受损一方除可主张已付买房款以及相应孳息返还以外，还可要求出卖者在已付价款一倍以下负担额外赔付责任。一般情况下，相对人因缔约过失行为所受损害所得赔偿不应超过其损失，“一倍的已付购房款”属于惩罚性赔偿的范畴。法律的规定一方面考虑到现实中房地产价格的增长，另一方面也考虑到普通百姓相对房地产企业是弱者，如此规定有助于促进房地产企业诚实守信。但由于惩罚性赔偿是对于缔约过失责任人的惩罚，而并非交易中损失的填补，因此应由法律根据具体情况规定在特殊领域是否使用惩罚性赔偿以及具体赔偿的范围。

综上所述，当事人因行为人过失而受损失均应在合理的范围内得到赔偿，以恢复其原本的利益状态，因此缔约过失责任者应赔偿受损一方直接损失、间接损失和固有利益损失。直接损失包括为合同本身订立以及准备履行的花费。间接损失是受损一方错失商业机会致使原本可得利益损失。固有利益损失包含对身体、健康、生命等相对人本身所有权益的侵害所造成的花费。此外，为了约束交易中占有优势的一方，法律对于特定交易规定了惩罚性赔偿。

三、对缔约过失责任赔偿范围的限定

损害赔偿对于受损方是一种救济方式，意在填补损失。[11]231下文将对损害赔偿认定规则进行分析，并对缔约过失责任的损害赔偿范围予以限定，目的在于保护缔约双方的利益，使相对人损失得到填补同时，也将过失一方赔偿额限定在合理范围内。

（一）缔约过失责任损害赔偿的认定规则

损害赔偿体现在对人身、财产以及精神所受损害的赔付。关于缔约过失责任损害赔偿的认定规则可适用合同责任的认定规则，我国《合同法》第58条规定了合同中的过错责任原则，缔约过失责任赔偿同样适用过错责任，即有过错才担责。除此以外，相对人对缔约存在过错的，双方可按照过错程度大小进行过错上的抵销，此即过失相抵规则。若行为人同时也增加了对方利益，其过错责任应减去其为相对人增加的利益，此即损益相抵规则。相对人受缔约过失行为损害后应及时采取合适的措施避免损害范围的扩大，否则应自行承担损害范围扩大的部分，此即减损规则。

（二）缔约过失责任损害赔偿范围的限定

1.信赖利益损害赔偿额限定

（1）直接损失损害赔偿额限定

直接损失表现为现有物质和财产的减损，对直接损失直接赔偿其实际损失数额即可。直接损失包括为合同订立的支出以及为准备履约所作的花费。需注意的是为合理限定赔偿范围，保护缔约过失行为人利益，实际损失需为合同的达成而合理使用，因此相对人不合理花费应自行承担。

（2）间接损失损害赔偿额限定

机会利益损失较难确定和衡量，一方面与他人订立合同的机会难以确定是否真正存在，另一方面与他人订立合同从而取得的利益以及丧失订立合同机会的机会损失也难以衡量。我国并未规定机会损失损害赔偿范围，也并未确定其计算衡量方式，笔者认为一方面对相对人的可得机会应严格把握，并由相对人承担证明责任，另一方面由法官行使自由裁量权，根据常识对相对人所受损害予以判定。在判断机会损失时可以使用比例原则，比如通过计算当事人交易机会丧失的概率来确定当事人的损失。

通常，订约时的信赖利益的损失不会超过真正实现合同的收获，因此赔付的原则是不多于履行利益。履行利益是相对人正常实现合同所得收益。如果缔约过失责任的损害赔偿超出了履行利益，一方面对相对人来说，其依靠赔偿所得的利益可能会超出其损失，另一方面对于责任者来说，其赔偿范围大于其期待的可能，不符合公平原则。但某些特殊情况应赔偿相对人的实际损失，此时的赔付则可能会超出履行利益。例如，缔约过失行为人在缔约过程中未尽告知、说明等义务而致使相对人遭受损失或一方当事人主观上存在恶意，则不应以履行利益为限。

2.固有利益损害赔偿限定

对人而言，侵害固有利益一般是侵害人的身体、健康或生命，其赔偿范围可以结合侵权责任法的规定予以限定。赔付基本内容一般应包括:医治费用、看护费用和误工补偿等费用。致使相对人残疾或死亡的还应支付相应的残疾人生活补偿补助费、残疾用具花费和殡葬费等费用。若受缔约过失损害的相对人对他人负有法定扶养或赡养义务，过失行为人还要支付被扶养人扶养费、被赡养人赡养费等费用。同时固有利益并不包括精神利益，因为一方面精神利益不易衡量，另一方面对精神利益赋予赔偿请求权会扩大赔偿范围，不利公平原则实现。

对于法人、社会团体等组织，其固有利益损失还可能包括由于商业秘密泄露或名誉受损等导致的损失，以上行为甚至可能影响整个企业的发展和存活。为填平相对人所受损害，将相对人利益还原其为缔约时的状态，缔约过失者应赔偿其实际损失，对赔偿不再规定最高限额。

四、缔约过失责任赔偿范围限定的设想

我国现行法目前确立了缔约过失的一般法律原则，但立法并未规定其概念以及相应的赔付问题，法院判决时没有统一衡量标准。如前文所述，缔约过失责任属于法律规定的法定之债，该制度虽属于债法体系，但不属于违约责任的范畴。因此在未来“民法典”的制定中，宜将《合同法》中的缔约过失责任相关内容移入债法部分并加以解释和确定，使其作为债的发生原因，成为我国的民事责任理论体系的重要制度。关于“民法典”的制定，笔者提出以下几点设想：

(一)明确规定缔约过失责任概念

明确规定缔约过失责任概念，建议采王泽鉴教授的经典表述：“从事缔约磋商之人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，于违反时，应就所生的损害，负损害赔偿责任。”[5]437此表述将缔约过失责任的主体、权利与义务进行了精炼的表达。通过在法律中明确规定缔约过失责任概念，明确缔约过失责任在民事责任中的重要地位。

（二）明确缔约义务的内容

规定订约相对人具有解释、保护人身安全及利益、必要信息告诉、诚信、帮助以及商业秘密保护等义务。将义务内容用法律加以规定，可更好维护订约双方利益。缔约过失责任来源于对义务的违反，对缔约双方义务的明确有助于指引缔约者行为以及司法审判中标准的统一。同时以“其他依据诚实信用原则的应尽义务”作为兜底条款，以拓宽法条适用范围，更全面地保护缔约双方的利益。

（三）限定缔约过失责任赔偿范围

缔约过失人致使相对人的直接损失、机会损失以及固有利益损失需进行赔付。其中，对机会利益赔付以不超履行利益为原则，对直接损失和固有利益的赔付应根据实际损失额确定。法律可以发挥其社会调整作用，对特殊领域行为规定惩罚性赔偿以调整特殊领域的缔约行为。法律也可赋予法官一定的自由裁量权，使其在司法实践中可根据相对人遭受损失的具体情况衡量具体赔偿数额，以保障公平原则的实现。

[1]王利明,房绍坤,王轶.合同法[M].北京:中国人民大学出版社,2013.

[2]陈华彬.债法总论[M].北京:中国法制出版社,2012.

[3]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[4]杨立新,李羚莹.现代民事责任之新发展——以德国法上缔约过失责任为视角[J].西南民族大学学报：人文社科版,2011(12):99-102.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究.[M].北京:北京大学出社,2015.

[6]王利明.合同法新问题研究[M].北京:中国社会科学出版社,2011.

[7]王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[8]崔建远.合同法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

[9]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[10]江平.中华人民共和国合同法精解[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[11]王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

责任编校 刘正花

D913

A

2095-0683（2017）01-0058-04

2016-12-27

李伟贤（1992-），女，安徽淮北人，中央财经大学法学院硕士研究生。