论出口ODS伪报运抵国行为的定性与处罚

宁波海关缉私局法制二处课题组

海关法

论出口ODS伪报运抵国行为的定性与处罚

宁波海关缉私局法制二处课题组*

企业出口ODS伪报运抵国行为涉及多个监管部门和监管环节，隐蔽性较强，手法较特殊，对此类行为的认定存在一定争议。本文通过对国际公约和国内立法情况进行梳理，对“我国企业出口ODS伪报运抵国”行为的违法性和处理意见进行分析，以期为海关查处此类违法案件提供参考。

出口；伪报；运抵国

近年来，随着相关国际公约对受控“消耗臭氧层物质”(英文：Ozone Depleting Substances，以下简称“ODS”*① ODS种类繁多，我国根据国际公约要求已陆续淘汰了CFC类等产品的生产，且自2000年以来出口的ODS主要是HCFCs类产品，海关查获的“伪报运抵国”行为所涉的产品绝大部分也为HCFCs类产品。因此，所以文中所述具体的ODS，特指HCFCs类产品，一般不包括其他类ODS(为保证内容完整性所作的“禁止性”表述除外)。)管制及淘汰时限的临近，我国对ODS的生产、出口监管力度也不断加大，较好地履行了国际公约相关义务。然而，由于国内外市场价差明显等原因，我国仍有部分不法企业为谋取非法利益，采取伪报运抵国*报关单上表述为“运抵国(地区)”，出口许可证上表述为“进口国(地区)”，两者表述有所差异，但在实际监管中指向内容一致，均指：出口货物离开我国关境直接运抵或者在运输中转国(地区)未发生任何商业性交易的情况下最后运抵的国家；不经过第三国(地区)转运的直接运输进出口货物，以出口货物的指运港所在国(地区)为运抵国(地区)。的方式将部分ODS非法出口至国外，即企业在拟出口ODS至某国时，因贪图方便或者在无法申领合法出口至某国所需的许可证的原因，为确保货物能够顺利出口，在向海关申报时将运抵国伪报成第三国(但如实申报了ODS品名等其他内容)，并提交运抵国为第三国的出口许可证，在海关审核放行后将ODS实际运输至某国。由于此类行为涉及多个监管部门和监管环节，隐蔽性较强，手法较为特殊，此类行为的认定往往存在一定的争议。

一、ODS国际贸易的国际立法概况

(一)国际公约的出台背景

20世纪70年代以来，科学家陆续发现工业上大量使用的全氯氟烃、全溴氟烃等物质，通过复杂的物理和化学反应，能与臭氧产生反应而将其摧毁，这类物质被称为ODS。对此，国际社会于1985年制定了《维也纳保护臭氧层公约》(以下简称“《公约》”)，并于1987年又通过了《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》，此后又经过了四次重大修正及多次修订，明确规定了为减少生产和使用ODS采取具体的管制措施和淘汰计划，逐步形成了较为完善而严格的国际臭氧层保护法律体制。我国于1989年9月11日加入《公约》，并于1991至2010年间分别加入《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》及相关修正案(以下统一简称为“《议定书》”)。

(二)与我国出口ODS有关的主要限制性规定

在《议定书》中，与我国出口ODS有关的限制性规定，主要有两个方面：一是所有缔约国禁止与非缔约国开展相关ODS的贸易；*北京修正案——缔约方第十一次会议议定的对《蒙特利尔议定书》的修正 (1999年11月29日至12月3日，北京)，参见：http：//ozone.unep.org/zh-hans/关于消耗臭氧层物质的-蒙特利尔议定书手册/2201。二是将缔约国区分为第2条款国(发达国家，以下简称“A2国”)和第5条款国(发展中国家，以下简称“A5国”)，*缔约方第一次会议——第I/12E号决定：用语和定义的澄清说明：发展中国家，参见：http：//ozone.unep.org/zh-hans/关于消耗臭氧层物质的-蒙特利尔议定书手册/1398。对不同的国家采取不同的控制措施，其中对A2国生产、消费ODS的数量等要求严于A5国，原则上禁止出口一般用途的ODS至A2国；如A5国需出口特殊用途的ODS至A2国的，需先申领A2国家的进口许可证后，出口国才能允许其出口。

二、我国关于ODS出口的法律规范及管理措施

我国于2000年7月1日由国家环保总局、外经贸部和海关总署联合设立了“国家消耗臭氧层物质进出口管理办公室”(以下简称“ODS管理办公室”)，负责我国ODS进出口管理工作。在具体ODS进出口管理工作中，相关主管部门执行的法律规范以及采取管理措施主要有以下几个方面：

(一)指导性规范

我国为积极履行国际义务，成立了由国家环保局等18个部委组成的国家保护臭氧层领导小组，编制了我国政府开展保护臭氧层工作的指导性文件——《中国消耗臭氧层物质逐步淘汰国家方案》(以下简称“《方案》”)，明确了包括逐步实施ODS生产关闭、消费削减及替代品生产、实施配额和许可证制度以控制和监管ODS进出口活动、打击ODS非法贸易在内的具体目标及措施。

(二)禁止及限制出口管理制度

1.我国加入《议定书》后，出台了《消耗臭氧层物质进出口管理办法》(环发〔1999〕278号，以下简称“《进出口管理办法》)”、《关于加强对消耗臭氧层物质进出口管理的规定》(环发〔2000〕85号，以下简称“《进出口管理规定》”)等规范性文件，明确了对不同种类的ODS进出口予以禁止或限制管理。

2.在外经贸主管部门等多部门联合颁布的《禁止出口货物目录》中，将《议定书》中管制较为严格的CTC、CFC-113等ODS列为禁止出口货物。

3.在外经贸主管部门等多部门联合颁布的6批次《中国进出口受控消耗臭氧层物质名录》(以下简称“《名录》”)中，明确了对包括HCFCs在内的多种ODS实施进出口许可证管理。

4.此后，由于《立法法》、《行政许可法》的相继实施，同时随着我国对《议定书》的履约任务不断加重，原有监管规定因效力层级过低等原因而难以适应当前监管需要。因此，我国又分别于2010年和2014年颁布实施了《消耗臭氧层物质管理条例》( 国务院令第573号，以下简称“《管理条例》”)和《消耗臭氧层物质进出口管理办法》(环境保护部、商务部、海关总署令第26号，以下简称“新《进出口管理办法》”)，进一步修订、明确了对相关ODS实施禁限制管理。

(三)主管部门的监管措施

我国企业出口ODS，主要涉及到两个监管部门和监管环节：

一是向ODS办公室申领出口许可证环节。企业在出口前，向ODS办公室申请出口审批单。此时，企业提交申请的资料包括ODS国内合法生产来源、出口供货合同或订单等(内容应包括用户名称、地址、进出口物质名称、包装单位和数量、总净重、贸易国、目的港、供货时间等信息)。其中，对三种特殊情形存在更为严格的审核要求：

1.如出口HCFCs到A2国的，应提交运抵国政府主管部门颁发的进口许可文件；

2.如出口特殊用途(豁免用途、原料用途)ODS，应提交运抵国政府主管部门出具的并注明用途的进口许可文件；

3.出口过程中涉及三方贸易的，应提交第三方经销商与最终用户的购销合同、订单等，以证明最终用户与贸易国相一致。

二是向海关申报出口环节。企业取得出口审批单后，向国务院或所在地省级商务主管部门所属的发证机构申领出口许可证，凭出口许可证向海关办理通关手续；*参见《消耗臭氧层物质进出口管理办法》(环境保护部、商务部、海关总署令第26号)第十三条、第十四条规定。列入《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》的ODS，还需由出入境检验检疫机构依法实施检验；*参见《消耗臭氧层物质管理条例》(国务院令第573号)第二十四条规定。企业应当按照出口审批单或者出口许可证载明的内容从事ODS的出口活动，发生与出口审批单或者出口许可证载明的内容不符的情形的，企业应当重新申请领取出口审批单或者出口许可证。*参见《消耗臭氧层物质进出口管理办法》(环境保护部、商务部、海关总署令第26号)第十七条规定。

三、出口ODS伪报运抵国行为的违法性分析

对“我国企业出口ODS伪报运抵国”行为的违法性的认定，应当建立在对现行法律规范及管理措施的效力进行分析的基础上。

(一)《议定书》在我国的适用效力

当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题。但在一些专门的法律规范中，还是作出了“国际条约与国内法发生冲突时，国际条约效力高于国内法”的规定。

如《民法通则》第142条规定，我国缔结或参与的国际条约同我国民法法律有不同规定的，适用国际条约规定。其他如《民事诉讼法》、《商标法》、《专利法》、《继承法》、《海商法》等均作出了与《民法通则》第142条相同的规定。从这些规定看来，我国缔结或参加的国际条约在国内是有直接的效力，且国际条约的规定若与国内法律不同时应优先适用。

再如，《刑法》第九条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”可见，国际条约关于刑事犯罪行为的规定，在国内也具有直接适用的效力。

当然，由于这些规定仅限于个别法律，还不能说是已经在中国法律体系中完全确立了规则，也无法认定《议定书》在国内具有直接执行的法律效力。不过，上述法律作出这样的规定的事实充分说明了我国立法政策的明显倾向，从而有“国际条约优于国内法”成为一项具有普遍性规则的可能，至少都必须遵从“约定必须遵守”这一国际法原则。如果我们认为《议定书》没经国内立法手续或与国内法相抵触为理由，拒绝适用条约，那么国家将为此行为承担违反条约义务的责任。

(二)国内法律规范及管理措施的适用效力

关于货物出口的禁限制规定，主要法律渊源来自《对外贸易法》。其中，第十四条规定：“国家准许货物与技术的自由进出口。但是，法律、行政法规另有规定的除外”；*此为2004年修订并于同年7月1日实施的《对外贸易法》第十四条条文，而1994年制定并与同年7月1日实施的原《对外贸易法》第十五条条文内容与此完全一致。下文所述《对外贸易法》的相关规定，在其修订前后均有相同或类似规定，文中不再累述。第十六条第(十一)项规定，根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，国家可以限制或者禁止有关货物的出口；第十八条、第十九条规定，国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依照法律规定制定、调整并公布限制或者禁止出口的货物目录，并对限制出口的货物实行配额、许可证等方式管理。

1.关于《进出口管理办法》和《进出口管理规定》的效力。该两项规范是基于遵守《议定书》规定的义务而出台，制定于《立法法》与《行政许可法》之前，均由原国家环保总局、原外经贸部、海关总署三部门联合对外发布。在未与上位法冲突的情况下，可以认定该两项规范为具有普遍适用效力的规范性文件。2010年，在国务院组织的规范性文件清理工作中，环保部于发布2010年第97号公告，认定该两项规范继续有效。*当然，在《立法法》与《行政许可法》出台后，该两项规范是否具有强制执行力，尚有待商榷。因此，其中关于对有关ODS实施禁止或限制出口的规定，具有适用效力。

2.关于《管理条例》和新《进出口管理办法》的效力。《管理条例》根据相关法律规定，以国务院令的形式颁布，属于依法制定的行政法规，其规定对相关ODS实施禁止或限制出口的规定，具有适用效力；新《进出口管理办法》系根据《管理条例》的规定，由多部门联合制定，属于依法制定的部门规章，其规定具体ODS进出口管理规定(包括企业应当按照出口审批单或出口许可证载明的内容从事ODS出口活动的原则性规定)，具有适用效力。

3. 关于《名录》的效力。除上述四项法律规范外，自2000年至2012年，国务院对外贸易主管部门、环保部门及海关总署等三部门先后联合颁布了6批次《名录》，明确规定对各类ODS产品的出口实施禁止或者许可证管理制度的限制性措施。该6批次《名录》制定及公布主体均符合《对外贸易法》第十八条、第十九条的规定，虽然该《名录》在表述上与“禁止出口货物目录”或“限制出口货物目录”不尽一致，但其具体内容上明确规定了禁止或限制出口的相关内容，相关内容也未与上位法冲突，因此该《名录》具有禁止或限制出口法律规范的适用效力。

至此，我们可以初步认定：我国企业出口ODS伪报运抵国的行为，违反了现行法律规范中对ODS限制出口的规定，*出口ODS伪报目的国(但如实申报ODS品名)的行为，其违法标的物只可能是限制出口的ODS，不可能是禁止出口的ODS，否则其如实申报品名将无法出口。因此，虽然ODS产品有部分是禁止出口的，但在本文讨论的行为中却不涉及禁止出口的产品，即不涉及禁止出口的管理规定。应当认定为违法行为，由海关等主管部门给予相应处理。

四、出口ODS伪报运抵国行为的处罚

(一)目前存在三种不同处理意见

虽然可以认定伪报运抵国行为属于违法行为，但是在具体应该如何定性(走私、违规还是其他违法行为)、由哪个部门进行处理(海关还是环保部门)等问题上，海关内部还存在不同的理解：

第一种意见认为，企业是出口申报环节提供的出口许可证本身是合法取得，其向海关申报的内容与许可证内容一致，因此在出口申报环节并未违反海关监管规定，相关行为应当由环保部门根据有关规定进行处理；

第二种意见认为，制定出口ODS的限制性管理制度，其目的是为了履行国际公约的义务、保护全球环境，企业只要申领了出口许可证，无论其出口至A国还是B国，其对全球环境造成的影响是一致的，并不会造成比正常申报出口更大的危害。企业在实施该行为时虽然具有主观故意，但由于该行为客观上并不会产生危害后果，因此不应当认定为构成走私行为。但鉴于企业这类行为确实对我国许可证件管理制度造成了不良影响，因此应按申报不实影响国家许可证件管理的违规行为定性处罚；

第三种意见认为，企业伪报运抵国的行为，其直接目的是为了逃避海关对“许可证载明内容应当与报关内容相符”的监管要求，其最终目的是为了逃避国家对出口ODS实施的限制性管理规定，在向海关申报过程中也实施了伪报运抵国的行为，客观上对国家ODS出口限制性管理(即实施许可证件管理)制度造成了冲击，还导致国家未能全面履行国际公约义务。因此，该行为符合走私行为的构成要件，应当认定构成走私行为；如违法情节符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号，以下简称“《解释》”)第十一条、第二十一条的规定，应当认定为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

针对该三种意见，笔者分析如下：

第一种意见只看到了海关进出口监管要求“单单相符”的简单表象，而忽视了“单单相符”背后所承载的“单货相符”。海关对企业出口申报的内容，不仅仅只是监管其单证材料，根本上是审核其申报的单证材料与实际货物贸易情况是否相符。因此，企业伪报运抵国的行为显然属于违反海关监管规定和监管要求的行为；

第二种意见从违法行为造成的最终危害后果角度分析，认为无论ODS出口至哪个国家，最终对全球环境造成的影响都是一致的。若按此观点，《议定书》对于ODS国际贸易区分国别属性的规定便毫无意义。事实上，这一观点忽视了《议定书》对ODS国际贸易进行分产品种类、分国别属性控制的根本原因，是为了能够通过对不同产品及国别的限制，更好地实现对相关ODS产品消费的控制及最终消除；如我国未能严格执行《议定书》的规定，则构成国家违约行为，同时也导致部分国家在《议定书》限定的数量外消费ODS，客观上增加了ODS的全球消费量，加剧全球环境恶化。

第三种观点从违法行为构成要件为基础，从违法行为主观状态、行为实施以及客观危害后果角度进行分析，认为此类行为应该构成走私行为。笔者支持此种分析意见，*但是否所有伪报运抵国行为均必须按走私定性处理？笔者认为还需要具体问题具体分析，详见下文。并认为海关据此作出相应处理后，还应当将有关情况反馈环保部门，由其依法对当事人的出口资质等依法进行处理。

(二)分歧之原因分析

笔者认为，之所以造成上述三种不同的理解，主要有三方面原因：

一是通常海关查获的涉及出口许可证的违法行为，违法方式大多为伪报瞒报、藏匿夹带、绕关走私、倒卖租借许可证或品名、税则号列及数量申报不实等，但由于ODS出口监管的特殊性，伪报运抵国成为一种较为特殊的违法方式，此类案件属于新情况、新问题，海关对于此类行为的查处缺少实践经验，无先例可循，从而导致办案人员在如何处理上存在较大争议；

二是ODS出口主要涉及海关与环保部门两个部门，部门之间在制定出台有关管理规范时难免存在些许疏漏，执法人员对于有关规范的理解也可能存在不一致，对于此类违法行为，确实存在环保与海关两部门都有管辖权的可能；

三是限制ODS出口的主要法律渊源是国际条约，国内相关法律的立法目的是为了履行国际公约义务、保护世界环境，相对于多数限制出口货物的立法目的(多为保护本国相关利益)有所区别，导致部分执法人员站在“是否危害本国利益”角度来看待相关违法行为时，可能出现理解上的偏差。

(三)具体处理意见评析

根据前述第三种意见，在具体案件的处理上是否必须一律按走私定性？笔者认为，在具体案件处理过程中，还应当从《议定书》的条文本身出发，结合当事人违法动机(目的及原因)、客观危害后果等因素进行综合评判。从目前查获的违法行为来看，可以根据不同运抵国来却别对待：

1.实际运抵国为非《议定书》缔约国(即企业采取伪报运抵国方式将ODS出口至非《议定书》缔约国)

我国已加入《议定书》，禁止与非缔约国家开展ODS贸易是必须遵守的基本准则，ODS办公室在受理企业的出口申请时，也一直严格执行该规定。因此，我国企业在现有法律规范下，客观上是不允许出口ODS至非《议定书》缔约国的。此时，企业在明知无法出口ODS至非缔约国的情况下，为逃避海关监管，采取伪报运抵国方式，将ODS出口至非缔约国，该行为不仅违反了国际公约、国内许可证管理规定，客观上也会对全球环境造成不良影响，应当认定为构成走私行为；如违法情节符合《解释》有关规定的，应当认定为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

2.实际运抵国为A2国(即企业采取伪报运抵国方式将ODS出口至A2国)

《议定书》规定，原则上禁止出口一般用途的ODS至A2国；如我国需出口特殊用途的ODS至A2国的，需先经过A2国的允许(一般为申领A2国家的进口许可证)后，我国才能允许其出口至A2国。ODS办公室在出口审批单的审核环节，一直严格执行该项规定，如企业无法提供A2国的进口许可证，则不予受理出口审批单的申请。由于出口至A2国的这一严苛监管规定，企业在无法取得A2进口许可的情况下，采取了伪报运抵国的方式将ODS出口至A2国，该行为的主观状态、客观行为以及危害后果均与上述第一种情形(即实际运抵国为非《议定书》缔约国)相类似，应当认定为构成走私行为；如违法情节符合《解释》有关规定的，应当认定为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

3.实际运抵国为A5国(即企业采取伪报运抵国方式将ODS出口至A5国)

目前，《议定书》及我国对出口ODS至A5国采取许可证管理措施，在我国实践中，这种管理措施体现在监管环节就是要求企业提前申领出口审批单及许可证，具有相应资质的企业在申领过程中只要能够如实提供出口的相关资料，ODS办公室原则上均能够通过审批，企业也能够最终取得出口许可证。实践中，企业在出口ODS至A5国时，之所以采取伪报运抵国的方式，其直接原因主要有两种：一种是企业在签订外贸合同或订单后，虽然可以合法申领到出口审批单及许可证，但由于申领工作需要一定时间，其可能无法在出口交货前完成出口审批单及许可证申领手续，为确保ODS能够在与外商约定交货期限内及时交货，便使用此前已经申领的运抵国为第三国的出口许可证，采取伪报运抵国方式将ODS申报出口；另一种是企业在签订外贸合同或订单后，已经申领了出口审批单及许可证，后因合同取消等原因，该批ODS不再出口至原合同约定运抵国，此时企业又与第三国外商签订新的ODS外贸合同。这种情况下，企业应当采取的合法措施应该有两项：一是根据新《进出口管理办法》第十五条第(二)项之规定，将原先已申领出口许可证但实际未发生出口的情况，在出口许可证有效期届满之日20个工作日内向ODS办公室报告；二是重新申领出口ODS至第三国的出口审批单及许可证，再凭该出口许可证向海关申报出口。但企业为贪图便利，在出口ODS至第三国时便伪报运抵国，并直接用已经申领的出口许可证向海关申报，这样既省去了向ODS办公室汇报“已领证但实际未出口”的情况，也免去了重新申请运抵国为第三国的出口许可证的相关手续，可谓“一举两得”。

对于伪报运抵国出口ODS至A5国的行为，笔者认为，虽然其主观上存在伪报的故意，客观上也实施了伪报的行为，该行为的违法性较为明显。但该行为与伪报运抵国出口ODS至非《议定书》缔约国或A2国的行为存在两点不同：一是该行为的实施主体具有相应的ODS出口资质，且客观上能够合法申领出口至A5国的许可证，而出口至非《议定书》缔约国或A2国的，客观上无法申领到相应的出口许可证；二是实施该行为虽然间接上也存在逃避海关监管的故意，但其根本目的仅仅是为了贪图便利或及时交货，主观故意较小；而出口至非《议定书》缔约国或A2国的行为，是明知无法正常出口而故意为之，主观恶性较大，两者在这点上有着本质的区别。可见，该行为的客观危害性相对较小，按走私行为甚至走私犯罪处理将导致“过罚不相当”的结果。因此，从违法动机和违法危害后果而言，定性为申报不实影响国家许可证件管理的违规行为进行处理更为妥当。

结 语

出口ODS伪报运抵国行为，由于其行为表现形式较为特殊，且涉及到国际公约的执行问题，导致执法部门在定性处理上存在较大的争议。唯有在深入剖析立法渊源、综合研判法律条文、全面分析行为构成的基础上，再结合违法情节、危害后果等，才能得出合法、合理的处理意见。

(责任编辑 子 介)

On Offenses and Penalties of False Declaration in the Destination Country of Export ODS by our Companies

Research Team of Legislation Division II，Anti-Smuggling Bureau，Ningbo Customs

The article reviews the international conventions and national legislations on export of ODS，and analyzes the offenses and penalties of false declaration in the destination country of export ODS by Chinese companies，in order to provide some references for customs investigation into such violations.

Export；False Declaration；Destination Country

宁波海关缉私局法制二处课题组。成员：姚叶、吴亮良、毛欣爽、祖晓峰、林东、韩源源、卢佳。