专利行政部门在当然许可中的定位

(中央财经大学 法学院，北京 100000)

专利行政部门在当然许可中的定位

王洪新

(中央财经大学 法学院，北京 100000)

当然许可中，专利行政部门主要有三种定位，分别为信息中介、行政监管者和行政裁判者。信息中介身份的落脚点应为补足专利许可供需两端的信息差。行政监管者身份指向的具体事项主要为专利权人的过度冒险或者过度消极行为。行政裁判者身份具有可选择性。从对这三种身份的考察结果看，我国当然许可制度尚有较大的改进空间。基于专利行政部门在当然许可中的身份而配置的权责应及时加以完善。

当然许可；专利行政部门；行政监管；行政裁判

随着专利许可重要性的不断提升[1]，谋求更加高效的专利许可逐渐成为社会上的共识。当然许可是近年来国外普遍采用的用以提升专利许可效能的重要手段之一。所谓当然许可，是指专利权人将其欲与潜在的被许可人达成许可交易的声明通过专利行政部门进行公示，并当潜在的被许可人承诺接受许可条件时应当授权给对方的许可。当然许可的突出特点是可以显著降低许可双方达成和履行许可协议的成本，提高许可交易的效率[2]。为解决我国专利许可供需信息不对称问题，促成更多的专利许可交易，在借鉴国外经验的基础上，国务院法制办公室在2015年12月对外发布的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》(以下简称《专利法修订草案(送审稿)》)引入了当然许可，并在第82-84条设计了实施细则。依此细则，专利行政部门在当然许可中的身份可大体归结为信息中介、行政监管者及行政裁判者三种。作为信息中介，专利行政部门需对专利权人提交的当然许可的声明公告，对声明的撤回进行公告。作为行政监管者，专利行政部门需对专利权人设定的许可类型进行监管。而作为行政裁判者，专利行政部门需在被请求时提供行政裁判服务。以上三种身份的设定，基本上涵盖了专利行政部门在当然许可中的主要活动类型，但其具体条款设置的合理性值得进一步考察。本文将以专利行政部门在当然许可中的三种身份为依托，对该三种身份的设定进行论述，并据此提出我国专利行政部门参与当然许可活动的合理化建议，以有益于我国当然许可的制度构建。

一、对信息中介身份的考察

普通的许可中，不需要专利行政部门的介入，专利权人和被许可人即可通过协议的方式设定许可。目前,我国专利许可市场上的许可基本上都是通过该种方式设立的。通过此种方式设定专利许可最大的弊端是效率低。据统计，2012年已备案登记的专利实施许可合同计1.6万份，仅占到2012年度三种专利申请授权量的1.4%，仅占到截至2012年国内三种专利有效量的0.5%*根据国家知识产权局网站上对外公布的统计数据计算而得。。专利权人和被许可人径行完成许可交易的效率低，一定程度上加剧了我国专利实施和运用效率低的困境。据调查，2014年我国通过许可他人使用专利占所拥有的有效专利比率总体仅为9.9%；而当年度我国有效专利实施率为57.9%，其中高校有效专利实施率仅为9.9%*国家知识产权局规划发展司、国家知识产权局知识产权发展研究中心：《2015年中国专利调查数据报告》，第13页。专利实施率=已经实施件数(估值)/拥有的有效专利件数。。专利许可市场运行的低效并由此导致的专利实施率低的困境，其根源除了专利交易市场不成熟，市场信用体系不完善等原因，专利供需信息不对称应是重要推手。因此，设法解决专利供需信息不对称的现实难题，乃是促成更多许可交易、加速专利向成果转化进而促进科技进步的一个关键点。

(一)专利行政部门作为信息中介的优势

专利权人和被许可人无法自行解决专利供需信息不对称的难题。如果其可以自行解决，专利供需信息不对称也就不会被视为须予攻克的难题了。因此，引入信息中介，作为补足信息两端信息差的桥梁，就成为了必然之选。但问题的关键不是是否要引入信息中介，而是谁来担此信息中介。如果信息中介选任不当，该信息中介可能会“走样”，以至该中介只一心钻营私利，而背离服务于许可双方进而最大程度上撮合许可交易的初衷。

相对于社会中介(包括不以营利为主要目的的自律组织，也包括以营利为主要目的的民营组织)，专利行政部门作为信息中介具有显著优势。一是公信力优势。相对于社会中介，作为公权力的代表，专利行政部门专注于服务许可双方、公平公正对待各方的可能性更大，更容易获取各方的信任。二是成本优势。相对于社会中介，专利行政部门作为信息中介的运行成本更低。这是因为，作为信息中介，专利行部门主要的工作任务是将相关信息对外公示，已有的公示系统及配套资源无须经过大幅调整即可迅速投入使用，新增投入相对较少。另外，专利行政部门无须缴税，在宣传推广方面也无须过多投入。三是综合服务优势。相对于社会中介，专利行政部门不仅可以提供信息中介服务，还可以提供裁判、备案等“一站式”服务。许可双方无须“另投他门”，在专利行政部门一处即可满足自己的主要需求，十分便利。虽然专利行政部门作为信息中介具有明显优势，但并非不可替代。一旦专利行政部门的优势不在，或者社会中介创新服务模式并获得各方普遍认可，那么社会中介取代专利行政部门作为信息中介，将成为一种现实。

(二)信息中介身份的要求

专利行政部门作为信息中介，不能简单理解为将专利权人的当然许可声明进行公告即可。信息中介身份要求专利行政部门承担与该身份充分匹配的更多的工作职责，包括：对专利权人提交的声明进行审查*有学者提出，当然许可的申请不是审批事项，完全体现专利权人的主动性、自愿性，专利行政部门的职责应限于备案，而不能审查。参见李文江：《我国专利当然许可制度分析——兼评〈专利法(修订草案送审稿)〉第82、83、84条》，载《知识产权》2016年第6期，第94页。该种观点不符合国际上通行做法，不符合当然许可活动正常的业务流程，也与其在论文中提出的“申请当然许可的条件”相悖。既然申请当然许可要具备诸多条件，专利行政部门必定要对这些条件进行审查，仅做备案的提法背离了设置当然许可申请条件的客观要求。，将审查通过后的声明进行公告，将专利权人对所提交声明的撤回进行公告。从所列工作职责看，似乎专利行政部门除了需将专利权人提交的许可声明进行公告外并没有显著增加其他负担，但真实情况并非如此。首先，对专利权人提交的声明进行审查并非如文义那样简单。需要考虑的是，专利行政部门对声明的审查究竟是何种性质？如果仅是形式审查，即专利权人所提交声明只要符合了法律规定的形式要件专利行政部门即应“放行”，那么在不对声明实质内容进行审查的情况下，如何阻止那些属于当然许可“负面清单”的声明及其涉及的专利进行到下一流程？例如，相关专利已设定独占或者排他许可，或者存在影响其专利性的在先文件。当然，相关专利在进入到下一流程后存在相关问题被发现的可能，但是由此支付的成本以及对利益相关者的侵害该当如何处理？本来可以在审查阶段无须显著增加专利行政部门额外负担的情况下由专利行政部门先行处理，却碍于形式审查的规定，导致相关问题“大摇大摆”地向前行进，显然该种结果无法令人满意。但如果突破形式审查，转为实质审查，那么如何有效防范专利行政部门在实践中扩大审查范围的倾向？如何不致产生当然许可门槛高企的阻吓？如此，产生了专利行政部门对声明进行审查的性质的选择问题。究竟是限于形式审查，还是更进一步，将审查的性质确定为实质审查，需根据对以上问题的评估结果审慎确定，不能“任性”为之。其次，专利性质部门将审查通过后的声明进行公告也并非如文义那样简单。需要考虑的问题是，对该公告行为的性质及相应法律后果当如何理解？该公告行为是一种具体行政行为吗？如果专利行政部门迟延公告甚至公告错误，由此产生的争议当如何处理？这些问题都是在开展当然许可活动中有可能面临的现实问题，会在某种程度上影响当然许可制度的成效，因此应当根据实际情况做出妥善具体的制度设计。例如，应当明确专利行政部门对审查通过后的声明进行公告的时限，应当明确对专利行政部门公告过程中可能发生的公告错误等情形的防范措施和解决方案。最后，专利行政部门将专利权人对所提交声明的撤回进行公告，同样并非如文义那样简单。要考虑的问题是，专利权人对当然许可的撤回自何时开始对专利权人发生效力？如果专利行政部门对相关撤回即时公告，专利权人提交撤回申请的时间和专利行政部门的公告时间发生重合，此时不会产生疑义。但当二者分离，且专利行政部门延迟公告时，应采哪个时间基点？如果从保护善意的被许可人角度出发，被许可人只有自专利行政部门公告后方获悉撤回事宜，此时理当以公告时为准。但这对专利权人而言却是不公平的。因为专利权人已提交撤回申请，表明了其不欲继续当然许可的意愿；此时由于专利行政部门的延迟公告，强加其订立许可协议的义务，显失公允。因此，明确规定专利行政部门对撤回的即时公告要求是十分必要的。还应考虑的问题是，专利行政部门对撤回进行公告的效力如何？从保持法的安定性和法原则上无溯及力等角度看，专利行政部门对撤回的公告不应对在先设定的当然许可的效力产生影响。对此应在立法时加以明确规定。而对于潜在的被许可人而言，其失去了与专利权人通过当然许可途径达成许可交易的可能。

(三)我国专利行政部门信息中介身份的完善

我国《专利法修订草案(送审稿)》就专利行政部门承担信息中介角色所构建的规则体系是较为简易的，对专利行政部门在实际履行信息中介职责过程中可能遇到的现实问题未予周全考虑。主要体现为：未对专利行政部门对声明的审查、对声明的公告、对撤回的公告等事项进行细化，而仅为原则性规定。为此，应在借鉴国外经验和结合我国实际国情的基础上，及时完善有关规则，包括：明确专利行政部门对声明进行审查的具体内容，明确审查未通过的补救措施；明确专利行政部门对声明进行公告的具体流程，明确针对延迟公告、公告错误等所应采取的防范和争议解决机制；明确对专利权人的撤回应即时公告等。

二、对行政监管者身份的考察

当然许可中，专利行政部门的主要使命在于通过提供信息中介服务，补足专利信息供需双方的信息差，进而促成更多的专利许可交易。但是在当然许可中，专利行政部门除了从事提供信息中介服务的活动外，还开展着众多无法笼统归入与信息中介身份有关的活动。例如，专利行政部门对专利权人设定的许可类型进行监管，对实行当然许可的专利权人给予年费优惠，要求撤回当然许可的专利权人补缴年费。专利行政部门所从事的这些活动，已经明显超出了基于信息中介身份而需开展的活动范围。那么，该如何看待这些活动反映出的专利行政部门的身份呢？或者说，专利行政部门是基于何种身份开展这些活动的呢？通过研究可以发现，这些活动具有专利行政部门运用公权力对当然许可的运行轨迹进行人为控制的共同特征，反映出专利行政部门在当然许可中的行政监管者身份。

(一)行政监管者身份所要解决的问题

专利行政部门以行政监管者身份介入到当然许可的有关活动中，是立法赋予其专利工作管理者权限的延伸。这一方面意味着，专利行政部门有权对当然许可活动的开展进行监管，以确保当然许可制度的运行能够有序、高效。这也意味着，当然许可的某些活动的自由开展，可能有碍于当然许可制度价值的实现，需要专利行政部门采取一定的监管措施，以最大程度上对可能产生的诸多弊端进行矫正。

当然许可交易市场中，同其他交易市场类似，如果排除行政监管的作用，其可能产生的市场失灵将很大程度上影响到当然许可制度价值的实现。该市场失灵主要体现为专利权人为谋求经济利润最大化而采取的过度冒险行为或者过度消极行为。过度冒险行为，是指专利权人基于不合理的定价策略，过高设定许可费用标准，不当设定许可累类型，或者实现了宣传功效后随意撤回当然许可的声明。过度消极行为，则是指专利权人基于激励不足、所获收益难以覆盖需支付的交易成本等考虑，而不参与或者不当参与当然许可活动。相对于过度消极行为，过度冒险行为的后果可能更为严重。其不仅降低了达成专利许可协议的可能性，而且存在侵害其他利益相关者合法权益的可能。例如，专利权人在当然许可期间内授予他人独占或者排他许可，导致在先设定的许可的履行受到影响。为此，需要专利行政部门的介入，通过实施行政监管，矫正当然许可交易市场自由运行的不足，以规范市场秩序，促成更多专利许可交易的达成。

(二)行政监管者身份的要求

市场失灵需要专利行政部门以行政监管者身份介入到当然许可活动中，但这并不意味着行政监管在当然许可活动中可以无限制展开。相反，需要统筹考虑行政监管的具体方式、指向的具体事项及程度。如果考虑不周，将无法实现行政监管的矫正效果。不仅如此，如果行政监管越过应有的界限而膨胀，过多侵占许可双方意思自治的领域，将很大程度上抑制各方参与当然许可的积极性，不利于当然许可制度价值的实现。从本质属性的角度看，当然许可同其他多数许可类型一样，是许可双方之间协议的结果，而非专利法律规定[3]，也非行政监管。

行政监管的方式从不同的角度可以做出划分。基于介入时间的角度，可以分为事前、事中及事后三种。基于主动性的差异，可以分为主动介入和被动介入两种。专利行政部门在当然许可中的行政监管应在立法已明确行为预期的前提下，尽量采取事后和被动介入方式。唯此，可以最大程度上尊重许可双方的意思自治，维持其按照市场化操作方式自由达成许可交易的积极性，也可以通过否定的评价结果，对相关方施加惩戒并产生威慑效用。

行政监管指向的具体事项，主要指专利权人的过度冒险及过度消极行为。其中，过度冒险行为具体包括专利权人过高设定许可费用标准，不当设定许可类型，或者实现了宣传功效后随意撤回当然许可的声明等。过度消极行为具体包括专利权人不参与或者不当参与当然许可等。行政监管要充分考虑这些具体事项可能产生的诸多弊端，采取行之有效的措施加以矫正。

行政监管的程度，是指针对具体的监管事项，行政监管应划定一定的作用区域。既不应超过此区域的外延，也不应局限于此区域的一点。这是因为，行政监管所能作用的范围并不是无限的，而应控制在一定范围内。否则，不仅无法取得预期目标，反而会使局面变得更加糟糕。而如果行政监管一味收缩，以至于无所作为，将无法矫正当然许可交易市场自由运行而发生的诸多市场失灵问题。

(三)我国专利行政部门监管者身份的完善

我国《专利法修订草案(送审稿)》就专利行政部门承担行政监管角色所构建的规则体系存在重大缺陷：一是专利权人实施当然许可的，不享受年费上的优惠。此种规定，使得专利权人实施当然许可的激励不足。这是因为，当然许可中的许可只能是非独占或者非排他的，因此能够获得的许可收益是有限的。另外，专利权人实施当然许可也需要负担较大成本，包括程序上的基本支出、因专利的“广为人知”而带来的专利侵权支出以及因发生专利侵权时无法请求诉前临时禁令导致的损失扩大支出等。收益的有限性和成本的不确定性，会显著增加专利权人收益无法覆盖成本的忧虑，进而制约专利权人实施当然许可的积极性。因此，应借鉴英国、巴西等国关于年费减半的做法*英国《专利法》46(3)(d)、巴西《工业产权法》66都规定对实施当然许可的专利减半收取年费。，在收益端通过给予年费优惠等设计给予专利权人适当补贴，降低专利权人的顾虑，增加专利权人实施当然许可的热情。二是专利权人需在所提交的当然许可声明中明确许可使用费。既可能是明确许可使用费的计算方法，也可能是明确许可使用费的具体数额[4]。但不管是哪一种，都意味着如果专利权人设定的许可使用费过高，专利权人与潜在的被许可人也无法就该许可使用费进行协商。这实则剥夺了专利权人与被许可人自由洽商的权利[5]。这将使得经过协商并调低许可使用费后双方本可以达成交易，但却因无法协商的限制致使该交易无法达成。这表明行政监管已经越过了其应有的界限，专利行政部门应及时收缩行政监管的“触角”。对此，可借鉴法国、德国等国家关于允许许可双方就许可使用费进行协商、协商不成由专利行政部门进行裁判的做法*法国《工业产权法》article l613-10规定：许可双方可就许可使用费进行协商。如果达不成协议，使用费数额由大审法庭确定。德国《专利法》section 23(1)(4)也做了类似规定。，允许专利权人与潜在的被许可人就许可使用费进行协商。三是专利权人的撤回申请除了以书面形式提交外没有任何附加条件。这可能导致出现专利权人实现专利宣传目的后任意撤回的不利局面，影响到当然许可实施范围的扩大、更多专利许可交易的达成以及潜在被许可人的合理预期。因此，应附加一定撤回条件。此条件应既能使得专利权人在撤回时有所顾虑，又不至于无法承受。对此，可借鉴德国、俄罗斯等国关于专利权人撤回当然许可应补缴年费的做法*德国《专利法》section 23(7)规定专利权人应自撤销宣告后一个月内补缴年费。俄罗斯《民法典》article 1368(2)规定：专利权人自撤回当然许可当年起将支付全额年费并补足过去的年费。，规定专利权人撤回当然许可时应补缴年费。

三、对行政裁判者身份的考察

当然许可中，在许可双方发生争议时，专利行政部门是否应该居中裁判，并不存在唯一结论。从法经济学的角度看，与对专利制度的社会收益进行评估存在困难类似[6]，无法有效评估专利行政部门居中裁判的社会收益。具体而言，专利行政部门居中裁判，仅就单次交易的成效而言，似乎取得了当次当然许可成效的最大化。当次许可交易的达成，不仅使得专利权人获得了对价，潜在被许可人获得了专利实施许可，社会公益也因专利向成果转化可能性的增加而得到增加。但单次交易成效的最大化，是以专利行政部门的“高能”和高公信力为前提的。这意味着，如果专利行政部门“低能”或者公信力较弱，以至于无法在裁量的权限内做出令许可双方信服的行政裁判，将损害当事人的自由决断和按照市场公允价格受偿的权益，也将在一定程度上降低专利行政部门的权威。在此种情形下，单次交易的成效就是不显著甚至是负面的。同时，单次交易的成效也会形成扩散和放大效应，从而构成对整体交易成效的不利影响。所以，问题的关键是，专利行政部门是否有能力、有权威判断、解决有关争议的关键节点。由于专利行政部门的能力、权威存在差异，专利行政部门的行政裁判者角色的设定必将有所差异。在域外国家中，英国、德国、巴西规定许可双方可自愿决定是否选择适用行政裁决，而法国、泰国则强制适用。至于我国，《专利法修订草案(送审稿)》第84条规定：“当事人就当然许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门裁决”，表明我国采用的自愿适用模式。该种模式的运行成效如何，尚待当然许可制度开始实际实施后动态评价。

当然许可中，专利行政部门的地位特殊，其定位是否科学，直接关系到当然许可社会收益的最大化。从当然许可的原初含义、所要解决的现实问题和国外经验看，专利行政部门的主要定位应为信息中介，以补足专利许可供需双方的信息差。专利行政部门的行政监管者、行政裁判者等身份设定应建立在信息中介身份的基础上。只有实现了信息在专利许可供需双方之间充分流动，其他身份才有进一步发挥作用的可能。在根据身份配置权责时，根据信息中介和行政监管者身份配置的权责可能存在一定程度的重合。例如，专利行政部门对专利权人提交声明的审查，如果仅为形式审查则可归入信息中介身份的范畴，而如果要求实质审查则可归入行政监管者身份的范畴。但此种重合并不影响相应身份的基础含义。另外，应当注意的是，当然许可从本质上来讲属于当事人意思自治的范畴；专利行政部门应当尽可能减少对当然许可的行政干预，以避免行政扭曲当然许可交易市场上自发的正常的运行机制。永远需要保持警惕的是，无法证明政府比市场主体更懂市场。

[1]See Adam Hemlock，Jennifer Wu．U.S. Antitrust Implications of Patent Licensing[J]．52 Federal Lawyer 39，2005：1-11．

[2]文希凯.当然许可制度与促进专利技术运用[J].专利法研究(2011)，2012．

[3]William F. Lee,David B. Bassett,Jeffrey C. Morgan．When an Exclusive License is not an Exclusive License:the Standing of “Exclusive” Patent Licensees to Sue after Ortho Pharmaceutical Corp. v. Genetics Institute, Inc.[J]． 7 Federal Circuit Bar Journal 1，1997：1-23.

[4]刘明江.当然许可期间专利侵权救济探讨——兼评《专利法(修订草案送审稿)》第83条第3款[J].知识产权，2016，(6)．

[5]张洋.我国专利当然许可制度的适用性及完善——评《专利法(修订草案送审稿)》相关条款[J].知识产权，2016，(6)．

[6][美]威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳．知识产权法的经济结构[M].金海军,译．北京：北京大学出版社，2005：394-403．

[责任编辑:郑男]

D922.1

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：1008-7966(2017)05-0016-04

2017-05-12

王洪新(1988-)，男，吉林大安人，2015级法学专业硕士研究生。