末位淘汰制的实证分析与法律探讨——以29个司法裁判案例为分析对象

钱如锦

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

末位淘汰制的实证分析与法律探讨
——以29个司法裁判案例为分析对象

钱如锦

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

通过对29个裁判案例的全面考察，以末位淘汰的制定程序、规定及产生的直接和间接后果等为对比内容，分析其现状和问题。在现有的劳动合同法律框架下，基于用人单位自主管理权和劳动者劳动权之间的利益权衡，提出两条规范路径：一是用人单位以末位淘汰终止或单方解除劳动合同，均属违法；二是末位淘汰应符合用人单位规章制度的法定程序和内容要求，并限定以法定理由解除劳动合同时末位淘汰的作用。

末位淘汰；裁判案例；解除劳动合同

近年来，末位淘汰制在不少企业中盛行，其引发的劳动争议并不少见。为此，最高人民法院于2013年发布了指导性案例中第18号“中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”，以期对该类案件的司法裁判加以指导。指导案例18号的颁布更是引起了法学界对末位淘汰合法与否、如何规制等问题的探讨。但目前的研究多以指导案例为对象，将“末位淘汰”与“不能胜任工作”相对比，缺少对制度现状的全面讨论。本文选取2008年后法院裁判中29个末位淘汰典型案例为分析对象，提出劳动合同法视域下末位淘汰制的规范路径。

一、末位淘汰制的性质及争议

末位淘汰制是指用人单位根据本企业的战略目标和具体制度，结合各岗位的实际情况，设计考核指标体系定期对员工进行考核，根据考核的结果进行排序，并将一定比例的排名最后的员工进行调整岗位或将不合格的员工辞退[1]。社会对末位淘汰制态度的两极化也十分明显。2014年，曾有媒体对武汉200家企业进行调查，八成企业称有末位淘汰考核[2]。而《工人日报》于2015年在网上发放5 000多份调查问卷，83.6%的人不支持单位实施末位淘汰，更有11.8%表示若是末位被淘汰宁可提前辞职[3]。

大多数劳动者考虑到自身权益反对末位淘汰制。首先，有排名就一定有末位，但末位并不一定是不优秀。其次，末位淘汰的基础是考评排名，不科学的考评标准极有可能产生不公平的排名结果。但是，用人单位大多将末位淘汰制作为企业绩效考核管理的一种方法而纳入到内部规章制度中，认为其属于企业内部经营管理的问题,只要末位淘汰制符合企业内部规章制度的要求，就有权对考核末位的员工调岗、降薪，甚至辞退。

学者普遍认为末位淘汰制在法律中并没有明确的规范，其引发的劳动纠纷并不少见。因而，有必要对这一类司法案件进行考察分析，提出有效的法律规范路径。

二、以29个司法案例为对象的现状考察

笔者在“中国裁判文书网”进行案例检索，检索条件包括“全文检索：末位淘汰”；“案件类型：民事案件”；“案由：劳动争议”；“文书类型：判决书”①判决书载明的内容较为全面，包括了双方主张、证据部分、争议焦点、法院裁判结果等内容，便于分析。；“裁判日期：2008-01-01 TO 2016-08-10”，共搜集101份判决书。再对这些判决书进行筛选，筛选条件主要包括：第一，争议焦点与末位淘汰无关。第二，争议点虽为末位淘汰但因时效届满被法院驳回诉讼请求，未进行实体审理。第三，部分案例有一审和二审两份判决书，均只选取了二审判决书；部分判决书出现重复。最终确定了29份判决书(案例)。以下将从末位淘汰的制定程序、具体规定，员工被淘汰的形式、解除理由及法院判决等方面对这些案例进行对比分析。

(一)末位淘汰制的制定程序和具体规定

末位淘汰制作为企业内部管理的一项制度，且其内容和结果直接涉及劳动者的切身利益，应符合《劳动合同法》对用人单位内部规章制度的有关规定。

1.末位淘汰的制定程序。根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，应履行民主协商和公示或告知两项程序。末位淘汰的后果可能会影响劳动报酬、工作岗位等直接涉及劳动者切身利益的重要内容，应按规定履行这两项程序。但是，大部分法院在审理时似乎并没有关注到这一点。纵观29个案例，仅有14个案例涉及制定程序，其中12个案例由企业主动举证证明，2个案例由法院指出未履行有关程序。

就具体履行情况而言，仅有2个案例同时载明了两项程序的履行情况，一个由法院指出用人单位“未能举证证明规章制度通过民主程序制定并已向劳动者公示”①新疆北新国际工程建设有限责任公司与周爽劳动合同纠纷一审民事判决书，(2014)朝民初字第41751号。，另一个由用人单位举证证明“召开职工代表大会，表决通过了《烟台亨通热电有限公司2009年度岗位定级实施方案》。同日，公司组织李文柱等职工进行了学习”②李文柱与烟台亨通热电有限公司劳动争议二审民事判决书，(2014)烟民一终字第363号。。而其余案件仅是载明了两项程序中的一项。法院指出程序不合法的另一案件是由于未履行民主协商程序，“仅由公司的银贷部及相关部门研究讨论制定”③新华人寿保险股份有限公司广西分公司与黄鸣星劳动争议纠纷一审民事判决书，(2013)武民一初字第117号。。其余11个案例均由用人单位举证证明履行了公示或告知程序，形式包括网上公示、组织培训、签字确认、电子邮件告知或作为劳动合同的附件。

2.考核标准的具体规定。在考察的案例中有10个案例没有说明具体的考核标准，其余19个案例涉及的考核标准大致可分为三种情形，即综合的考核标准、纯粹的业绩考核和其他考核形式。

第一，综合员工多方面表现后进行考核排名，一般有较为明确的考核评定体系并在内部规章中规定。考核的标准通常包括工作业绩、职业技能、工作态度、员工互评等方面。如北京威克多制衣中心的《绩效考核管理制度》规定“年度绩效考核分数=各季度绩效考核分数×80%+年度能力考核得分×10%+年度态度考核得分×10%。100～110分S级，95～99分A级，85～94分B级，70～84分C级，70分以下D级”④刘华玮与北京威克多制衣中心劳动争议一审民事判决书，(2013)大民初字第8727号。。

第二，涉及的案例较多，共有12个。考察的案例中劳动者多是销售人员。具体分为三种情形：一是有销售任务的指标规定，未达指标者属于末位淘汰人员，如“年度考核目标达成率低于85%”⑤湖北米老头食品工业有限公司与彭鸿鹏劳动争议二审民事判决书，(2015)鄂汉江中民一终字第00087号。；二是对销售业绩进行排名，排名末位被淘汰，如“原则上每三个月施行分数最低者进行末位淘汰”⑥陈惠与中核华原(上海)钛白有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书，(2016)沪0115民初13430号。；三是案例中并未说明考核的具体方式，员工因销售业绩为零被淘汰⑦如河南海峡伟业电子通信有限公司与褚留成劳动争议纠纷二审判决书，(2015)郑民四终字第02240号；北京链家房地房产经纪有限公司与张秀珍劳动争议二审民事判决书，(2015)二中民终字第05307号。。

(二)末位淘汰的直接与间接后果

笔者对于员工在末位淘汰考核中排名末位的案件，将法院审理后认定的公司和员工的一系列行为综合考虑并大致分类进行分析。

2.末位——直接末位淘汰解除。《劳动合同法》第39条、第40条明确规定了用人单位解除劳动合同的法定情形，并没有关于末位淘汰可以解除劳动合同的类似表述。《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》更是明确了用人单位以末位淘汰单方解除劳动合同属于违法解除。在考察的案例中，11个案例涉及了以排名末位直接解除劳动合同，法院统一认定违法解除。从司法实践来看，该种情形的认定应是最简单且没有争议的。但29个案例中有11个案例出现这种情形，违法比例如此之高值得我们深思。

3.末位——调岗——不再上班——旷工解除。这种情形下，排名末位的直接后果是调岗，但调岗后员工完成原岗工作交接后便不再上班，最终因旷工天数较多被以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同。涉及的有4个案例，经法院审理后1个认定违法①新华人寿保险股份有限公司广西分公司与黄鸣星劳动争议纠纷一审民事判决书，(2013)武民一初字第117号。,2个认定合法②潘婷与浙江盾安禾田金属有限公司劳动争议一审民事判决书，(2015)绍诸民初字第396号；河南新飞电器有限公司与刘瑾劳动争议二审民事判决书，(2014)新中民一终字第734号。,1个一审认定合法二审认定违法③王凡英与重庆红宇摩擦制品有限公司、重庆红宇汽车配件厂劳动争议二审民事判决书，(2012)渝一中法民终字第00616号。。以“王凡英与重庆红宇摩擦制品有限公司、重庆红宇汽车配件厂案”为例，王凡英在年度考核被末位淘汰后便电话告知公司人事部调休假，休假期满后未到公司上班。她诉称，获准调休期间及期满后，多次要求公司按照合同约定安排工作岗位，但遭到公司拒绝。一审认为“由于无证据证明是红摩公司告知或同意王凡英不到公司上班而待岗，故应认定是王凡英自己在休假期满后，长达17天不到公司上班，导致劳动关系解除”。二审认为“由于红摩公司没有举证证明在王凡英被末位淘汰后曾另行安排其他工作，故王凡英休假期满后未上班，不能成为解除劳动关系的合法理由”。可以看到，认定这种情形是否违法的关键是能否证明调岗后公司为员工安排了具体的工作。在双方均无证据证明时，举证责任的承担便是关键。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定用人单位对解除劳动合同的决议负举证责任。因此，若公司能证明为末位淘汰调岗员工安排了具体工作，而员工未上班，则解除合法；反之，为违法解除。

4.末位——调岗——再次考核末位——不能胜任解除。末位淘汰与不能胜任工作的搭配使用，是用人单位较为常用的解除排名末位员工劳动合同的方法，也是实践中最容易引发争议的情形。指导案例18号明确了“劳动者在用人单位登记考核中居于末位等次不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件”。该案中，中兴通讯认为王鹏不能胜任工作，应举证证明合法的考核标准和不能胜任工作的具体事实，不能仅凭考核C2就认定其不能胜任工作；王鹏调岗的客观原因是分销科解散，并不是由于不能胜任工作④中兴通讯(杭州)有限公司诉王鹏劳动纠纷一审民事判决书，(2011)杭滨民初字第885号。。而“马冬梅、马鑫、白伟与玉林集团劳动争议纠纷”一案，法院认为，玉林集团采取末位淘汰裁减员工，三位员工经考核不合格，调整岗位后考核仍不合格，故解除劳动关系合法⑤冬梅、马鑫、白伟与玉林集团劳动争议纠纷一审民事判决书，(2015)神民初字第06335号。。该案中法院认为“末位淘汰考核不合格”就是“不能胜任工作”，这一判定是否准确，从判决书所载内容难以得出结论。但若与指导案例18号一样，公司设定了考核不合格的比例要求(考核等级为C的占10%)，那这一裁判应属事实认定错误。

5.末位——试用期间不符合录用条件解除。两个案例属于用人单位在试用期间对劳动者进行末位淘汰考核，并根据考核结果以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同，法院均判决解除合法。细究两个案例，虽均对员工进行了末位淘汰，且员工的排名属于末位，但解除劳动合同的实质是销售业绩未达到目标。如爱普电力公司在《销售任务责任书》中对陈宇的销售任务做了规定，并规定销售人员实行末位淘汰。陈宇在3个月的试用期间没有任何销售业绩，未能完成规定的销售任务⑥陈宇与北京爱普电力工程有限公司劳动争议二审民事判决书，(2014)一中民终字第7975号。。因此，即使爱普电力公司未对销售人员实行末位淘汰，仅因陈宇未能完成销售任务，无法达到公司的录用条件，就可以解除劳动合同。

三、劳动合同法视域下末位淘汰制的法律规范

从考察的案例可以看到，大多数用人单位对考核末位的劳动者予以淘汰，并以各种理由解除劳动关系，最终大部分被法院认定违法。这或许正是对一些学者提出“末位淘汰应该予以淘汰”的印证[4]。但深入考究就会发现，末位淘汰本身并不违法，只是以末位淘汰为由解除劳动合同，包括以严重违纪、不能胜任工作等为形式但实质仍是末位淘汰，不符合法定解除情形。通过进一步厘清末位淘汰制的合法性问题，以用人单位自主管理权和劳动者劳动权之间权益均衡为规制原则，提出具体的规范路径。

(一)法律规范的权益考量

末位淘汰制的存废之争早在《劳动合同法》立法过程中就引发过大讨论。考虑到《劳动合同法》以“保护劳动者的合法权益”为首要目的，“约定终止条件”很可能导致用人单位随意终止劳动合同，因而《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关约定终止劳动合同的规定。同时，劳动合同的解除也应符合法定事由，《劳动合同法》中没有关于末位淘汰解除劳动合同的类似表述。所以，用人单位以末位淘汰为由终止或解除劳动合同属于违法行为。但是，这是否就意味着末位淘汰就变成了违法行为？末位淘汰应从企业人力资源管理中取消呢？答案是否定的。

首先，末位淘汰作为企业人力资源管理的一种形式，是用人单位自主管理权的体现。企业对员工实行末位淘汰考核，通过淘汰末位员工，激发员工的积极性和上进心，最大限度地挖掘员工的潜能，对提升企业的竞争力是非常有利的。虽然末位淘汰制可能会存在考核标准不科学、破坏企业人际关系、导致劳动者压力过大等问题，但这只是对制度科学性、合理性和合情性的评判，而非不合法。

其次，我国劳动力市场强资本、弱劳动，用人单位自主管理权与劳动者劳动权发生冲突时，应优先保护劳动者利益[5]。末位淘汰的过度使用，会损害劳动者合法权益，应对其予以规范，具体表现为两种情形：一是用人单位以末位淘汰终止或单方解除劳动合同，均属违法；二是严格规范末位淘汰，其使用必须符合劳动法律的相关规定。

(二)末位淘汰制的具体规范路径

末位淘汰制作为直接涉及劳动者切身利益的规章制度应符合用人单位内部规章制度的要求，并严格依法限定对末位员工的劳动合同解除，不能以“严重违纪”或“不能胜任工作”等形式掩盖“末位淘汰”的实质。

1.履行用人单位内部规章制度的法定程序。《劳动合同法》第4条规定，用人单位内部规章制度若直接涉及劳动者切身利益的，应具备以下条件：第一，用人单位在制定末位淘汰制时应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。若工会或职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。第二，用人单位应将末位淘汰制及具体内容予以公示或告知劳动者，通常可采取规章制度培训、签发或者作为劳动合同附件等形式。

2.末位淘汰制的具体内容符合劳动法律规定。末位淘汰制的具体内容应不违反法律规定，尤其是淘汰的形式。我国禁止将末位淘汰作为解除或终止劳动合同的事由，因而应将淘汰的形式限定为调薪、降级、降职、免职、调岗、培训等。根据《劳动合同法》第17条、第35条，工作岗位和劳动报酬属于劳动合同约定内容，变更需经用人单位与劳动者协商一致。若是依法履行了民主协商和公示或告知程序的末位淘汰制，可视为用人单位和劳动者事先约定了变更工作岗位和劳动报酬。同时，对于不同的“淘汰”形式还应注意到不同的要求。如调岗并不意味着可以随意调，而应与劳动者自身的素质与能力相匹配。又如劳动报酬不得低于当地的最低工资标准和集体合同规定的标准。

3.特定情形下法院可对考核标准实质审查。考核标准属于用人单位自主管理权的内容，法院没有能力也没有必要进行审查。但若考核标准十分不合理且严重影响了劳动者合法权益，法院可介入审查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第20条规定了法院对用人单位作出的决定予以实质审查的两种情形。对末位淘汰制而言，主要体现为考核影响了劳动者的劳动报酬，实践中对排名末位的员工予以调岗、降级、降职、免职、降薪等往往都会使得劳动报酬减少。对于考核标准的实质审查，可分为两个层次：第一，考核标准本身是否科学合理，末位淘汰主要是对劳动者工作能力和工作态度的考量，考核标准应与此目的相适应；第二，考核标准的运用是否恰当，应依据末位淘汰制确定的考核内容、方式及考察周期等对劳动者进行公平的考核，不能因人而异，随意变动考核标准。

4.依法限定末位淘汰制在解除劳动合同时的运用。用人单位对排名末位的劳动者，经过调岗、培训等形式，最终仍解除劳动合同时，依据解除理由的不同可分为两种情形：一是直接以末位淘汰解除；二是以“严重违反规章制度”或“不能胜任工作”等法定理由解除。前者属违法解除，毋庸置疑。认定后者解除合法的依据是符合法律对于该种情形解除的条件规定，如以“严重违反规章制度”解除，应证明劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为[6]；以“不能胜任工作”解除，应符合劳动者不能胜任工作、经过了培训或调整岗位、再次考核仍不能胜任工作三个条件[7]。实质上，这与末位淘汰制并没有多大关系。劳动者在末位淘汰制考核时排名末位最多可以作为依法解除劳动合同时的一个补充证据。

四、结语

在以解雇法定为核心的制度框架下，末位淘汰制一直游离在法定与约定的边缘，以用人单位内部规章的形式反复触碰并试探着立法与司法的容忍底线[8]。然而，无论是立法的规范还是司法的约束，都必须以劳资双方的利益均衡为原则，既不能任由用人单位滥用末位淘汰制，损害劳动者的合法权益，也不能过度强调对劳动者的倾斜保护，彻底否定末位淘汰制这种企业人力资源管理的方式。在现有的劳动法律框架下，一方面认定以末位淘汰形式解除或者终止劳动合同应属违法；另一方面需要从用人单位内部规章制度的角度对其进行规范。

但其实，《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中规定用人单位通过末位淘汰等形式单方解除劳动合同属于违法解除，后面还紧跟着一句话“但劳动合同另有约定的除外”。那么，是否可以理解为若用人单位和劳动者在劳动合同中约定了末位淘汰可以单方解除劳动合同，则认定为合法解除呢？虽然在立法和实践中尚未得到认可，但它对适应我国劳动力市场而突破现有的法律框架的探索，极具现实意义。随着对劳资关系如何协调的争论，若是将来现行《劳动合同法》失衡论者占据上风，那么放宽对末位淘汰制的限制，甚至回归至《劳动法》的“约定劳动合同终止条件”，也未尝没有可能。

[1]张焰.劳动合同法适用法律问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2015:328.

[2]丁玥.你被企业“末位淘汰”了吗？法律专家称涉嫌违法[EB/OL].http://news.cnhubei.com/xw/sh/201407/t2999783.shtml(2016-8-25).

[3]李丹青,等.末位淘汰咋就成了惩罚手段？[N].工人日报,2015-12-22(05).

[4]石飞.应该淘汰“末位淘汰制”[J].四川统一战线,2008,(1);常凯.关于《劳动合同法》立法的几个基本问题[J].当代法学,2006,(6).

[5]王全兴.劳动法(第三版)[M].北京:法律出版社,2008:52.

[6]最高人民法院案例指导工作办公室.指导案例18号《中兴通讯(杭州)有限公司诉王鹏劳动纠纷案》的理解与参照——用人单位不得因劳动者考核末位单方解除劳动合同[J].中国法律评论,2014,(1).

[7]信春鹰,阚珂.中华人民共和国劳动合同法释义[M].北京:法律出版社,2013:37.

[8]郑晓珊.从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例18号”为背景[J].法学,2014,(11).

[责任编辑:刘晓慧]

2016-10-11

钱如锦(1992-)，女，浙江嘉兴人，2015级经济法学专业硕士研究生。

D922.52

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1008-7966(2017)01-0065-04