简论刑法谦抑性原则

高壮华

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

简论刑法谦抑性原则

高壮华

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

刑法谦抑性理念和原则在防止冤假错案、保护被告人合法权益方面发挥着不可忽视的作用。为确保刑法正确实施，需要对刑法谦抑性的涵义进行辨析，对其理论基础进行明确，并发现该原则适用中的问题，找到解决问题的途径。

刑法谦抑性；问题；解决途径

刑法谦抑性理念和原则在防止冤假错案、保护被告人合法权益方面发挥着不可忽视的作用。如何在刑事司法裁判中体现刑法谦抑性原则是一个值得认真思考的议题。

一、刑法谦抑性的涵义

刑法的谦抑性，一般可从立法、司法两个角度理解；从定罪方面和刑罚适用方面全面看待。

(一)立法和司法角度

1.从立法角度看，刑法的谦抑性原则，是指立法机关要将某种行为纳入刑法的调整范围，一个前提条件是，必须没有其他方式可以替代，刑法成为必不可少的解决手段，才能将某种危害社会的行为设定为犯罪；如果有其他方式可以取代刑法方式来处理，将该行为设定为犯罪就是没有必要的。这也称为刑法的必要性原则。从相反的角度看：(1)刑罚的适用不能是无效果的。对某种行为纳入刑法打击后，如果不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法不具有可行性。(2)此项立法不能被替代。如果某项刑事立法所禁止的内容，可以用其他非刑法手段来控制和防范，则该项刑事立法即无必要性。因而，那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法不可取。(3) 此项立法不能是无效益的。这是从成本是否大于其收益的角度考虑问题的。

2.从刑事司法角度看，司法机关应该在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和法律面前人人平等原则的前提下，去克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。

(二)定罪方面和刑罚适用方面

1.定罪方面坚持“疑罪从无”原则

“疑罪从无”是谦抑性原则在刑事司法中的最主要表现形式。当法官在罪与非罪之间存在疑问时，应认定为无罪。谦抑性原则还有另一种表现形式——“疑罪从轻”。当法官在轻罪与重罪之间存在疑问时，应以轻罪处理。即认定犯罪成立的标准应当较高，达到事实清楚、证据确实充分且排除合理怀疑的程度。

2.量刑方面的“疑罪从轻”原则

在法定从轻或从重情节之间存在疑问时，应认定从轻情节或者不认定从重情节，这体现的就是“疑罪从轻”。而不能相反，将模糊的事实解释为符合法律规定的犯罪构成要件，更不能违背刑事立法者的意愿将法律并未涵盖的行为解释为犯罪，从而扩大刑法的打击范围。学界有一种“衡平法”的说法。所谓衡平，是一种修正的法律正义，承认法律在制定时不可能完全规范未来可能发生的全部事实，所以法律的解释应该有弹性。因此，法律之上应该有更高层次的理念存在，法律的内容不应该背离这些理念。对于法律的解释，不能仅局限于文意，必须以法律制定时的精神来考量，根据法律的宗旨和立法者的本意作适当的判断[1]。但是，在我国，这种以衡平的理由解释法律的权力应当专属于立法机关和享有司法解释权的最高司法机关，以便统一对法律进行理解和执行，而不能授予法官个人或基层法院。法官个人不是法律的创制者，不是立法主体，他不能违背刑事立法者的意愿将法律并未涵盖的行为解释为犯罪，从而扩大刑法的打击范围。

3.轻罪重罪无法区分时谦抑性原则的适用

当犯罪行为在轻罪重罪之间发生竞合无法区分时，应适用谦抑性原则按轻罪处理；在此罪与彼罪之间存在疑问，而此罪与彼罪的量刑轻重又相同时，显然无法简单套用“疑罪从无”或者“疑罪从轻”。此时，司法机关首先应以“证据优势原则”采信证据，认定具体罪名。在两部分证据基本相当的情况下，则应采纳被告人的辩解。我国刑法也规定，刑事案件中，检察机关作为公诉机关应对其认定的犯罪事实举证；如果司法机关无法推翻行为人的辩解，那么就只能采信行为人的辩解[1]。

二、刑法谦抑性的理论和现实基础

第一，从现实来讲，国家机器为了保证其有效地履行职责，已经发展到足够强大，使任何个人面对它时，几乎像蝼蚁一样渺小，除了求助于法律以外，几乎没有防御或抵抗能力。第二，从理性上讲，任何自然人都有可能卷入刑事诉讼程序，如果涉案的嫌疑人或被告人权利保障不够，就有可能出现冤案。第三，从案件事实的时序性上看，指望通过真实再现来了解案件事实的真实原貌，使法官判断结果不出现误差或错误是不现实的。第四，从认识论角度来讲，所谓案件事实，是对已发生的客观存在事物的某种性质或者与其他事物某种联系的一种判断。这种所谓的案件事实已不是客观事物本身，而是对事物有某种性质或事物之间有某种关系的判断。对其真实性存在争议时是需要进行证明的。达不到相应的证明标准，在刑事诉讼中，就不能确定相关人员的刑事责任。第五，从人权、自由、平等角度讲，法律面前每个人生而平等，要在法律上确定某人有罪，必须坚持罪刑法定原则，必须由控告方举证证明达到认定犯罪的证明标准方可，否则任何人不得被定罪处罚。第六，从社会进步和文明发展程度来讲，我们社会的承受能力和容忍度有了很大不同。我们的侦破案件、证明犯罪的技术水平在不断提高、分辨问题更细致、标准更精确。也就更应注重对嫌疑人、被告人的权利保护。第七，在犯罪事实既不能证明，也不能否定的情况下，从法律经济学的角度考虑，坚持“疑罪从无”是一种优化选择的结果[2]。

三、贯彻刑法谦抑性原则的基本要求

(一)确立刑法谦抑性观念是前提

观念是人们判断问题得出结论的思想基础和逻辑前提，刑事法官的法律观念更是决定被告人前途命运的关键因素。法官关于刑法谦抑性的观念更新就显得尤为重要。从理性角度分析，任何公民都有可能卷入刑事诉讼程序，如果法官失职，就可能出现冤假错案；指望法官不出现误差或错误是不现实的。因此，认定犯罪必须慎之又慎。要在法律上确定某人有罪，必须由控告方举证证明达到认定犯罪的证明标准方可。若证明达不到相应的证明标准，则不能确定相关人员的刑事责任。在犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实既不能证明，也不能否定，或其行为在重罪轻罪之间发生竞合时，应当坚持“疑罪从无”。法官应当进一步强化这方面的思想意识。

(二)强化罪刑法定原则是基石

刑事司法裁判是确定被指控的被告人是否有罪和处以何种刑罚的最关键环节。如果判定被告有罪并施以刑罚，被告人就从普通的自然人成为罪犯。因此，罪刑法定原则必须成为刑事法官裁判的基石。随着改革开放的逐步深入，社会和经济生活高速发展，新情况、新问题、新矛盾不断出现，立法跟进的节奏与社会需求并不完全适应，这就有一个对法律规定的盲区如何应对的问题。我们国家幅员辽阔，人口众多，情况复杂，这就必须在牢固树立罪刑法定原则的前提下，由立法机关对相关问题及时作出立法解释或由最高司法机关作出司法解释，授予司法者以扩大法律解释权来应对新问题。

(三)深化司法机制改革是保障

法律、制度、体制、机制，它们在不同层面发挥作用。体制、机制的健康运转是确保法律制度贯彻落实的保障。现代国家体制下，各部门尤其是司法部门为了使工作任务分解落实，往往制定各种保障机制、考核约束机制。这些机制在极大地保障和促进司法审判客观公正和高效运行的同时，也由于设定和执行的功利性目的，在执行中往往与法律的目的并不完全吻合，甚至有所冲突。例如，设定起诉定罪率，本意是确保公诉人提起的公诉有较高的比例被法院裁判支持，因而获得较好的工作业绩和奖励。但执行中公诉人为取得更高的绩效成绩，会采用各种手段提高起诉定罪率。这无疑不当限制了裁判权的行使，削弱了被告人辩护的效果，使法官受制于习惯，抑制了其独立判断的空间和动力。立案批捕率以及判决发回率、改判率等也都同时存在这类问题。因此要深化司法机关运行机制改革，使各类激励机制的设立更科学、更有利于司法公正的实现。

(四)强化法官责任担当是关键

落实刑法谦抑性原则，关键在法官。法官应当在观念上克服重刑轻民、重打击轻保护的思维定势。在认定犯罪、论证犯罪作出裁判时，不仅要严守文字逻辑，更要遵守法律实践逻辑。坚持罪刑法定原则，是法官行使职权的空间和法律依据。犯罪都是具体的，要全面论证具体的犯罪行为是否符合犯罪构成要件，不能有丝毫含糊。我国的法官不是“造法”主体，无权将法律没有明确的行为纳入刑事打击领域。在认定犯罪事实时，如果不能排除合理怀疑，就不能认定被告人的行为构成犯罪。法律适用的过程是事实和法律结合的过程，过去人们往往局限于从事实角度判断，对事实与法律规定的吻合度考虑不足。笔者认为，排除合理怀疑既包括对事实认定过程作出判断，也包括对事实和法律的吻合度作出评价。两个方面并重，缺一不可。

四、刑法谦抑性原则司法适用中需注意的问题

(一)准确把握刑法谦抑性原则的适用条件

只有在有相应证据引起合理怀疑的情况下，才能适用该原则；如果某种怀疑只是一种猜测，则不能视为合理怀疑。合理怀疑应同时符合两个条件：第一，合理怀疑的成立是以证明犯罪事实的证据尚不确实、不够充分为前提；第二，合理怀疑成立的基础在于证据不够充分，而不是简单的主观猜测。

(二)对行为人的主观心理状态进行合理推定

在对行为人主观心理状态的认定存在疑问时，刑法谦抑性原则将受到合理推定的限制。如行为人实施了刑法要求行为人主观上明知或者具有某种目的的行为，而行为人不具备这种情况时，不能简单地适用“疑罪从无”，而应根据客观事实作出合理推定。

(三)刑法谦抑性原则应当细化为具体的办案工作规则

总体而言，刑法谦抑性原则在司法实践中应当细化为具体的办案工作规则：第一，疑罪从无；第二，重罪轻罪存疑者从轻罪；第三，定罪证明标准要达到事实清楚、证据确实充分并排除合理怀疑的程度；第四，对辩护证据的证明标准相应降低，只要达到存在合理怀疑的程度，即应被采信。第五，应特别强调一点，作为裁判案件的法官无权对法律作出扩大解释，即不得将法律规定不明确或未规定为犯罪的行为解释为犯罪，进行打击。

[1]乔欣，郭纪元.外国民事诉讼法[M].北京:人民法院出版社,2002:3.

[2]高壮华.论新刑事诉讼法对人权保障制度的立法完善[J].河南司法警官职业学院学报,2013(2):100-101.

(责任编辑：王利宾)

On the Application of Modesty and Restraint Principle of Criminal Law

GAO Zhuang-hua

(School of Criminal Justice, Henan University of Economics and Law, Zhengzhou Henan 450000, China)

The ideas and principles of modesty and restraint principle of criminal law play an important role in preventing justice miscarriages and protecting legitimate interests of the defendant. In order to make a contribution to make ensure the criminal law can be implemented in a correct way, this paper will analyze the meaning of the modesty and restraint principle of Criminal Law and make reader clear about the theoretical basis, and then find out the problems in the process of application and finally provide relative methods.

modesty and restraint principle of criminal law; problem; solution

2016-12-06

高壮华(1960—)，男，河南许昌人，河南财经政法大学刑事司法学院教授，法律事实研究中心主任，郑州市公安局法制支队副支队长，主要研究方向为诉讼法学、证据法学。

D924.1

A

1008-2433(2017)02-0080-04