比例原则视角下网约车数量管制的行政法分析

2017-03-07，

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年5期

关键词：网约车网约管制

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(天津师范大学法学院，天津 300387)

比例原则视角下网约车数量管制的行政法分析

白莹莹，尚海涛

(天津师范大学法学院，天津 300387)

《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》正式实施后，各地在制定实施细则时对网约车设置了许多限制，其中数量管制成为争议焦点之一。从行政法角度分析，各地立法文件内容上与《行政许可法》的规定相抵触，有不合法之嫌；对网约车实施数量管制的合理性同样存在不足。从比例原则的视角出发，各地政府转变行政理念，采取“政+企”合作监管模式，更加具有妥当性、必要性和均衡性，更加符合网约车这一共享经济新业态的发展趋势。

网约车新规；数量管制；合法性；比例原则

《暂行办法》自2016年11月1日起正式实施，而此后的实施效果如何，很大程度上取决于各地方政府制定的配套实施细则的质量。《暂行办法》出台后，各地因地制宜，纷纷发布了符合本地情况的实施细则。如针对司机和车辆牌照的户籍，北京上海等地作出了“京人京车，沪人沪车”的规定，一些地方对网约车车辆的轴距、排量等方面也给出了具体限定条件。然而，对于各地陆续出台的网约车细则，人们褒贬不一，其中争议最大的便是北上广等地规定各种限定条件对网约车实施数量管制的做法。笔者认为，这种变相地限制网约车数量、进而对网约车进行数量管制的方式，与传统出租车的管制方式如出一辙，这种做法违背了共享经济、“互联网+”等新型发展理念，甚至存在政府“懒政”的嫌疑。从行政法的角度分析，这些措施的合法性与合理性也均待考证。

一、行政法上的数量管制

(一)数量管制的概念

要讨论网约车的数量管制，就不得不先从在全国各地存在已久传统出租车的数量管制谈起。从本质上说，数量管制是一种行政许可，即政府对不符合其所设定条件的许可申请人不授予许可，从而达到该许可行为的数量被控制在一定范围内的目的。就本文重点讨论的出租车数量管制来说，它是指有关主管部门立足于城市公共交通发展状况以及消费者的出行需求，通过设立有数量限制的行政许可等方式实现对一定区域内的出租车的数量进行控制。对出租车实行数量管制一方面缓解了城市交通拥挤问题，节省了社会资源，保证乘客能够享受高水平的服务质量及乘车安全；而另一方面，数量供给有限易导致供需不平衡，乘客打车难度增加，城市中黑车横行。因此，是否要彻底放开出租车数量管制，无论是在实践中还是理论上都存在较大分歧。

(二)政府对传统出租车行业的数量管制

在我国，作为公共交通的重要组成部分，出租车主要经过了三个发展过程：数量短缺时期——大发展时期——数量管制时期。以北京市为例，1993年对于出租车是大起大落的一年，从大发展到大发展的终结，反映的是面对出租车数量变动引起的社会不良反应，政府十分僵硬死板的处理方式——进行数量管制。自1993年以来，中央和地方相继出台了法律、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章和一些其他规范性文件，对出租车数量进行规制[1]，数量管制成为了政府管理出租汽车市场的重要举措。然而，随后糟糕的实施效果表明，实践中出租车存在的系列问题并非是实行数量管制能够解决的。

在理论上，许多专家学者对出租车适用数量管制问题进行了探讨，形成了一些研究成果，有学者将其总结为“肯定说”、“折中说”、“否定说”三种观点[2]。“肯定说”否定了市场自由竞争机制在解决交通拥堵、环境污染等方面的能力，认为只有政府采用数量管制等调控手段，才能更好地维护社会公共利益；“折中说”则采取中立态度，没有直接地选择放弃或者极力推崇数量管制的做法，而是认为应采取缓和的态度，放松数量管制，并试图通过确立合理的参考指标，建构科学的评估机制[3]；“否定说”认为数量管制这一规制方式本身的科学性即有待商榷，主张应取消数量管制，并通过分析，探索出一种能够实现各方利益均达到最大化的监管模式，提高社会生产效率，同时也能实现社会公平正义。相较之下，笔者更支持“折中说”。

(三)政府对网约车的数量管制

通常情况下，试卷得分达标良好等级的比重不允许小于74.49%。针对这一结果，专家展开反复性评定，最终保证意见的一致性。若良好等级的标准得分率被确定成75%，而测试的满分是100分，那么良好等级标准则要设定成75分。

上文所述是基于传统出租车的理论和实践展开的，针对网约车而言，理论上专门研究网约车数量管制的文章尚不多见，而专门的法律法规也仅限于《暂行办法》中第13条第2款——“城市人民政府对网约车发放《网络预约出租汽车运输证》另有规定的，从其规定”，而此条规定相比于2015年10月10日发布的网约车暂行办法征求意见稿中的第13条第2款——“城市人民政府对网络预约出租汽车配置数量有规定和要求的，道路运输管理机构依据其规定和要求，对车辆发放《道路运输证》”，删除了有关网约车数量的相关规定。表面上看，新规的这一变化回应了征求意见的过程中人们对数量管制的反对声音，但笔者认为这样的做法并不意味着取消了网约车的地方数量管控，反而为地方政府对网约车实行数量管制开了一个“口子”。实践证明，随后各地政府陆续出台的实施细则中，数量管制的影子并不少见。

前文已述，各地政府套用传统出租车的老办法对网约车实施数量管制未获得人们的广泛认可，笔者也不敢贸然苟同。政府对网约车实施数量管制属于设定了一项行政许可，而作为一种典型的行政行为，行政许可的作出必须同时符合行政法上合法性和合理性两方面的要求。以下笔者将就我国政府对网约车实施数量管制是否合法、合理进行分析。

二、网约车数量管制的合法性考查——基于地方立法文件的合法性分析

由于中央将设定数量管制的权力让渡给地方政府，并未在《暂行办法》中直接作出规定，因此,这里我们仅讨论地方政府通过颁布立法文件设立网约车数量管制的合法性问题。我国《立法法》第96条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第97条规定的权限予以改变或撤销：(一)超越权限的；(二)下位法违反上位法规定的；(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(五)违反法定程序的。”有学者认为，由于第3项属于政策性选择问题，第4项的“不适当”的概念又过于宽泛，因此应将二者排除于第1、2、5项的违法情形之外，进而可以将我国行政立法行为的合法性要件概括为：职权合法、程序合法、内容合法[4]。职权合法，即要求行政机关在自己的职权范围内制定立法文件，且不能滥用自己手中的职权；程序合法是指立法文件的制定应遵循《立法法》等程序性规定；内容合法要求下位法不得与上位法相抵触，法律依据正确，符合社会发展的客观需要，正确地体现和协调了各种利益关系。由于篇幅有限，且结合本文论述主题，笔者未将前两个要件作为论述重点，不再赘述。下面主要分析对网约车实施数量管制的地方性立法文件在内容上是否合法。

从《行政许可法》的角度看，对网约车数量实行管制，就是对申请加入网约车的司机和车辆设置了一项“有数量限制的行政许可”，或者称为“行政特许”、“特别许可”[5]。与特别许可相对应的是普通许可，我国《行政许可法》中并没有十分明显地对二者做出区分，但在《中华人民共和国行政许可法释义》一书中，将《行政许可法》第12条第1、3、4、5项划入到普通许可范围内，即只有第2项“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”属于有数量限制的“特别许可”。依据现有法律框架，能否将网约车纳入该项“行政特许”的范围之内，是存有很大争议的。有论者认为，网约车与传统出租车一样，占用了城市公共道路资源，属于需要由政府进行配置的事项；同时网约车面向社会公众普遍开放，人们的乘车安全是政府部门不得不关心的“公共利益”，因此应对网约车按照第12条第2项对其进行数量管制。笔者认为，上述观点忽视了网约车的共享经济特征——能够将大量社会闲散资源聚集起来得以利用，并且对于一辆网约车来说，非巡游揽客的特性使其只会在接受订单时才出现在道路上，对公共资源的占用率远不及传统出租车高。此外，网约车已经有比较成熟的技术手段，在一定程度上解决了传统出租车因信息不对称产生的安全问题，对于社会公共利益的保护反而是一种促进。因此，对网约车实施数量管制不符合《行政许可法》第12条第2项所规定的有数量限制的特别许可的构成要件。

另外，根据《行政许可法》第13条的规定，即使属于第12条5种情形之一，但是公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设立行政许可。根据已有的实践经验，网约车充分利用移动互联网信息技术，自身具有一套独特的计价系统、服务系统、和市场调节系统，政府通过事后监管等方式即可解决其可能出现的问题，符合第13条规定的可以不设立行政许可的情形，理应不再设立行政许可。因此，各地立法文件中对网约车实施数量管制的合法性不足的原因可归纳为以下两点：第一，网约车属于《行政许可法》第13条规定的市场可以发挥调节作用的事项，政府可以不设立行政许可；第二，即使政府设立行政许可，也不能根据第12条第2项对其设立“行政特许”，即有数量限制的特别许可。所以，各地政府立法文件中作出的网约车数量管制规定与其上位法《行政许可法》的规定存在抵触，不符合上述《立法法》中规定的内容合法要件，此类立法文件的合法性不足。

三、网约车数量管制的合理性考查——基于比例原则的分析

比例原则，也被成为行政法中的“帝王条款”，其基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和适当性手段的选择、保障公共利益和相对人权益的均衡，如为实现行政目的采取的行政行为可能对行政相对人的合法权益造成某种不良影响时，应将这种影响限制在尽量小的范畴和限度内，保持二者处于适中的比例。比例原则又包括妥当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则。以下以对网约车实施数量监管这一行政行为为研究对象，对这三个原则逐一展开分析。

(一)妥当性原则

妥当性原则，是指行政机关实施行政行为，应有利于其实现所预设的行政目的。如果该行为无助于行政目标的实现，行政机关应选择其他的措施。经笔者比较，各地的网约车实施细则大都在第一条写明了类似下面这样的立法目的：“更好地满足社会公众多样化出行需求，促进出租汽车行业和互联网融合发展，规范网络预约出租汽车经营服务行为，保障运营安全和乘客合法权益”[6]。有论者认为各地作出对网约车数量管制的规定是出于实现“保障运营安全和乘客合法权益”这一重要目的，因此推定该行政行为符合妥当性原则的要求。笔者认为，过分强调网约车的安全问题是不恰当的，因为目前来看，接入平台的网约车车辆问题、驾驶员的资质问题以及事故发生后保险理赔问题等都已经可以由平台公司通过完善的技术和商业手段解决，随着网约车合法地位的确立，针对这一新事物的法律规制体系也将逐渐建立。

从立法者的角度来看，通过限制进入城市出租车市场的网约车数量，既能够保证网约车在原有基础上继续方便社会公众的出行，又能够将之约束在地方政府的可控范围内，减少网约车可能带来的社会风险，是一举多得的好办法。但在选择实现目的的手段时，立法主体忽视了数量管制方式的弊端，欠缺对其他同样可以实现目的的手段的考量。

政府为了实现对网约车进行有效管理和控制的行政目标，“大致说来，可采取的治理模式主要有三种：一是由国家作为唯一的管理主体，实行封闭性和单向度管理的国家管理模式；二是由国家与各种社会自治组织共同作为管理主体，实行半封闭和单向度的公共管理模式；三是由开放的公共管理与广泛的公众参与这两种基本元素综合而成的公共治理模式，其典型特征是开放性和双向度”[7]。政府采取数量管制这种事前许可的方式就属于典型的第一种模式，在事前就给相对人设置许许多多的门槛，以求把将来可能发生的问题“扼杀在摇篮里”；对于第二种模式，常见的有“事中指导+监管”的方式，即政府将一部分监管权力外放给各种有资质的的社会自治机构，并通过与这些组织合作实现一部分管理权力的保留，相比第一种模式已有了一些开放性和灵活性；在第三种模式中，监管主体范围有了更多的扩大，开放程度更加提高，不仅社会团体可以作为社会治理共同体的一部分，普通公众也可以参与进来，贡献自己的一份力量。显然，当今社会已经进入到一个全新的共享经济时代，社会的不断变革正在“倒逼”政府转变治理理念，创新行政手段。政府对待网约车这一新型的共享经济业态，理应顺应时代发展潮流，创新监管方式，将更多的权力交给市场这一双“无形的手”，扩大治理共同体的主体范围，让普通民众拥有更多话语权。笔者认为，理想的网约车监管模式应是：政府监管网约车平台公司、平台公司监管网约车车辆和网约车司机，建立符合“互联网+”发展方向的“政+企”网约车监管新路径[8]。

(二)必要性原则

必要性原则，又被称为“最小损害原则”，是指行政机关在实施行政行为时，必须在多种可选方式中选择对行政相对人权益损害最小的一种。因此这里就必须分析采取数量管制手段与采取“政+企”监管手段的不同情况下，哪一种方式对行政相对人损害最小。

对于数量管制来说，虽然这种手段符合行政机关惯常的管理思路，能够将网约车更好地置于政府的掌控之内，但其一旦实施，其可能带来的损害是可以明显预知的。首先，对网约车实施数量管制，对意欲加入网约车行业的司机或者车主的财产权和劳动权构成了过度限制[9]。根据物权法的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有使用、收益的权利，汽车属于车主的私有财产，车主有权利用它进行相关的生产经营并获得收益。其次，劳动权也是公民的一项基本权利，公民有权开展一系列脑力、体力劳动，有权通过自己的劳动获得报酬、维持生计。因此，如若因为车籍、司机户籍不符合所谓的要求就不允许其在某一地域内从事网约车营业，就对其财产权和劳动权造成了限制。再次，通过数量管制排除了一些车辆进入网约车市场，降低了社会闲置车辆的利用率，从而因供需不平衡导致公众的出行效率有所降低，被排除的网约车最终还会有一部分回归到黑车的行列中去，城市黑车横行的社会问题依旧没有得到处理。最后，如果对网约车实施有数量限制的行政许可，也有可能造成“权力寻租”等腐败问题和其他负面后果，间接对相对人的权益造成了损害，于实现社会公共利益不利。

如果采取“政+企”的监管模式，政府以一种“守夜人”的身份出现在网约车的规制体系中，仅需通过与网约车平台实现对接，直接管理网约车平台，进而间接管理网约车。这其中对于相对人不是没有限制，而是将这种限制其自由的权力交于市场去决定，由网约车平台具体监控。这种模式下，虽然网约车平台承担了更多的监管责任，同时还要承担监管不力的法律后果，但由于网约车拥有天然的优势——互联网大数据技术，网约车平台直接进行监管相比由政府进行监管成本更低，效果也更好。此外，为了进行线下审核、开展培训等程序，企业会花费较大的财力、人力成本，为减少企业经济成本的投入，政府可以适当对企业进行财政补贴。同时，对于被监管的一方来说，在满足基本的准入条件后，司机、乘客等主体的行为就更多地受市场变化的影响，市场供需决定了其是否进入网约车行列中。很明显，相比于数量管制的方式，这种管制模式减少了对相对人权利的限制，也避免了许多可能滋生的社会问题，是对相对人权益侵害更小的方式，更符合必要性的要求。

(三)均衡性原则

均衡性原则，又称为狭义的比例原则，是指国家的限制手段不应当顾此失彼、得不偿失，达到某种目的而损害其他更加重要、更值得保护的利益[10]。笔者认为，相较之下，“政+企”的监管模式更有利于实现对网约车进行监管的目的，更加符合均衡性的要求。

1.“政+企”监管模式的运作方式

在“政+企”监管模式下，网约车平台充分利用互联网大数据这一重要手段，一方面接入网约车车辆、司机和乘客，对所有接入平台的车辆和司机都进行严格的资质审核，充分记录接入平台的车辆、司机和乘客的真实信息，并利用技术手段对相关主体的信息安全进行保护；另一方面，网约车平台应与政府监管部门相互合作，将网约车的基本情况、司机的基本信息和服务质量、乘客的基本信息、乘车路线、双方互相评价的信息等实时报备给政府监管部门，实现信息共享，便捷政府部门开展数据监控。通过政府和网约车平台的合作监管，政府不直接参与具体监管，而是制定相关标准，交由网约车平台具体实施标准，前者宏观检测市场运行，评估监管效果，后者则深入到网约车运行的每一环节，从进入到参与经营再到最终退出市场，网约车平台不但享有监管的权力，同样也应承担监管不力的法律后果。这种“政府管平台，平台管网约车”的合作监管模式，既提高了行政行为的效率，节省了大量执法资源，又能够保证网约车在一种良好的管制体系下健康发展。

2.“政+企”监管模式的均衡性分析

首先，“政+企”的监管模式不再用“有数量限制的行政许可”这一门槛限制网约车的准入，相比传统的出租车的严格要求，门槛相对较低，更有利于网约车满足乘客个性化、差异化的乘车需求，利用技术手段提升用户体验，提高了服务质量，积极地促进了互联网技术在出租汽车领域的应用，让“互联网+出行”更加深入人心。其次，在这种模式下，保证了网约车能够继续发挥其整合社会闲散资源、促进资源共享的作用。在以往，由于出租车数量实行严格管制，一些即使欲合法进入的人也无法参与出租车行业，导致大量社会闲散资源得不到利用，一些地方还大量存在着黑车市场，扰乱了城市交通秩序。网约车的合法化激活了出租车市场，解决了长期存在如就业问题、黑车问题等社会问题，存在明显的正面社会效应。最后，“政+企”的监管模式能够很好地解决了网约车可能存在的因监管不力产生的安全问题。因为目前来看，接入平台的网约车车辆问题、驾驶员的资质问题以及事故发生后保险理赔问题等都已经可以由平台公司通过完善的技术和商业手段解决，并且随着网约车合法地位的确立，针对这一新事物的法律规制体系也将逐渐建立。在这一合理的规制体系下，网约车平台按照法律法规规定实施对网约车的第一层直接监管，将每一辆网约车的真实信息予以记录并向政府主管部门备案，后者在宏观层面对网约车进行第二层间接监管，通过这种双重监管将网约车的社会风险降到最低。这样一来，政府部门通过最小的执法成本就能获得最大的行政效益，也更加符合现代行政理念。综上，在“政+企”的监管模式下，行政手段与其要实现的行政目的实现了最大程度的价值均衡，更加符合狭义的比例原则要求。

作为“互联网+出行”的代表，网约车的普及已经成为不可阻挡的社会发展趋势。与传统出租车相比，网约车更好地实现了对社会闲散资源的充分利用，促进了社会资源共享，同时利用互联网数据技术对乘客安全提供了保障。然而面对新事物，各地政府不应强行套用过去死板的数量管制方式，否则将带来牌照上涨、黑车问题难以解决、管理成本增加等负面效应。正如一切改革一样，放开网约车数量管制牵涉到多方利益，并非一朝一夕就能实现的。目前，我国已有多个省市将数量管制纳入了本地的网约车实施细则中，刚出台不久的立法不可能在短期内就发生变更，且已有网约车平台对政府的立法做了积极的回应，开始逐步停止向不符合条件的网约车司机派单。人们在刚开始接触新事物时总会表现出谨慎，就如同出租车的发展历程一样。但事实证明，错误的政策不会被一直沿用下去，如今世界各国逐步放松出租车数量管制已是大势所趋。因此，在经历了一段时间的试验和总结经验后，应转变行政理念，逐步放开网约车数量管制，明确市场在网约车运行过程中的主导性作用，通过构建科学合理的评估体系，对影响网约车运行的指标进行评估，改“堵”为“疏”，采取“政+企”的监管模式，赋予网约车平台以较大的自主，进而更好地满足社会公众多样化出行需求，保障运营安全和乘客合法权益，以最终促进网约车这一共享经济新业态迸发更大的发展活力。

[1]江琳.出租车数量管制的行政法分析——以北京市出租车行业为例[J].行政法学研究，2010，(3).

[2]薛志远.网约车数量管制问题研究[J].理论与改革，2016，(6).

[3]陈明艺.出租车数量管制的合理性分析及评估机制研究[J].中国物价，2006，(8).

[4]姜明安.行政法与行政法诉讼法[M].北京：北京大学出版社,高等教育出版社，2015：167.

[5]张效羽. 网约车地方立法若干法律问题研究[J].行政与法，2016，(10).

[6]交通运输部.网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法[EB/OL].新华网，2016-07-28.

[7]侯登华.“四方协议”下网约车的运营模式及其监管路径[J].法学杂志，2016，(12)：75.

[8]王军.出租汽车经营行政许可之合宪性分析[J].行政法学研究，2016，(2)：36-48.

[9]陈慈阳.宪法学[M].台北：元照出版有限公司，2004:409.

[10]王静.中国网约车的监管困境及解决[J].行政法学研究，2016，(2).

[责任编辑:郑男]

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