网约车监管模式选择——以非营运车辆为视角

(华中师范大学，武汉 430000)

网约车监管模式选择
——以非营运车辆为视角

兰天玉

(华中师范大学，武汉 430000)

近年来，随着“互联网+”与传统行业的融合发展，以共享经济为理念的网约车飞速发展，市场上出现了通过网络约车软件进行客运服务的行为，“网约车”的监管模式话题也应运而生。而以监管网约车为目的的《暂行办法》的出台，并不能真正地解决问题，且存在巨大的监管漏洞——非营运车辆。现将视角放于非营运车辆，从法律和价值方面论证其禁止基础的动摇，并结合加州、上海、北京的监管方式，探寻我国网约车监管的模式选择方向。

网约车；非营运车辆；行政许可；监管模式

目前，学界对网约车的争议主要集中在合法性及监管方向方面，而于2016年7月《网络预约出租车汽车经营管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的出台回答了以上问题，但分析《办法》之后，发现其不仅缺乏上位法，且未将个人非营运车辆(俗称“私家车”)涵盖于网约车之中，而事实上，非营运车辆却是网约车的核心与活力。现以非营运车辆为视角，通过揭示网约车监管问题中的漏洞缺口，分析当前背景下禁止非营运车辆基础的动摇，结合国内外实践做法，探究当下非营运车辆的网约车监管模式问题。

一、监管网约车中非营运车辆的缺口

(一)上位法效力缺陷

《暂行办法》承认了网约车的合法地位，并要求其具备《网络预约出租汽车经营许可证》、《网络预约出租汽车运输证》和《网络预约出租汽车驾驶员证》方可进入市场，《暂行办法》公布以来，对于办法中设立的三大行政许可的做法存在不少争议，有的学者认为其上位法应为《中华人民共和国道路运输条例》，有的学者则认为上位法应是国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(以下简称《决定》)及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》(以下简称《目录》)，然两种观点都有缺陷，理由如下：一是《中华人民共和国道路运输条例》第81条明确说明“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定”。按照逻辑分析，出租车客运的上位法都并非该条例管理，更何况是目前纳入出租车客运管理体系中的网约车。因此，《道路交通运输条例》并非其上位法。二是国务院迄今为止仍未制定出租汽车客运行政许可的行政法规，但在《决定》及其附件《目录》第112项中有所提及，“出租汽车经营资格证、车辆营运证和驾驶员客运资格证核发”，由“县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门”实施。实施依据来源于《行政许可法》的第14条第二款的规定，“必要时，国务院可采用发布决定的方式设定行政许可”，也即赋予了国务院于特定情形下行使“临时性许可”的权力。换言之，网约车三证是依据《决定》的相关行政许可条件所做出的具体规定。真正的问题在于将《决定》设定的临时性行政许可的方式对网约车进行监管，本身就是存在效力缺陷的。三是该《暂行办法》属于违法增设行政许可的行为。原因在于，既然在法律层面并没有涉及客运经营的互联网信息服务业经营者设立市场准入行政许可，那道路运输行政主管部门也就没有权力通过部门规章的形式要求其申请相关行政许可。

因此，无论是传统出租汽车还是网约车，临时性许可都使得两者的监管处于一种临时状态，没有法律层面的行政许可依据，网约车的监管问题令人担忧。只有国务院尽快提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规，才能化解上位法效力缺陷的尴尬。

(二)对象未纳入以非营运车辆

对《暂行办法》分析之后，发现该办法不仅在上位法效力有缺陷，在管理对象上也有所缺失，如办法中第13条*具体参见《暂行办法》第13条。，这意味着网约车需登记为预约出租客运的车辆，也即将网约车纳入传统出租车管理之中，如此一来，以非营运车辆为代表的网约车被排除在市场之外。

关于非营运车辆能否从事客运经营，法律早有规定。首先，依据2004年出台的《中华人民共和国道路运输条例》第10条规定*具体参见《中华人民共和国道路运输条例》第10条。，该条文阐明了从事客运经营的经营者须向县级以上政府的道路运输管理机构申“道路运输经营许可证”，投入运输的车辆应申请“车辆营运证”。其次，按照2008年公布的《公共安全行业标准——机动车类型、术语和定义》规定，我国机动车的使用性质只有“营运”、“非营运”及“运送学生”这三种，而获得“车辆营运证”的车辆在使用性质上属于“营运”机动车，也即属于个人或者单位以获取利润为目的而使用的机动车，这是我国机动车管理的规范标准。三是2004年出台的《决定》及附件《目录》112项相关规定，出租汽车属于国务院临时行政许可范围，需于县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门核发“出租汽车经营资格证”、“车辆营运证”、“驾驶员客运资格证”。在我国，经营性客运服务属于特别行政许可事项，需要向政府做出申请才有可能解禁，否则都是“非法营运”。

但事实上，随着“互联网+”与传统行业的融合，网约车成长迅猛，以滴滴出行为例，在我国的客运市场内网约车大致分为以下几种模式：一是传统出租车；二是专车，车辆通常来源于汽车租赁公司；三是快车，车辆都是非营运车辆；四是顺风车，车辆也来源于非营运车辆。快车与顺风车两者的差别在于前者是有偿的客运服务，而后者则是非经营性质的合乘出行，由车主和乘客分摊必要的油费等。但两者都因价格实惠，灵活方便而成为大众出行首选。因此，非营运车辆才是网约车的核心与活力部分，在这个互联网时代，禁止非营运车辆从事客运经营的基础已经动摇，《暂行办法》缺失了最大的监管对象。此外，立法本身就具有滞后性，互联网的发展是当时无法预料的，但现如今《暂行办法》仍用滞后的立法硬套在新兴的事物上，又是否不太妥当，这些问题都值得深思。

二、禁止非营运车辆从事客运经营基础的动摇

(一)适度开放非营运车辆——价值基础

网约车中适当开放非营运车辆具有相当的价值基础，本部分从时代要求、法的价值角度分析，以此论证适度开发非营运车辆的合理性。

1.适度开放非营运车辆是“互联网+”下共享经济的时代要求

2015年国务院发布了《国务院积极推进“互联网+”行动的指导意见》(以下简称为《指导意见》)，其第(六)点“发展便民服务新行态”中也提到“发展共享经济，规范发展网络约租车”。网约车正是“互联网+”下共享经济的代表，它依托移动互联网技术平台，“接入信息不对称”带来的议价等交易成本问题，网约车推动着客运要素资源的分享，模糊了传统上营运与非营运的界限，打破了传统出租车行业管制的基础，关于这点，在2016年判决的“专车第一案”中也有体现，法院焦点围绕司机是否未经许可擅自从事出租汽车客运经营，其认为网约车这种客运服务的新业态，作为共享经济产物，其运营有助于提高闲置资源的利用效率，缓解运输服务供需时空匹配的冲突，有助于在更大程度上满足人民群众的实际需求。无疑，法院的意见正是考虑到互联网时代的大背景，它就像一杆风向标，对今后相关网约车案件具有重大参考意义。

非营运车辆不仅是真正的共享经济的产物，更是网约车的核心与活力部分。首先，以快车及顺风车为代表的非营运车辆因价格实惠，灵活方便而成为大众出行首选，占据大量网约车市场。其次，以非营运为代表的网约车比传统出租车更符合出行规律。随着我国城市化进程的快速发展，交通出行呈现出潮汐现象，早晚高峰交通需求达到顶峰，而出租车的数量是固定的，公交交通增长不够快速，不能完全满足市场需求[1]。而以非营运车辆为代表的网约车出现，恰好可解决早晚高峰用车紧张的燃眉之急，一方面使得民众的出行更为方便快捷，另一方面提高了车辆和道路资源的有效利用，缓解了城市交通压力，减少社会资源浪费。最后，以非运营车辆为代表的网约车带来的更多财富。《暂行办法》的基本思路还是传统的分大饼的方法，而如今因互联网技术的变革，传统的分工模式已经改变，政府应当转变传统观念，允许部分非营运车辆进入市场，将闲置的社会财富有效利用起来，将饼划大些，可共同创造更多的财富。

2.适度开放非营运车辆有利于实现法的价值追求

效率价值是适度开放非营运车辆的出发点。效率一般是指在给定的投入量中获得最大的产出，也即用最少的资源消耗同样多的效果。《指导意见》指出，发展共享经济，规范发展网络约租车，而非营运车辆作为共享经济的代表，借助互联网移动技术，能够高效率地利用碎片化资源，缓解道路运输压力，解决乘客个性化需求及城市出行打车难的问题，无不展示着其配置使用资源的最大效果。不仅如此，非营运车辆的加入能使得网约车平台节省运营维修等成本，还能提高人们日常的收入，在经济放缓的现阶段具有重要意义。

正义价值是适度开放非营运车辆的核心。一方面，《暂行办法》的出台，将网约车合法化，与传统出租汽车错位经营，希望实现优势互补，解决新老市场利益交叉问题，这无疑有利于市场公正。另一方面，《暂行办法》未将非营运车辆纳入管理范围，实际上这并不有利于发挥共享经济的优势，扼杀了市场最有活力的部分，没有尊重市场的规则，固守传统计划思维，不能真正促进市场的正义公平。因此，只有合理将非营运车辆纳入办法管理体系之中，才能够实现真正的正义。

秩序价值是适度开放非营运车辆的落脚点。社会只有处于稳定的秩序之下，人们之间才能维持稳定的权利与义务关系。市场秩序也是如此，只有在合乎发展规律的情况下才能够稳定发展，作为非营运车辆的网约车无疑是市场经济发展到一定阶段的产物，在最新的互联网移动技术的推动下，它由市场产生，由市场自主调节。而当前的《暂行办法》，不仅将非营运车辆排除于市场之外，更是将所有网约车纳入僵化的出租汽车监管模式之下，不仅限制了资源的分散性和充裕性，更是违反了市场规律，结果必将影响市场秩序。因此，只有改变传统思维，尊重市场规律规则，适当开放非营运车辆进入市场，合理进行监管才是明智之举。

(二)适当开放非营运车辆——法律基础

网约车中适当开放非营运车辆有一定的法律基础，可从两个方面来论证，一是网约车实行经营性客运的行政许可是否构成对我国公民权利的限制；二是网约车实行经营性客运的行政许可是否符合行政法的相关规定。

网约车经营性客运的行政许可对公民的财产权及劳动权构成法律限制。一是关于财产权：首先，我国宪法第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。其次，根据《民法》、《物权法》的相关规定*具体参见《物权法》第39、117条。，个人对其拥有的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益的权利。此处的收益权不仅是享有财产的使用价值，还包括生产收益、投资收益、经营收益[2]。有的学者认为在绝大多情况下，个人从事小规模的经营活动，只需本身具备民事权利能力就能成为相应的法律基础。二是关于劳动权：首先，依据我国《宪法》*具体参见《宪法》第42条。规定，劳动权是根本大法赋予我们的基本权利，公民有权通过劳动谋生、获得报酬和发展自我的权利。随着政治、经济、社会发展的变迁，劳动权的内涵也有所变化，不仅仅指单纯的体力或是智力劳动，还包括营业自由，也即有权开展营业活动。因此，将网约车纳入行政许可构成了对公民劳动权的限制。

网约车经营性客运的行政许可违背了行政许可的精神。首先，如前文所述，网约车的行政许可设置不仅属于临时性行政许可，而且还是增设行政许可的行为。其次，仅讨论设置网约车的行政许可问题，一方面，设立网约车行政许可不符合《行政许可法》第11条“应当遵循经济和社会发展规律”的精神。另一方面，其也违反了《行政许可法》13条的“有限政府”原则。显然，网约车是市场的产物，价格由市场自主调节，利用移动技术提供的即使通讯信息形成的优势，自然与传统出租汽车形成竞争关系，强行将网约车纳入行政许可，无形增加了行政相对人的负担，不符合最小损害原则。因此，网约车能够适用市场竞争机制，可不设立行政许可，从而非营运车辆可不用转化性质进入网约车市场。当然，这并不意味着非营运车辆能不受监管任意地进入市场。

三、网约车监管模式选择——以个人非营运车辆为视角

对于网约车的监管，学界一直争议不断，而现将视角放于非营运车辆，结合当前国内外的实践做法，进而讨论非营运车辆在网约车中应选择何种方式进行监管。

(一)加州监管模式

美国的加利福尼亚州，自2009年优步成立之后，由于允许接入非营运车辆，网约车的境况和中国相似，以非法营业的行为遭到执法部门的查处。因为在美国，进入出租车行业也同样需要政府许可。但经过利益双方的博弈，对网约车的相关市场调查，网约车合法性的讨论及规制模式的选择，加利福尼亚州公共事业委员会最终选择了承认网约车的合法性，并制定了相应的监管规范。

一是对网约车采取新型约租车的监管模式。加州公共事业委员会认为网约车的运送行为不同于传统意义上的非营运合乘，因为其不但具有获取报酬的目的，提供的还是预约的，点对点的服务，类似于客运服务中预约客运服务(TCP)，根据里程和/或时间计费。因此，创设了一个新的交通运输服务公司的概念，“交通网络公司”(TNC)。TNC和TCP的最大的区别在于，TNC仅仅是一个提供信息服务的平台，接入的只是非营运车辆，而非专有的营运车辆。

二是接入交通网络公司的非营运车辆不用申请任何的行政许可。加州公共事业委员会表明，交通网络公司不适用严格的传统出租汽车的模式，开展营业活动只需申请TCP项下的P类许可即可，但这并不意味着可任意进入市场。

三是创新实施的监管部门与平台合作的网约车监管模式。监管部门要求TNC对接入的非营运车辆、司机及相应的责任保险进行严格的审查。首先，监管部门要求要求TNC或者取得权威认证的第三方机构实施并确保，对接入的私家车进行全面安全检查。此后，TNC有义务确保车辆每年进行这样的检查，并保留检查记录以供审查。另外，对接入TNC的私家车的车型也做了限定，禁止重度改装的车辆用于TNC运营。其次，TNC对司机具有严格的审查义务。在司机接入平台之前，不仅必须年满21岁，持有加州有效驾照且有一年驾龄，还必须审查司机刑事背景与驾驶记录，以确定其有无违章违法犯罪行为。此外，TNC还要制定司机的培训计划，还应当建立禁止司机服用毒品等醉物质的规范和实施措施。最后，监管部门对TNC实施严格的过程监管，TNC必须依照规定向监管部门提交明确的运营数据报告[3]。

(二)上海监管模式

2015年10月8日，上海市交通委向滴滴快的专车平台颁发了网络约租车平台经营资格许可，这是国内第一张专车平台的许可资质，而上海交通委的试点方案，包含专车的资质、价格定位、车辆性质、安全责任等各个方面，不仅符合当前“互联网+”产业的发展，而且开创了十分具有特色的“上海模式”。

一是转变了传统的管理模式，放权于平台，也即“政府管平台，平台管司机和车辆”。政府承担事前的准入标准制定和事后的监管，平台承担管理责任，首先，在考察平台资质方面不仅仅要求其具备互联网业务资质和电信业务经营许可证、数据库接入监管平台、注册服务器设置在中国大陆境内等，还会重点考察企业在上海的服务能力和管理能力。其次，对司机的年龄、驾龄、过往驾驶记录都有了明确要求，且还要求进行相应的培训。再者，对乘客和司机双方的安全保障都采取了明确措施，如滴滴快的平台将统一购买营运性的交通事故强制责任险和第三方承运人责任险，承运人责任险和乘客意外伤害险，每车最多能提供600万元的保额。最后，平台对接入的车辆和司机进行严格的安全检查，建立健全服务规范，设置乘客投诉渠道，维护消费者的合法权益。

二是允许非营运车辆接入。上海思路认为在国家性文件未出台之前，先不谈性质，先要求车辆符合经营条件，保证乘客安全问题。平台按照要求去做规范和筛选。

三是价格将会高于出租车。对于低价专车仍予以打击，约租车应与出租车形成错位竞争，另外车辆档次应高于出租车，价格与服务也要高于出租车。

虽然后来《暂行办法》的出台，上海网约车模式改动不少，但之前开创的“上海模式”仍留下了不少启示。

(三)北京监管模式

北京施行的网约车监管模式相比较前面两者，标准偏严。北京对人、车、平台的审查严格。首先，北京目前实施的仍然是特许模式，也即网约车投入市场的前提就是必须取得出租汽车资格证、车辆运营证和驾驶人员服务资格证。因此扼杀了非营运车辆进入市场的可能性。对于司机而言，北京开始实施“不能通过犯罪记录筛查，不予准入”的机制。其次，对于车辆的控制严格，压缩网约车的总体数量，以求保持总体出租车的平衡。最后，不仅频繁约谈网约车平台，还实行严格的运价限制，特别是针对低价的非营运车辆打击力度很大。

(四)网约车模式改进方向

通过对国内外对非营运车辆监管模式了解，发现政府面对新兴的事物，最重要的就是要转变传统的思维方式。虽然《暂行办法》立法水平有所进步，肯定了网约车的合法地位，但无论是将其纳入传统的出租车体系还是将非营运车辆排除于市场之外，这些都是对于网约车的特点及核心竞争力认识不够，更是归根于政府“回应性”思维不够。除此之外，还可从以下几个大方面予以改进：

一是顺应时代变化,对网约车不采用行政许可制度。首先，根本不完全符合职权法定原则，网约车的行政许可并非无具体法律规定，来源于国务院的临时行政许可，效力上具有缺陷，不符合职权法定的原则。其次是不符合比例原则的三个子原则，先从适当性原则看，实施行政许可的目的在于管制网约车市场，形成良好的秩序，但该许可套用之后，网约车市场秩序被强力改变，非营运车辆直接排除在外，违背了市场规则，实际上并没有达到行政目的。再从适当性原则来看，行政许可的使用在于减少危险的可能性，而实则一方面并没有显示危险的减少，另一方面危险并非仅存在于网约车之中，传统的出租车行业同样如此。重要的是挫伤了网约车的积极性，使得方便快捷的出行方式大量减少，损失的都是人民唾手可得的利益。再从均衡原则来看，采用行政许可不仅未真正稳定市场秩序，且损失了大量的财富与利益，手段和目的之间完全失衡。正如上文谈到的《行政许可法》第13条，能够采用市场机制调节的，可不设立行政许可，更何况该许可在网约车使用中既耗费财力又达不到预期效果。

二是转变政府思维，勇敢尝试“政府+平台”的管理模式。“加州模式”和“上海模式”的最大启示就是“政府管平台，平台管车辆和司机”。关于此模式，不少学者担忧该行业是否拥有自律能力，事实上，网约车平台已经拥有相当的自律能力，如滴滴和快的联合发布《互联网专车服务管理及乘客安全保障标准》，该标准试图从事前、事中、事后三个方面加强监管。除此之外，滴滴平台还致力于平台大数据，2017年1月3日，滴滴出行发布了《2016年度企业公民报告》，该报告内容包括平台总创收、司机加入之后的收入变化、减少的二氧化碳排放量等方面。因此，我们能够相信网约车平台有能力管理相关司机和车辆，但也不能忽略制定相应的平台法律责任。而此时的政府为了确保公众安全，应当制定相应的最低标准，标准参考美国经验中的经营者资格、车辆类型、从业者资格三方面展开。相应的平台制定的内容必须包含以上几个方面，并完善司机和车辆的保险制度。

三是允许适当开放非营运车辆，管理方法上区别于营运网约车。鉴于对“北京模式”的参考，然网约车本身就源自于市场，是基于对“互联网+”及共享经济的运用，属于典型的市场调控范围，硬是对网约车施行行政许可制度，只会削弱其核心竞争力，但又考虑到非营运车辆本身来源的不稳定性，最后赞同适当开放非营运车辆进入市场的做法，但因其安全性问题，平台对其审查义务应严于营运车辆，以加州具体规定为例，对网络平台司机的审核包括以下犯罪记录审查、对喝酒和吸毒的零容忍原则、有效驾照及交通违章情况、平台对司机的事前培训[4]。除此之外，在车辆和保险方面也不能马虎。另外，非营运车辆也应依法纳税，可由平台代为收缴。

当然，《暂行办法》刚出台不久，有些方面考虑有所欠缺，立即要求将转变模可能操之过急，不利于市场秩序的稳定，建议可由地方先行试点，待探索结束总结问题之时，再提出建议并总结地方试点经验。总而言之，网约车的出现在一定程度上打破了营运车辆和非营运车辆的界限，原有的禁止性规定遭受了巨大的动摇，在市场竞争机制的调整下，非营运车辆及司机也有在合乎监管要求的情况下为人们提供客运服务的可能。不仅如此，还对整个社会和政府的思维模式进行了一次“头脑风暴”，也正如“专车第一案”判决书所说，当一项新技术或新商业模式出现时，基于竞争理念和公共政策的考虑，不能一概将其排斥于市场之外，否则经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前。

[1]王静.中国网约车的监管困境及解决[J].行政法学研究,2016，(2).

[2]王军.出租汽车经营行政许可之合宪性分析[J].行政法学研究,2016，(2).

[3]候登华.网约车规制路径比较研究[J].北京科技大学学报(社会科学版),2015，(6).

[4]陈声桂.网络约租车的准入制度研究[J].行政法学研究,2016，(5).

[责任编辑:郑男]

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：1008-7966(2017)05-0024-04

2017-05-12

兰天玉(1994-)，女，江西宜春人，2016级宪法与行政法专业硕士研究生。