刑事政策与刑法体系的关联性展开——从“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”的理性审视

2017-02-28刘司墨

湖南科技学院学报 2017年8期

刘司墨

刘司墨

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

在法规范的存在与价值上，实证主义刑法强调形式上法律权威的合法性以及刑法规范的封闭性，疏离存在所需要的价值判断，这种固化的存在通过刑法自有知识的体系化与系统化进行纯法学的技术分析，因而作为价值填充的刑事政策应脱离刑法教义学。然而，从“费尔巴哈分立”、“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”，均以刑罚作为串联二者的线索，刑事政策逐步进入犯罪论体系，正式全面介入刑法体系。在这一演变过程中，刑事政策与刑法体系并未彻底分离，其关联性呈现出互相依附、逐渐疏离和重新复归的趋势，关联机能得到强化，互补、互动关系得以正当化。

李斯特鸿沟；罗克辛贯通；刑事政策；刑法体系；关联机能

刑事政策在我国古代早已有之，是一种常用的社会治理方式。《尚书·大禹谟》所记载的“刑期于无刑，民协于中……罚弗及嗣，赏延于世。”可以被认为是我国最早的刑事政策。[1]新中国成立以来，“镇压与宽大相结合”、“惩办与宽大相结合”、“严打政策”、“宽严相济的刑事政策”更迭，从“政策取代法律”到“政策引导法律”，使得刑事政策与刑法之间的关系从愈发紧张到逐渐平缓，但是二者的关系仍然较为复杂，且在一定时间内仍然处于共同发展、共通学理的状态。一般认为，我国刑法理论认可刑事政策对刑法的影响，刑事政策的价值存在有其合理性和正当性，刑事政策无论是作为一种宏观上的指引还是一种内在参数的配置，均与刑法体系实证上、规范上、教义上的阐释存在着一定的关联而非隔离。随着刑事政策扩大介入刑法体系的力度，如何实现双方关联机能的交流，促进二者互动是我国刑法研究的一个重点内容。反观西方刑法学，刑事政策的运用和实践基础虽远乏我国，但是对其理论研究却十分深入，已经发展成为一门科学理论并渐成本法域独有的方法论，尤其针对刑法与刑事政策之间关系的探讨，经过费尔巴哈、李斯特、罗克辛等学者的研究，已成为刑法领域鲜明的学术标签。因此，在对“李斯特鸿沟”和“罗克辛贯通”研究的基础上，审视刑事政策介入刑法后的关联机能，成为研究二者关系的突破口，以期益于法治国建设。

一　原生状态的关系设定：内部依附、外部导引

19世纪初，刑事政策诞生伊始，源于国家运用灵活性的政策干预社会，同时基于防止国家权力滥用的目的，用实定法作为权力来源的依据进而软化规范法与政治权力的关系，限制政策的滥用。有学者认为，此时期刑事政策均放在刑法体系之外处理。[2]但笔者认为在原生状态下，从逻辑上讲，刑事政策产生即依附于刑法，不可能存在刑事政策产生便与刑法体系对立的可能。二者在分离过程中，仍然是并存的状态，只是并存时的地位有不平等的可能性。论及实证主义刑法与刑事政策形式上的关系，必然提到首倡者费尔巴哈对于确立和强化实证法权威以及实现刑事政策体系化学说所做的努力。

（一）在依附性方面，法规范的权威性威慑发挥重要作用

费尔巴哈所考虑的刑事政策作为刑事法的辅助知识已然具有一定程度的独立地位，其实质是基于心理强制说的刑事立法政策。[3]8即“心理强制说”、“法威慑论”（即法的威慑力）需要实证法、制定法保证实现，经其权威发挥一般预防的作用，且相应惩罚由实证法予以正当化。同时，法的威慑力延展至并且仅仅延展至实证的制定法——也即众所周知的经公布的制定法运行所能预期的范围。[2]法的威慑力受到制定法的严格限制。基于此，费尔巴哈又将法的威慑作为刑事政策的主要目标，通过心理强制这一手段达到预防、防止犯罪以维持社会秩序的根本目的。心理强制最主要的实施手段有立法上的心理强制和刑罚上的心理强制，两者都属于实定法的范围。刑事政策与刑事立法之间建立起依附性、伴随性的关系。因此刑事政策欲达致目的，需要同刑法共同协作，依附于刑法有法源上的必要性。费尔巴哈时代，刑事政策作为一门刑法学分支独立出来，但并不意味着它独立于刑法体系。前者仍然为刑法发挥威慑力起着辅助的作用，同时其存在又要通过明定的法令威慑来实现，单靠宣誓意义的政策令无法实现刑事政策的主要目标。

（二）在导引性方面，刑事政策不能脱离刑法的基本原则

费尔巴哈作为罪刑法定原则的捍卫者，认为罪刑法定功能之一是通过明确性原则发挥刑法的威慑力。一旦发生违法行为，就应当立即给予法律规定的恶（执行判决）。威慑目的的执行权和立法权的协调有效，构成了心理强制。[4]8此时，刑事政策与刑法之间又建立起了一种“互助体”的关系，二者互为法律威吓工具，存在共同的价值选择和功能选择。刑事政策依附于刑法的基本原则才能生存，并且刑事政策的目的导引为刑法内部的机能运作提供价值上的指引。自费尔巴哈时代以来，通过罪刑法定原则来实现的威吓性预防就是刑事政策的基础原则；构成要件的动机机能和保障机能则是同一刑事政策之目标构想的两个方面。[5]54犯罪论体系的规范明确性和社会保障性不仅是刑法体系中重要的内容，还是与其动态配合的刑事政策的目标构想。换言之，刑法在实定法范畴内运行的绝对排他性以及威慑方式的单一性使得刑法排斥其他法外因子（如道德、伦理），虽与刑事政策在犯罪构成表层上看似不相关，但是在实在的预防论、刑法威吓论上二者存在相应的价值目标。刑事政策引导刑法体系向社会心理威慑迈进，避免了与社会治理之间发生脱离。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这两者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起。[5]15据此可知，费尔巴哈认为，刑事政策是国家据以抗制犯罪的以实现社会效果的惩罚措施的总和。同时，他主要把刑事政策当作一种立法政策，强调了刑事政策对于刑事立法的指导作用。这种指导作用主要体现在通过制定刑法，确立罪刑价目表，对国民进行法律威吓。[6]指导作用之内容即改善刑法、抗衡犯罪，符合社会威慑预期。同时刑事政策又依附于刑法，没有刑法的制定和实施，刑事政策的作为最终只会成为一纸空文。

二 “李斯特鸿沟”的关系设定：内在分立、外观统一

在李斯特时代，刑事政策与刑法体系呈现出两种互相疏离的趋势，同时设定了内在分立与外观统一的关联模式，这一点将“鸿沟理论”置于内部矛盾的尴尬境地。尽管如此，刑事政策和刑法体系之间的关联机能仍然可以通过目的理性的刑罚相互影响。还需要注意的是，有些文章曲解“鸿沟理论”的含义，错误的强行分隔刑事政策与刑法体系之间的联系，认为刑事政策与刑法体系之间不可交流、绝对分立，这是对“鸿沟理论”理解的形而上学上的认识。由于外观统一，“李斯特鸿沟”并未彻底地、完全地割裂二者之间的紧张关系，而是起着外部互相关联的作用。

（一）内在分立

1.在性质界定上，李斯特将刑事政策与刑法体系置于一种紧张的关系之中：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。他赋予了自身所构建的“整体刑法学”以双重特性。在整体刑法学的双重特性中，一种是社会意义上的社会科学，将刑事政策嵌入社会领域中，目标是为了实现刑法的社会效果，符合立法者原意，体现了刑事政策的立法导引作用；另一种是法学意义上的法律科学，将具有刑法性格的法律体系纳入到刑法一体之中，更好的惩罚犯罪、限制国家权力、保障国民自由，体现了刑法体系的司法作用。在李斯特的视野中，刑法作为规范科学是一种教义学、信条学，其所遵循的是逻辑思维与客观规律，从解释学的视角确定罪刑法定原则的边界。而刑事政策是一种经验科学，是一种事实学、社会学，其所遵循的是国家防范与对策制定，从犯罪学的视角确定防止与惩治犯罪的对策。明确二者性质，显示出整体刑法学中内部的体系分立；从性质、源头、目的上的分立，旨在造就二者互相排斥、不可融合的路径，刑事政策不应该进入刑法教义当中。

2.在范围界分上，如果刑事政策介入到刑法之中，就会违背罪刑法定原则，侵犯国民的个人权利和自由。这种思想倾向是李斯特在继承费尔巴哈关于罪刑法定学说的基础之上进一步运用刑法抵御刑事政策抗制犯罪（含有实质性的价值内容）进入到刑法形式判断之中。李斯特曾指出“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。”[7]23刑法机能之一是法益保护，但是如果为了维护社会秩序的稳定而扩大处罚范围，不免会违背罪刑法定原则，对国民的自由造成更为严重的侵害。从这一层面上说，罪刑法定原则的限定体现了刑法体系的封闭性，不允许刑事政策等外部因素侵入，以避免刑事政策有可能超越刑法界限的危险。按照李斯特对刑法的经典描述，“刑法是犯罪人的大宪章”，刑法保护的对象不仅是整体而且要面对叛逆的个人，承认了罪刑法定原则保障基本人权和尊重个人的基本原则；刑法赋予犯罪人仅仅在法定的前提下、且仅仅是在法定的界限内才受处罚的权利，处罚的根据不依赖刑事政策而是刑法法规。上述说法契合罪刑法定原则，强调发挥刑法的人权保障机能。此类做法控制了刑法与刑事政策之间的边界，从体系范围上确立了二者之间的绝对对立。

3.在犯罪论体系独立上，李斯特将刑法体系的目标设定为：“从法技术的角度”——实现犯罪和刑罚概念的“普遍化”——将“法律的个别规定”提升为“最后的”基本概念和基本原则——自成体系和知识系统——发展成为封闭体系避免偶然因素和专断。法律科学必须是一种真正的技术性的科学，这样才能实现对犯罪普遍性的威慑和刑罚普遍化的实施，将具体的法律个别规定抽象为基本的法律原则，刑法的法律原则与法律规范自成具有体系性和自我感知的系统，对自身的细节和疏漏进行合规的把控，从而不再流于偶然因素和个人专断。如若不然，法律适用很可能停留在业余水平之上。如同陈兴良教授观点，按照李斯特的思路，教义学上的刑法和刑事政策之间是不可互相干扰的两个领域。本文基本认同陈兴良教授的分析，但同时也存在疑问。第一，既然在李斯特那里，刑法教义学是指犯罪论，而刑事政策是指刑罚论。那么作为包容犯罪论在内的刑法教义体系只能在刑法体系内部来讨论，而不能游离于刑法体系之外。因此，刑法体系与刑事政策的分立，只可以说是以罪刑法定原则为根基的犯罪论体系与以目的刑为导引的刑罚论之间的二元分裂，而不能说是整个刑法体系与刑事政策之间的分立。第二，李斯特认为刑法是实证主义的学科，刑法教义学是实然的角色，应当自成体系，因此刑法教义学应当服从、服务于刑法，并在实定的刑法规范的基础上对其进行解释。刑法教义学的表征是客观的、形式的、不灵活的，内质是描述的、解释的、有价值的；刑事政策目标是为了实现惩治、预防犯罪，灵活调整社会矛盾的效果，承担应然的角色。就刑法体系内部的犯罪论与刑罚论来说，刑法教义学似乎并未放弃对实定的刑罚规范进行解释，刑事政策也未完全取代刑罚在刑法体系中的地位而承担刑罚在实际上惩罚犯罪的角色。综上，李斯特所要坚持的仅仅是犯罪论体系上的独立而非全部刑法教义上的独立，刑事政策与刑罚也并非完全同一、同质的关系，而存在一定程度的交叉和重合。

（二）外观统一

尽管李斯特将刑事政策与刑法在整体刑法学观念下进行了性质上、范围上和体系上的分立，但是二者仍然统一在整体刑法学之中，形成了一种外在关系的交流，可以用“貌合神离”来形容，联系这种外在关系的枢纽就是刑罚的目的理性。无论是刑法还是刑事政策都已经摆脱了传统意义上的报应论，坚持目的刑论中的预防论。李斯特针对“利用法制抗制犯罪”这个问题，提出了两项要求：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。他并未彻底反对运用政策的必要性，而是认为社会政策应与刑事政策同时发展，齐头并进。针对前者，社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件；刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。改善社会环境与状况是降低犯罪机会的前提，把握犯罪形势及其动向是消除犯罪社会条件行之有效的举措，单纯依靠刑法的犯罪论体系和刑罚体系无法完全进行社会层面的预防设计。针对后者，需要刑罚的特殊预防和教育矫正相结合，才能达到社会防卫的预期效果。作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，能矫正的罪犯应当予以矫正，不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会，目的刑必须根据不同的犯罪类型而作不同的规定和发展。[7]不同的犯罪类型是因犯罪人人格、生理、环境等多种因素综合决定，其中必然包含了社会性质的因素。刑事政策能够将犯罪人的个性与社会的共性调和到最佳，因此国家刑罚可能达到的效果取决于刑法体系和刑事政策的结合。刑事政策在犯罪形势评估、治安水准评价、犯罪对策研究、犯罪人预防和处遇、被害人的保护与援助等方面支撑刑法体系在规范层面的权威性，与其在犯罪预防、犯罪人治愈以及社会治理等方面发挥着互动、互补的作用。二者体系上交互影响，作为刑事层面的集合对预防和控制犯罪产生着不可替代的影响。

三“罗克辛贯通”的关系设定：内在复归与整合

（一）复归

罗克辛对于关联刑法体系与刑事政策的贡献不仅是发现了李斯特鸿沟，而且包括了对“鸿沟”说进行理论上的贯通。罗氏贯通的主要方法是将刑法教义学与刑法体系的关系由外转内，加以合理调控，塑造了整体刑法观的形象。罗克辛正是基于这样的目的提出了目的理性的犯罪论体系，使刑事政策能够尽早回归刑法体系。该体系的实质是实现犯罪体系的目的理性，根本路径是实现刑法教义学从封闭到开化。这一时期的开放论已不再是费尔巴哈时期的依附关系，而是刑事政策如何融入到刑法教义学中以及如何被引入到犯罪论体系中。

陈兴良教授对“罗克辛贯通”中刑事政策进入刑法教义学的方式进行了详细的阐述[6]：罗克辛将刑事政策引入到犯罪论体系中，在以犯罪三阶层为基础的古典犯罪论体系中的每个阶层中都包含了刑事政策的价值因素，使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化。第一，在构成要件实质化中，区分了存在论意义上的支配犯和规范论意义上的义务犯，后者实质上是脱离实证主义刑法概念的；此外，还提出了客观归责理论，改变了“违法是客观的，责任是主观”的传统观念，促成构成要件实质性判断的正当化。第二，在违法性价值化中，提出用对犯罪控制起实质作用的“干预权”修正违法性成立仅仅依靠阻却正当化事由的做法，强调利益的冲突——衡量——选择。第三，在罪责目的化中，提出决定刑罚的两个要素：犯罪人的罪责及其程度和刑罚的预防必要性，二者存在价值位阶关系，后者以前者为前提。这种实质性的罪责仍然需要刑事政策价值内容的填充，方可实现从心理责任到实质责任的跨越。同时，罗克辛还把罪刑法定贯穿在犯罪论中。一方面，罗克辛把刑事政策从罪责、违法性到构成要件，从后面贯穿进去；另一方面，又把罪刑法定从构成要件、违法性到罪责加以贯穿。一个是往后贯通，一个是往前贯通，两条线索统一起来。[8]93可见，罪刑法定原则与刑事政策之间的关系通过刑法体系的双重接纳而焕发了活力，在刑事政策权力受限制的同时，又能够及时与社会现实、治理焦点相结合，增强刑法的生命力，充分发挥罪刑法定原则的人权保障机能。

（二）整合

在刑事政策与刑法体系长达二百余年的关联性演变中，刑事政策价值内容是社会现实与目的性指引，刑法体系价值内容是法序维护与体系性思维。二者的整合是价值内容的结合。在罗克辛贯通的过程中，双方价值内容的整合包含外部整合和内部整合两种。

1.在外部整合当中，主要由刑事政策操作。目的性指引指向社会意识，包括问题意识、方法意识等社会意识与社会现状、治理方式等社会存在，保证了刑事政策及时、灵活地反映、预防、处理现实犯罪状况的可能性。刑事政策又将这种价值上的目的指引反应给刑法体系，刑法体系在该种指引下进行相应的立法完善，以弥补刑法运行上的僵硬化。因此目的性指引成为进入刑法体系的媒介、通道。

2.在内部整合当中，主要由刑法体系起作用。体系性思维旨在保证法秩序的安定，避免法外因素侵蚀刑法法域的界限，危害国民的权利自由，损害法的威严和威慑力。在刑事政策目的性指引下，为了保证自己的逻辑体系不受威胁，顺应社会现实的要求，有必要以原有的犯罪论体系为基础，有限制的进行规范立法或者实质解释，同时严格遵守罪刑法定原则的要求。在目的指引的过程中，又要保持刑法体系的稳定性，避免遭受自我更新后的破坏。例如犯罪范围不宜过度扩张、刑罚方式不宜违背人道。因而体系性思维成为限制刑事政策无限使用的内在要求。

四刑事政策与刑法的关联模式

关于刑事政策与刑法的关联模式，学界认为有两种：一是将刑事政策放在刑法体系之外，作为刑事立法或执法层面的政策；二是刑事政策纳入刑法体系之内，用以指导法教义学理论的构建与法解释论的发展。[2]针对第一种模式，刑事政策作用于刑事立法或执法并不应独立于刑法体系之外。从费尔巴哈、李斯特到罗克辛，都未承认刑事政策与刑事立法、执行内容的隔离。费尔巴哈时代刑事政策引导立法；李斯特时代强调执法过程中的特殊对待，必要时适用矫正；罗克辛时代更是追求刑事政策的主动介入。在刑事立法与执行时均受到刑事政策的影响。如果认为刑事政策主要作为刑事立法或执行层面的政策，而被置于刑法体系之外，那么继续推导下去则是刑事立法和执法被排斥在刑法体系之外，这不免会造成逻辑的混乱。诚然，刑事政策与刑事司法之间或许存在一定的冲突，但并不意味着二者之间不会互生影响，如果没有刑事政策发挥功效，很可能会使刑法规范机械运用，个案正义难以彰显。因此，从刑事政策出现之日起，其与刑法体系就存在着紧密的联系，虽然二者关系一度紧张，但从未彻底割裂，只存在着孰大孰小的程度问题。本文认为二者关系应当在第二种关联模式的基础上进行讨论，刑事政策指导法教义学进而促使介入进程加速的同时，将刑事政策限制在刑法体系框架之内。刑事政策作为宏观性指引，引导刑法体系的建构方向；刑事政策的价值内容灌注入刑法体系之中但又被体系性框架所限制，刑事政策功能的发挥受到刑法体系的制约。据此，可将刑事政策与刑法体系之间的机能关系设置为宏观上指导和体系中内置关联模式。

宏观上指导。一是刑事政策对刑法体系的目的指引，这种指引包括立法、司法、执行三种形式。在立法上，将刑事政策价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐引入到刑法立法之中，避免刑法体系的设定过于僵硬化和封闭化。司法上，强调目的理性对量刑的影响，法官量刑并非建立在个人的价值选择之上，而是应当建立在体系性秩序和以刑事政策为指导的量刑基准的理性控制之上。执行上，刑事政策为执行方式的选择提供了目的性导引，引入现代社会矫正的方法。二是刑事政策对刑法体系的灵活补充。刑法体系本身是封闭的、不完整的，它需要遵守自己的逻辑体系和规律。刑事政策对社会现实反应的及时性、灵活性可以为刑法体系的开放提供规范性的思考。刑法体系不能涵摄的犯罪对策、犯罪预防、犯罪人的处遇、犯罪被害人对策都能够通过刑事政策来补充。

体系中内置。由于刑事政策强烈的应时性与政治性，极易造成刑事政策滥用，削减刑法的威慑力，破坏刑法教义体系独立的品格。为了应对这种影响，劳东燕教授认为应将刑事政策作为刑法体系的内部参数来处理，体现刑法体系对刑事政策的界域控制，使刑事政策功能运用时不能突破法教义学原本设定的规则和范围。例如，日本刑法第197条第2款规定了事前受贿罪仅在“就任公务员的场合”才可进行处罚。这种与犯罪成立无关的处罚条件即为德日学说中所谓的“客观处罚条件”，只有当行为既成立犯罪又符合处罚条件时，始可对其施之以刑。[9]通说认为，客观处罚条件实质上是刑事政策的内容，只有行为符合构成要件、违法且有责被认定为犯罪时，客观处罚条件才能发挥其作用。因而，客观处罚条件被严格限定在犯罪成立之后，即使成立犯罪，如果存在客观处罚条件的限制，仍然要对其进行合理的价值选择。据此，刑事政策的内容被牢牢置于刑法体系内部、刑法教义学之外来把控，作为一项内部参数来处理。这样不仅可以维护刑法体系的稳定，还能保障国民对于法的可预测性、可期待性。

[1]梁根林.刑事政策:立场与范畴[M].北京:法律出版社,2005.

[2]劳东燕.刑事政策与刑法体系之考察[J].比较法学研究,2012,(2):77-92.

[3]大谷实.刑事政策学[M].黎宏,译.北京:中国人民大学出版社,2009.

[4]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈.刑事政策学[M].黎宏,译.北京:中国人民大学出版社,2009.

[5]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系(第二版)[M].蔡桂生,译.北京:中国人民大学出版社,2011.

[6]陈兴良.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开[J].中外法学,2013,(5):974-1005.

[7]李斯特.德国刑法教科书(修订译本)[M].徐久生.译.北京:法律出版社,2006.

[8]梁根林.当代刑法思潮论坛(第二卷):刑法教义与价值判断[M].北京:北京大学出版社,2016.

[9]黎宏.论“客观处罚条件”的若干问题[J].河南省政法管理干部学院学报,2010,(1):21-27.

（责任编校：周欣）

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