刑事指导性案例生成的主体性考察——以C直辖市司法人员实证访谈为基础

樊华中

(西南政法大学，重庆 401120)

刑事指导性案例生成的主体性考察
——以C直辖市司法人员实证访谈为基础

樊华中

(西南政法大学，重庆 401120)

社会工作中，主体对主体性认识程度、实现程度决定了工作积极性与工作成效。刑事指导性案例生成机制中虽存在多元主体设计，但掩盖不了单一主体推动制度落实的现实。原办案单位的法官、检察官是刑事指导性案例的报送、推荐主体，但其在整个指导性案例工作机制中因付出多回报少而工作积极性不足。又因刑事指导性案例生成中标准确定被行政化管控而丧失。相较而言，在生成机制的主体性考察方面，与正面宣传相反的坊间信息更有可信度，进而也暴露出被遴选出的指导性案例从长远来看，其生命力与指导性值得担忧。

刑事指导性案例；生成主体；主体积极性；案件质量；案件数量

一、问题提出

在此，有必要交代一下何谓本文的主体性。在社会工作中，主体永远是第一位的，主体对客体的运用、改造是马克思主义认识论的基本规律。主体本身的价值取向、动力源泉、在开展工作时对各种利益的衡平，将直接决定最终的工作成果、成效。人只有自己是自己的主人时才会热情、真切、踏实地完成工作，如果自己的成果被他人决定，那就意味着主体性的丧失。主体对自身主体性的认识程度、实现程度决定了主体参与工作的积极性以及主体如何开展工作，进而也决定了工作本身的成效。

二、刑事指导性案例生成的主体分析

人与事始终是考察社会工作的两条主线。在中国公权事务中，人作为主体性因素，对于事的决定性意义更是重大，人兴则事旺。刑事指导性案例作为国家司法权力筛选的结果，参与其中的主体成分有哪些，参与的积极性如何，提供了多少案例源，何种案例、哪些案例具有标本意义、指导性意义，谁拥有最后的决定权等，则是分析中国指导性案例的关键指标。

从《高检规定》第十条、《高法规定》第五条的内容来看，两高对于指导性案例申报、推荐予以了较高的开放性，更多的主体可以参与到中国特色指导性案例建设中。根据规定，“人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士”可以向最高人民检察院案例指导工作委员会工作机构推荐；“人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士” 可以向做出生效裁判的原审人民法院推荐。两高规定充分体现了生成主体的民主性、多元性取向[1]，对于指导性案例的申报主体未做任何限制，只要是本国国民均可以推荐，意味着案例当事人也可以向法院推荐申报。

任何工作的难易程度、可实现程度与工作回报都是成正比的。无激励、无实质认可的工作既调动不了两院系统内的工作人员，也调动不了寻常百姓。对这种看似宽泛的多元主体理论研究中也不无批评，而且，基于法官具有撰写指导性案例的特殊平台、通过司法考试与法学教育后大幅提升的能力以及为法官的职业尊荣感驱使等因素，“法官才更有动力参与到指导性案例工作之中”[2]。只有法官、检察官才是多元申报、推荐主体中的真正主体。在实证研究阶段，笔者对生成主体核心——法官、检察官的深谈访问中，听到不少不同于正式制度但又客观得让人无法质疑的声音，*因为这些看似不符合正面宣传的话语只有在闲谈时才会表露，出于尊重谈话者，本文以下不会一一表述每个谈话者的姓名、单位。如“我们法官申报、推荐都很困难，让体制外人推荐条件苛刻的指导性案例，他们闲的没事做了么？”，如“检察院内部的工作机制，我们有时都觉得程序过于繁琐，要填写很多文书，外行人哪里会填写那么多文书？”，如“我们收到的推荐案例中，全是系统内的人撰写，他们更懂案件的来龙去脉”，再如“有些案件的前因后果、重大背景只有我们的人才会深刻领会”等等。实务访谈也印证了只有法官、检察官才是真正的指导性案例的参与者。

从风险承担上，指导性案例也不会由法院、检察院体制之外的人参与。试举简单一例，在常规的指导性案例筛选工作中，只有法官、检察官才会对自己推荐的案例进行反复、认真的研习、修饰，最后以符合法院、检察院官方话语结构的文体表达出来。这一过程要经历细心、细致的上下级法院、检察院之间的沟通、汇报，如有不慎，本如十月怀胎一样精心呵护、小心推荐的案例便会因推荐程序、遴选程序中的一些因素而难产或流产。这一风险，是任何法院、检察院体制内的推荐主体都不愿意承担的，更何况法院、检察院体制外的“人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士”？因此，看似开放性的多元主体推荐制，掩盖不了单一主体推动制度落实的现实。

三、刑事指导性案例生成的主体积极性分析

让指导性案例生成的主体呈现出多样性，在制度层面上减少了法官的申报压力，但掩盖不了单一主体——法官、检察官推动制度落实的现实。从推荐工作后的实际承担者方面考虑，根据《高检规定》，检察机关指导性案例虽然由多元主体参与推荐，但最终落实工作的仍然是“办理案件”的检察院。根据《高法规定》，法院指导性案例的最终落实工作也是由“作出生效裁判的原审人民法院”完成。换言之，不论是由哪一个推荐主体推荐的案例，最终落实具体申报案例工作的人员，均是原办案的检察院、法院的工作人员。

(一)基于办案量考查生成主体的积极性

法官、检察官均是血肉饱满、有情有义的人，既非启蒙时代思想家所言的正义女神，也不是输送正义的传送器。现代法社会学对司法工作的研究已经丰富到将法官、检察官视为斤斤计较的经济人、理性人。法院、检察院等体制内的人既关注自己的荣誉感，也关注生存感。实证访谈中，“生活不好的法官不可能无忧无虑、秉持中正地判案”“对自己亲人都不能照顾的法官、检察官不是好法官、检察官”“被记功、推模范、宣讲事迹的法官、检察官都是落下残疾的法官、检察官，有的连命都豁出去了”等一些言论表现了法官、检察官对于官方正面宣传中的偶像的真实评价，也在一定程度上表明了自身的价值取向。客观而言，这既不是贬损、也不是对核心价值观的违背，而是对事实的交代，也是对历史的真切认识。流传清史的包公、海瑞等从家庭、朋友圈、社交的角度获得的积极评价要远远低于公正断案获得的积极评价。真实的历史就是如此。工作任务挑重担，只能家庭压力减负担；家庭压力挑重担，工作任务只能减重担。就正常人的生理结构而言，其一生承担的工作量是有限的，超过负荷拼命工作要么是疯子，要么是在撒谎。

良好的人际关系不仅可以满足人们生存的需要，还能为人才的成长营造良好的氛围。大学阶段是自我意识形成的重要阶段，人际交往是认识自我的重要途径，但大学生在这个阶段最突出的问题是有强烈的需求却缺乏实现需求的能力。

从宏观数据来推算，改革开放三十余年，法院受理案件数由1978年的61万件增加到目前的1200多万件，增长约20倍。与此同时，法官人数从1978年的6万余人增加到目前的21万余人，增长约3倍。显然，办案人数增长与案件量增长明显不成比例。*更多法院编制数与案件数变迁情况，参见刘忠：《规模与内部治理——中国法院编制变迁三十年(1978—2008)》，载《法制与社会发展》，2012年第5期，第47-64页。限于可公开、可查阅的数据，2011年出版的《中国法律年鉴》中统计，2010年我国法官人数为19.3万，当年处理案件总数为1099.9万件，人均年办案数仅为57件。但事隔多年后，2014年启动、2015、2016年内继续发酵的法院、检察院员额制改革引发的入额问题，却引发了不少法官、检察官离职现象。据统计，C直辖市下的若干法院法官办案年均量在300件以上，一些简易案件庭法官，年审结量在数千件以上。

中国法院，尤其是基层法院法官之忙，盖在于“一是诉讼骤增而带来的“案件增加型负担”，二是由于法院担负其他非司法职能而形成的‘功能增加型负担’”[3]同样观之，中国检察官忙，一是检察院法律监督性不断扩张，扩编的部门占据了大量的办案编制；二是许多人身为“检察官”却终身不办案，无办案经验却能指导办案。从2015年一些试点省市的检察改革中入额的检察官来看，让“入额检察官多办案、办大案”可能仅仅是一口号而已。入额的人员大多是有职务的老资格检察员。检察官助理办案仍然与改革前助理检察员独立办案情况一样。据实证访谈C市YB区、YZ区两大主城区的法院、检察官工作人员，“年轻人办案是主力”“老同志有经验”“年轻人反应快、动手能力强”等语录需要深刻咀嚼。年轻人作为开展工作的主力，再让其在繁重的办案之余投入繁复、细致的需要上下沟通的工作中，其积极性可想而知。

(二)基于荣誉回报等视角的生成主体积极性考察

如前所述，不论是由哪一个推荐主体推荐的案例，最终落实具体申报案例工作的都是原办案的检察院、法院的工作人员。这一规定有两种意味：一是如果原办案法院、检察院在司法业务上具有较强竞争力，那干得好，等于干得多；二是如果原办案法院、检察院在司法业务上不具有较强竞争力，那干得多，不一定干得好。这是一个两难命题。实证访谈中，到了一定年龄、职务的法、检人员才会吐露真情：“何必那么累！”因此，原办案的法院、检察院的工作人员积极性如何，应当细细考究。

在具体的激励或奖励工作机制方面，报送和推荐指导性案例也并无较大的荣誉激励。基本上，全国各地的指导性案例申报均依行政化力量让下级院定期报送[4]。《辽宁省高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见(试行)》第十八条规定，“各级法院应将案例的报道和推荐纳入岗位目标考核。经确认和通报为参阅案例的，评优评先时，优先予以考虑”。其他一些省市的激励方式也大多如此。据此，我们实证访谈了法院、检察院的相关同志，下面一些访谈实录，大体也能反馈主体的积极性，如“案例如果有幸最终被最高人民法院选入，自己虽然有一定的回报，但远不如推荐人获得的回报大。如果体制外的人推荐，这种回报落差可能更大”，如“最大荣誉莫过于年终评优的时候多了一条，但最终还不一定能被评为优秀”，再如“院里的工作太多了，谁会记得这一文字工作。而且，相比于院内其他工作，这种工作成功率太低，付出却太多”。既然如此，那相较于基层检察院、法院的检察官、法官，其他社会各界人士撰写指导性案例的积极性如何？“虽然各个社会主体的推荐意愿非常高，但实践中，参与编写案例、推荐案例的情况极为罕见，甚至可以说，这一社会参与推荐指导性案例的机制完全沦为虚置装置。”[5]在实证调研中，据接触到的C直辖市负责指导性案例上报的法律政策研究室工作人员透露，至今尚未收到一例案例是由人大代表、政协委员、专家学者、律师等社会各界人士推荐的。

(三)四级法院、检察院之间业务均衡性的考量

在我国司法实践中，80%的案件在基层，80%的司法人员在基层。基层法院、检察院与上级法院、检察院之间的业务量属于明显的倒三角关系。实证访谈中，基层院与中级院、高级院之间相互各有表扬(表扬系场面话，先扬后抑，也符合中国人的表达习惯)，但最后落脚点却是对彼此各有微词。基层法院、检察院的同志认为“我们每天办案件很忙，没有时间去整案例”“编写案例、推荐案例工作听着挺好，实际工作中谁会看？还有，与上面人员沟通太难，说不清”“每沟通一次，就是给自己找活、增加任务一次，他们不办案件，有的是时间，为什么不去写”“就知道让我们下级院的写，我们写好之后，他们一个字不改”。省级院的同志认为“这些案子我们不清楚，他们办理的当然由他们具体写作更合适”“我们的工作量很大，要对口沟通下面那么多单位，打电话、发文件，还要再与上面沟通，哪里有时间去忙案例撰写”“我们非常忙，哪里像他们想的那样轻松”……基层院与高级院之间各有各的忙，在基层院的观察中，高级院就是打电话、发文件，向下面摊派任务，自己不动手；高级院的人员那么多、部门那么多，就没有实际干活的人。而在高级院的观察中，基层院就会审点案子，写个东西都不会；就会在审点案子之外去应酬，不去钻研一下业务能力提升。

客观而言，基层院审案直接与案件当事人打交道。案件办理中，与外部人打交道比与内部人打交道，可能更辛苦。在各种报道中，被当事人袭击的基本均是基层院法官、检察官；因工作劳累而病倒在岗位上的也是基层院法院、检察官居多。高级院虽然不参与或很少参与案件审理，但仍然承担一定的工作量。这些工作大多属于上下沟通的、转达性、指导性工作。应当明确，业务量与工作量虽然不直接成正比关系，但很明显成立正相关关系。下级院既有工作量也有业务量。高级院只有工作量，而且高级院的工作具有特殊性，在工作方式上确实可以假借基层院更熟悉办案业务而将工作直接转交下级。如果以业务量作为衡量标准，显然基层院更加繁忙；如里以工作量为标准，二者之间还真难以说清，因为审判工作与沟通工作间不具有客观的可等价性。但总体而言，二者之间繁忙程度是向基层院倾斜的。*这一点从每年的公务员招考中可以看出，为什么报考法院、检察院的考生中，有更多的考生愿意选择级别较高的法院、检察院作为应聘单位。除了级别高、待遇好、环境好之外，工作相对轻松也是不争事实。

四、刑事指导性案例生成主体对案件质量数量的博弈

自2010年两高发布 《高检规定》《高法规定》时至2016年，最高检发布了七批共计27个案例，最高人民法院共发布了十二批共计60个指导性案例，其总量并不多，年均发布量也不多，但这87个指导性案例成功入选背后落选的数量有多少，值得我们发掘。

指导性案例在实际工作中实行层层推荐、层层选拔方式。基层检察院、法院是目前87个指导性案例的重要来源，甚至可以说是唯一来源。根据当前法院区划与行政区划重叠或者说一样的状况，截至2013年年底，全国共有直辖市、省、自治区等省级行政区划单位32个(若加上2个特别行政区，共计34个)，地级市286个、地区14个，自治州30个、盟3个，地级行政区划单位共计333个，县级行政区划单位2853个(其中市辖区872个、县级市368个、县1442个、自治县117个、旗49个、自治旗3个、特区1个、林区1个)。据此，大概有3171个不同层级法院，3171个不同层级检察院(若加上林区、铁路运输等特设法院、检察院数量可能更多)。每个基层法院、检察院，根据内部工作要求，要推荐上一年度办结案件中的两至三个认为符合条件的案例，作为备选层层上报。粗略统计，每年共有6324—9531个案件进入检察机关指导性案例备选库，也有6324—9531个案件进入法院指导性案例备选库。据此，从6324—9531个案例中，法院、检察院每次各选出4—5个案件，基本上可以认为呈现出了“千军万马挤独木桥”的景象。在这一现象中，基层检察院、法院如何对待每一次选拔活动？又是谁参与并决定这些案件的质量评价？

(一)基层院主体的质量为主或数量为主取向

在一些基层办案单位的申报过程中，基本上有两种思维：一是质量抵数量；二是数量换质量。质量抵数量，是指以自认为案件本身质量较高，具有“社会广泛关注的、典型性的、疑难复杂或者新类型的、其他具有指导作用的”等特征，认为本院所推荐的案例具有大概率上榜度，因此，只报一个。数量换质量，是指自认为每个案件都具有较高质量，但又不是特别高，上榜的可能性存在，但大概率不能保证，那只能多报送一点，“报那么多，总会中一个吧”。在质量与数量的选择中，案例本身的指导性、真实价值多有丧失。尤其是在数量为主的思维中，一些实务工作者认为“报送、推荐就是完成任务而已，反正上级院有自己意见”。这一思维反映了基层院对上级院工作方式的某种态度。《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》第二十九条规定，“改进省法院各审判业务部门的案例考核制度，年度岗位目标管理考核设定统一的基本任务分，不以报送数量作为考核标准，报送的案例被最高人民法院作为指导性案例发布或者被《最高人民法院公报》《人民法院案例选》《中国审判案例要览》采用的，按照相关考核规定加分，该加分不设上限，各中、基层法院考核案例工作也应体现相同导向”。以质量作为各级办案单位报送指导性案例的导向成为一种潮流。但质量决定权归属于谁？基层院法官、检察官可能会因质量决定权受制于人而影响自身的工作积极性。

(二)质量决定权在谁——主体性的丧失

由于整个案件实行的是层层遴选制度、层层把关工作机制，这样的工作方式中存在两大倾向：一是省市级挤压下级效应，比如省市级检察院、法院如果亲自办理过一些案件，会点名让下级检察院、法院报送特定案例，如果下级检察院、法院本欲推荐或上报此案件，倒也相安无事；如果下级检察院、法院本不愿意推荐此案例，就会在层级院之间产生认识争议。遇到这种情况，下级法院往往只能硬着头皮，完成上级指令。实务者认为“毕竟上级院才是真正的决定者，报了其他的上去，吃力不讨好”“上级院点名，肯定意味着这个案例要推荐到最高院了，即便最后中不了最高院，完成省级任务也很重要”。再如省市级检察院、法院如果亲自办理过一些案件，省级院要上报最高院特定案例，不过下级院又上报了很多案例，质量也不错，比较符合指导性案例的若干条件，但是，最高院预留给各省级院的总数量有限，省市级院为了本级院的一些工作，可能牺牲掉下级院中具有较好指导性意义的案例。二是省级与下级信息不对称机制，使得真正符合指导性案例条件的案件被淹没在海量案件中。在省级检察院、法院收集到的一些报送案件中，有些是下级院精心准备的，确实也比较符合“社会广泛关注的、典型性的、疑难复杂或者新类型的、其他具有指导作用的”，但在“标题、关键词、基本案情、诉讼过程、要旨、法理分析、相关法律规定等”文字表达上差强人意，换言之，形式意义与实质意义因上下级院之间信息不对称而产生冲突，上级院更愿意优先选取形式意义上的完备者。毕竟实质意义上的指导性，难以明确。

据此，由于这种数量质量间冲突与选择、质量决定权完全由上级院说了算的状况，即使后续选出了指导性案例，其本身的固有价值也因层层遴选中的主体选择权、决定权分散而被掩盖。换言之，质量不再是关键，完成工作的形式价值是第一位的。

五、刑事指导性案例生成中标准确定对主体性的影响

俗语有云“没有金刚钻，不揽瓷器活”。申报或推荐指导性案例者必须有对案件之所以能被申报的深刻认识，只有意识到自己的案例具有特殊性、价值性，有相较于其他案件的优势才会付诸行动。申请人凭何认定自己的案例具有上述特性，换言之，案例成为“金刚钻”的原因何在必须有其标准。根据“两高”的《高检规定》《高法规定》，检察机关“指导性案例应当符合以下条件：(一)案件处理结果已经发生法律效力；(二)案件办理具有良好法律效果与社会效果；(三)在事实认定、证据采信、法律适用、政策掌握等方面对办理类似案件具有指导意义”。法院的指导性案例为“裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：(一)社会广泛关注的；(二)法律规定比较原则的；(三)具有典型性的；(四)疑难复杂或者新类型的；(五)其他具有指导作用的案例”。二者相较，检察指导性案例标准抽象、但逻辑设计上存在瑕疵；法院指导性案例的标准更具层次性，也更具有抽象性。

在现代网络化、信息化社会，最有指导价值的案例应当是一段时间内社会关注度较高、争议较大、全民参与讨论的案例。这些案件判决的事实认定、证据采信、法律适用等才是指导性适用的焦点。以近几年信息化社会中关注度较高的几个案例而言，“许霆盗窃案”“梁丽机场捡金案”“杭州驾车七十码”“三鹿奶粉案”等等均属于符合最高人民法院规定的“社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的、其他具有指导作用的案例”。但从最高检发布的27个案例、最高法发布的9个刑事案例来看，这些重大影响力案件无一上榜。难怪批评意见认为：“指导性案例遴选人不是‘正向’利用自然淘汰选结果，而是小心翼翼地避开已公开案例，独辟蹊径，另寻‘遗珠’。这种工作思路既没有效率，也难以保证指导效果。”[6]从司法改革的方向来看，去行政化、去地方化揭示了一直以来中国刑事司法工作遵循的行政化管控现实，“也意味着中国的指导性案例在生成过程上也遵循了行政化管控。使其在生成过程坚持的是一种组织化逻辑……指导效力的约束机制都流露着极强的行政权运作逻辑的色彩”[7]。也使得“两高”在选择指导性案例时，都过于注重从体现当下政治意义的角度选择指导性案例[8]。

在已经发布的指导性刑事案例中，从实务部门的反馈中，可以得知利用率并不高。综上认为，其原因关键在于以下几个方面：一是谁做实做好基础工作，做实做好基础工作能获得多少激励；二是谁定的指导性案例标准、是谁判定案例成为指导性案例。这两大关键问题在现实表现中均不尽如人意。将基础性工作在实质意义上推由基层院承担，但基层院没有获得实质的激励，基层院各个工作主体缺乏足够动力。而后续内部程序中的封闭性、垄断性让起点上多元性设想、贴近直接办案者的设想，无法具体落实。因“我定的标准如何适用由我来判”，在标准意义上，上级院行政权力管控又否定了指导性案件内在生成的动力。正因如此，在如此生成机制上遴选出的指导性案例，从长远来看，其生命力与指导性值得担忧。

[1]张先明.用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问[N].人民法院报.2011-12-21.

[2]王杰兵,王莹.案例指导制度的建立对法官角色定位的影响[EB/OL]. http://jsjyfy.chinacourt.org/article/detail/2014/03/id/1222247.shtml. 2016-6-1.

[3]姜峰.法院“案多人少”与国家治道变革——转型时期中国的政治与司法忧思[J]. 政法论坛，2015(2)：25-37.[4]孙光宁. 案例指导的激励方式：从推荐到适用[J]. 东方法学. 2016(3)：27.

[5]段陆平. 指导性案例社会推荐模式初论[J]. 社会科学研究. 2012(5)：107.

[6]汤文平. 论指导性案例之文本剪辑——尤以指导案例1号为例[J]. 法制与社会发展. 2013(2)：47-56.

[7]郑智航. 中国指导性案例生成的行政化逻辑——以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象[J].当代法学. 2015(4)：125.

[8]杨雄. 刑事案例指导制度之发展与完善[J].国家检察官学院学报. 2012(1)：29-35.

(责任编辑：付传军)

An Investigation of Subjectivity on the Formation of Criminal Guiding Cases ——Based on the Empirical Study of Judicial Officers in C Municipality

FAN Hua-zhong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

How a man realizes his subjectivity determines his work motivation and effectiveness in social work. Although there exists the multiple subject design in the formation mechanism of the criminal guiding cases, it cannot cover up the fact that only a single subject has promoted the implementation of the mechanism. The judge and prosecutor of the original case handling unit are the men who actually submit or recommend the criminal guiding cases. Yet for the reason that they usually pay a lot but get little back, which leads to the whole guiding case work mechanism working in low effectiveness. They will get further loss of their subjectivity for the standard of criminal guidance is determined by their upper administrative officer. Comparatively speaking, with regard to researching the subjectivity of the man in the guiding case generative mechanism, it is found that anecdotal information, which is contrary to the positive publicity, is much more credible. So the vitality and its true value of guiding case is worthy of worrying about in the long run.

criminal guiding cases; main generative body; enthusiasm of the body; cases quality; cases number

2016-12-17

重庆市社会科学规划项目青年项目“刑事指导性案例生成机制研究——以重庆市指导性案例生成实践为样本”(2015QNFX30)的阶段性成果之一。

樊华中(1984— )，男，江苏泗阳人，西南政法大学2014级刑法学博士研究生。

D926

A

1008-2433(2017)02-0073-07