惩罚性赔偿不宜纳入民法典的思考

宋义欣

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

惩罚性赔偿不宜纳入民法典的思考

宋义欣

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

惩罚性赔偿滥觞于18世纪的英国，自Huckle Money一案以后便被广泛援引。近年来，这一制度逐渐被大陆法系学者所重视。随着时代的更迭，其范围与适用对象也不断拓宽，更被我国相关立法所借鉴，表现在当前诸多规范性文件中。我国正处于民法典编纂伊始，部分学者呼吁将惩罚性赔偿纳入到民法典体系之中。从惩罚性赔偿制度产生的社会环境、惩罚、遏制、激励功能及其权利属性维度进行探析，在编纂民法典的过程中，暂时不宜将惩罚性赔偿制度纳入民法典体系之中。

惩罚性赔偿；惩罚性；赔偿；民法典

我国惩罚性赔偿制度的确立首自于旧《消费者权益保护法》，商品、服务提供者存在欺诈行为的，对消费者应当退一赔一。《侵权责任法》规定商品的经营者、生产者、销售者明知自己的产品存在缺陷，仍然生产销售并且造成重大伤害的，被侵权人可以要求惩罚性赔偿①《中华人民共和国侵权责任法》第47条。。新《消费者权益保护法》规定，经营者以欺诈行为提供商品或者服务的，应当赔偿消费者购买商品或者接受服务所支付的价款，同时消费者有权要求经营者赔偿相当于价款或者服务费用三倍的金额②《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第一款。。新《消费者权益保护法》按照“基准赔偿数额+增加赔偿数额”[1]的模式确立了“1+3”层次的赔偿标准。2015年《食品安全法》出台，确立了食品领域的惩罚性赔偿制度，经营者提供的食品不符合食品安全标准的，消费者可以要求经营者支付相当于价款十倍或者损失三倍的赔偿金③《中华人民共和国食品安全法》第148条第二款。，这一制度被成功的运用至食品药品领域。纵观上述法律条文，惩罚性制度主要存在于食品安全、产品质量以及消费者权益保护领域，立法者将惩罚性制度定位为维护人民合法利益，维护社会正常秩序的良好手段。当前正值民法典制定之际，民法学者却有将该制度纳入民法典之意。梁慧星教授主持的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》[2]就将惩罚性规则作为一般条款加以规定，加害人故意侵害被害人的身体健康或对其具有感情意义的财产造成损害的，受害人可以请求三倍的惩罚性赔偿。以王利明教授为代表的中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿同样也不例外。

学者如此热衷于惩罚性赔偿的适用，将其从《消费者权益保护法》运用至《侵权责任法》，再从《侵权责任法》运用至《食品安全法》，仿佛这一制度是灵丹妙药，针对这些领域的问题可以药到病除。但是否真的可以将惩罚性制度纳入民法典体系之中，尚需商榷。

一、惩罚性赔偿的语义分析

惩罚性赔偿虽存在着不同的表达，但却都表露出一个共同之处，即对损害所作出的一种报偿。元照英美法词典中，惩罚性赔偿原指对受害人所受损害的赔偿，但现在强调对侵权行为人的惩罚。同时，在被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施行为致使原告受到损害之时，原告可以获得除实际损害赔偿金外的惩罚性赔偿金[3]。在我国《中华法学词典》中也有类似表述，惩罚性损害赔偿是指对严重的不法行为所给付的一种民事罚金，又称罚款[4]，惩罚性的损害赔偿源于普通法，该制度不是对权利本原状态的一种恢复，而是法官根据公正和社会良知所作出的一种自由裁量。王利明教授认为，惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，惩罚性赔偿的金额一般来说并不允许合同双方当事人自由协商，而往往由法律加以强制性规定。并且在数额的确定之时，应与补偿性赔偿保持良好的比例关系[5]。杨立新教授认为，惩罚性赔偿制度设计的目的在于让加害人承受多于受害人实际损失的赔偿金额，从而根本上遏制严重侵权行为的产生[6]。惩罚性赔偿自其产生就备受争议，至今学界尚未形成统一而完备的概念界定。但是学者们至少形成了两点共识。首先，惩罚性赔偿制度的设计目的并不在于弥补受害人因加害人的违法行为所遭受的损失；其次，加害人所承受的惩罚性赔偿的金额远远高于受害人因此而遭受的实际损失。

“惩罚”一词，出于《魏书》，“其刑法，杀人者死，馀罪各随轻重惩罚”。此时的惩罚仅仅作为一种刑事上的处罚手段。但是，中国古代法律刑民不分，诸法合体的法律模式蕴含着“惩罚性赔偿”的理论渊源。《周书》有云“盗者,十余倍征”。两汉时期，古夫余民族就以施行“倍偿之法”，即“窃盗一责十二”[7]。《隋书》中记载了“盗则偿十倍”，《唐律疏议》中也存在“盗者,倍备”之说法，这表明在古代中国就已经出现了惩罚性赔偿的苗头。传统文化为“惩罚性赔偿”提供丰富了理论渊源，同时也逐渐为“惩罚”一词点缀了“国家强制性”的色彩，使其更类似于国家惩治犯罪的刑罚手段。

二、惩罚性赔偿的社会学分析

首先必须正视惩罚性赔偿制度在社会中所扮演的角色。在人类社会发展的初始阶段，没有国家，没有法律。然而初级社会并没有因为缺乏法律而呈现无序状态。人们通过各种各样的私力救济手段来达到惩罚加害人之目的，以暴制暴，这是一种基于激情控制下的追求生物快感式的本能冲动[8]。这种冲动在原始社会利益的刺激下，出于生物之本能反应，逐步形成了原始社会的私力救济之模式。虽说在情感的指引之下，出于“报复”之心态寻求“损害加害者”之快可能被认为一种非理性的举动，但是这种私力控制之下的“惩罚”已经慢慢形成一种秩序，“实现和平的其中一种途径就是满足或尽量满足受害一方的复仇愿望”。但是，此种模式下始终无法克服一大症结，即“冤冤相报何时了”，私人之间毫无节制，互相报复，互相伤害，无法遏制，这就导致了国家和政府的出现。

国家产生以后，人民让渡一部分私权，形成公共权力，由此组织国家，形成政府等公权力机构。同样，也只有将“惩罚”的权力让渡给国家，社会方能有秩序组织各种活动。这是公法意义上“惩罚”的定位，然而这种惩罚权的行使由暴力最强者垄断行使。认识的局限性使得统治者以为只要有暴力的存在，无论是针对刑事问题还是针对民事问题，都可以逸待劳，这也就形成了刑民不分，诸法合体的古代法律体制。纠纷的发生，无论其法律性质如何，都可用刑罚解决，辅之以民事赔偿。此时，民事赔偿，抑或称之为“惩罚”都是刑罚的附属品。近代社会以后，理论研究的深入以及民事法律的发展，使得学者愈来愈注意到，基于民事法律的私法属性，民事责任的承担由“处罚”转至“填平”与“补偿”，确立了损害赔偿责任。民法也就正式成为了主体地位平等的私权法，平等主体之间通过要约承诺，形成合意，达成协议，用以指导自身的行为，这也正是私权法所要达到的目的。近些年来，我国食品安全以及欺诈消费者问题屡见不鲜，加害人所获之收益远远大于其所付出之成本，民法上的损害赔偿责任亦不能控制该类事件的出现。惩罚性赔偿的引进使学者看到了一丝曙光，如获至宝，出于生物本身的“报复”性冲动，将惩罚性赔偿制度扩张至《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《产品质量法》以及《侵权责任法》，企图通过如此的制度移植来解决社会中的棘手问题，却忽略了惩罚性本身所具有的功能及其自身特色。

三、惩罚性赔偿不宜纳入民法典的思考

(一)效用上的探析

效用是指事物或者方法在实践中可能发挥的作用或者产生的效果。从效用与价值上分析，惩罚性制度有其独特的功能定位，不能将其盲目的引入民法典之中。

1.惩罚功能。顾名思义，惩罚性功能所具有的首要效用就是作为一种惩罚手段。“惩罚”一词所具有的通常含义为处罚、惩处、惩办。因而“惩罚”所具有的惩处、制裁等功能，自然也在“惩罚性赔偿”本身语意中。但是，惩罚性赔偿制度中所谓的“惩罚”却有其特殊之处。首先，惩罚性赔偿所指的对象是特定的，即不法侵害人，是法律直接规定针对不法侵害人的侵害行为，使其付出一定的代价(主要体现为财产罚)，受有损失。这种惩罚不同于行政上的“处罚”。行政上的处罚虽同样源于法律的授权，但其所收缴的罚款最终去处为国库，而非真正的受害人手中。行政处罚有时候不仅仅意味着财产罚，甚至会引起自由罚或者资格罚，而惩罚性赔偿制度单单指代财产罚，仅仅造成对加害人财产上的不利益。并且，行政上的处罚主要由公权力机关主导，而惩罚性赔偿则肇始于受害方的私人诉讼。本质上讲，惩罚性赔偿制度通过对不法侵害人施以较重的经济负担，使其承担超过受害人实际损失以外的责任来制止不法行为[9]。惩罚性赔偿可以被看作为一种“对价”，加害人通过支付数倍于受害人损失的金额，从而获得损害受害人利益的“权利”。

2.遏制功能。遏制功能是指行为人预料到自己的不法行为可能会带来违法的后果，而放弃做出此种行为的想法[10]。和惩罚功能相比，遏制功能更加注重的是一种事先的预防，实际上发挥的是法律的教育作用，即教育社会。从经济上学分析，按照有限理性人的假设，行为人从事某种行动，必须考虑成本和收益，如果行为人从事某种行为所付出的成本远远大于其所获收益，那么他将会放弃从事该种行为的动机。通过成本效益的衡量以及法律发挥的警示作用，惩罚性赔偿得以更好的发挥良好的遏制功能，更好的抑制潜在加害人非法的欲望。惩罚性赔偿金之目的在于对被告施以惩罚，以阻止其重复实施恶意行为，并给他人提供警诫和保护公共和平。

3.激励功能。相较于惩罚与遏制功能而言，激励功能则发挥着比较突出的作用。惩罚性赔偿制度不仅仅可以对受害人所受之损害发挥传统民法意义上的填补作用，更为重要的是体现着一种奖励——约束机制。以《消费者权益保护法》第55条第一款为例，加害人赔偿给受害人的金额如果不满五百元时，法律确立了最低五百元的赔偿限度，这一举措发挥了法律的激励功能，理性选择下的消费者通常会选择利于自己的行为模式。

同样，涉及消费者人身安全、财产安全以及与消费者息息相关的食品领域，惩罚性赔偿更有助于激励消费者的公共维权意识，于客观上发挥维护社会公共利益之效用。按照社会学理论，私人不负有维护社会公共利益之职能(义务)。但是我国现在尚未建立起消费者公益诉讼体系，针对消费者领域的侵权，时有发生，并且侵害的并不是少数消费者。立法上将这种权利赋予私人执行，使其承担一部分的维护公共利益之职能，同时，作为对价，国家将私人提起诉讼的费用转由加害人提供，并数倍于受害人所受损失，以示激励。从民法角度而谈，私人诉讼虽是维护权益的合法手段，但是国家却不会对于受害人的损失而给予高倍赔偿，因为民法所要秉持的毕竟是一种“衡平”理念，并且维护利益的私人化，使得民事活动中始终贯穿着“平等”理念。故而，激励功能有悖于“衡平”理念，为民法所不能容纳。

(二)惩罚性赔偿之归属分析

惩罚性赔偿制度产生于与人民生活息息相关的领域，和民事活动中的损害赔偿制度存在根本性的差别，所具有的惩罚、遏制与激励功能也是民法中所不具有的，因而不可盲目的将惩罚性赔偿制度纳入至民法典体系之中。相反，惩罚性赔偿应作为经济法责任形式。

从性质上而言，惩罚性赔偿制度与经济法的性质相契合，可将其纳入经济法责任体系。经济法是作为社会整体代表的国家，为了维护社会整体经济持续、稳定、有效发展而制定的，调整有机整体与功能个体以及各功能个体之间经济关系的法律规范的总称[11]。这一概念决定经济法的主体包括有机整体、功能个体以及社会中间层组织。功能个体之间依照诚实信用之原则进行交易，国家运用宏观调控权以及市场规制权从整体上进行调节与控制，表明了经济法“公私混合法”的属性。同样，惩罚性赔偿也彰显着这一种属性。

从起源看，惩罚性赔偿制度产生之初并非带有公法之性质。当事人之间的民事活动是惩罚性制度产生的源泉，只要当其中一方当事人违法，此时方可援引惩罚性赔偿的相关制度。从惩罚性赔偿制度适用的主体上分析，一般存在于消费者与商品生产者、销售者与服务提供者之间。《侵权责任法》也规定了惩罚性赔偿制度，但其也仅仅针对于产品的“购买者”、“使用者”与“生产者”之间，在当事人的交洽过程中，并不存在公权力主体。从内容上分析，其实质上是一种双方“合同关系”的自然延伸。因此，惩罚性赔偿制度带有私法上的色彩。

但是惩罚性赔偿制度同样也具有私法所不具有的属性。首先，从赔偿范围而言，“基准赔偿数额+增加赔偿数额”已经超越了民法所秉承的“损害赔偿”原则。民事责任只具有补偿性而不具有惩罚性，惩罚性赔偿制度已与“损益相抵”原则相悖，将其纳入民法责任体系必然与民法责任的补偿性理论产生隔阂。但不可因此而否认惩罚性赔偿制度的适法性。可将惩罚性赔偿制度作为一种法律派生的惩罚制度加以看待。于其中蕴含的法律精神是：国家将一部分“惩罚”的权力交予私人行使，通过私益主体之间的利益平衡来维护社会公共利益。但是这种让渡不可理解为行政法意义上的“处罚”。因而惩罚性赔偿制度具有一定的公法性质。

故而将“惩罚性赔偿制度”看作为一种“公私混合”的法律制度可能较为恰当。这与经济法的理念不谋而合。经济法包含私法的基本属性，即各个功能主体之间通过自由而诚信的民事活动达成契约，促成交易；同时经济法中也包含着公法性的特征。现代经济社会中，市场发挥着决定性的支配作用。但是市场配置资源，无法克服其本身的桎梏，即盲目性、自发性以及滞后性，这就要求充分地利用国家宏观调控权以及市场规制权，来弥补市场失灵。作为私法公法化过程中产生的经济法，社会本位无疑是其最重要的价值取向。事故频发的食品产品领域，民事损害赔偿责任已经无法遏制加害者违法的欲望，而损害赔偿所付出的代价相对于其所获收益而言，也是微不足道的。故而，国家运用市场规制权，将惩罚性赔偿制度纳入经济法责任体系之中，体现了国家对经济生活的干预。

四、结语

惩罚性赔偿产生于特殊的时代背景之下，作为兼具公法与私法性质的法律责任，已经囊括民法的“损害赔偿”理念，并且将其发展至“高倍赔偿”。从惩罚性制度产生的社会学分析，以及其与损害赔偿责任的辨证分析，暂时不宜将其完全纳入纯粹私法性的民法典体系之中。从惩罚性赔偿制度本身具有的惩罚、遏制与激励功能以及对其性质的探析来看，较之于民法的精神理念而言，惩罚性赔偿制度目前更适合作为一种经济法责任形态而存在。在民事性法律之中，已经有关于“惩罚性赔偿”的表述，适当的引入和借鉴该制度对于我国法治事业的进步大有裨益。但是在借鉴的过程中，更应当注意法律体系之间的协调，法律责任形态之间的贯通，不可盲目的全盘引入。

[1]刘大洪,段宏磊.消费者保护领域惩罚性赔偿的制度嬗变与未来改进[J].法律科学(西北政法大学学报)，2016.(115).

[2]张新宝.中国民法典·侵权行为法编草案建议稿[J].法学研究,2002,(2).

[3]薛波.元照英美法词典[K].北京:北京大学出版社，2014：1120.

[4]佟柔.中华法学大辞典[K].北京：中国检察出版社，1995：67.

[5]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000.(112).

[6]杨立新.《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施[J].清华法学，2010,(8).

[7]陈寿.三国志·乌丸鲜卑东夷传[M].北京:中华书局,1963：841.

[8]孙政伟.论私法上的惩罚——兼论惩罚性赔偿制度纳入我国未来民法典的正当性[J].浙江工商大学学报，2016,(57).

[9]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003,(7).

[10]孙效敏,张炳.惩罚性赔偿制度质疑——兼评《侵权责任法》第47条[J].法学论坛，2015,(76).

[11]刘大洪.经济法学[M].北京：北京大学出版社，2010：17.

[责任编辑:刘 庆]

2016-12-15

宋义欣(1994-)，男，河南新乡人，2015级经济法学专业硕士研究生。

D913

A

1008-7966(2017)02-0061-03