部分请求视角下诉讼标的理论之审思——从侵权损害赔偿案件中部分请求问题切入

何 平

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

部分请求视角下诉讼标的理论之审思
——从侵权损害赔偿案件中部分请求问题切入

何 平

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

侵权损害赔偿案件中部分请求问题与诉讼标的理论紧密关联。与主流的旧实体法说相较，以原因事实与诉之声明为指针的二分肢说，作为识别这类案件诉讼标的的较优选择，在理论建构上能合理整合既判力根据理论，有效解释现有理论框架并贯彻程序保障下自我责任的目的论追求，且在司法实践中有利减轻当事人的起诉负担，缓解法院的阐明责任，预防突袭裁判。

部分请求；诉讼标的；旧实体法说；二分肢说；既判力根据

一、问题的提出

最高人民法院(以下简称最高院)《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)第六条明确规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。本条属于最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第二百四十七条(重复起诉认定)第二款但书部分规定的情形*《民诉法司法解释》第二百四十七条第二款规定：但法律、司法解释另有规定的除外。。以交通事故案件为例，实践中，关于损害赔偿最常见的情形为原告在一案中诉请被告一并赔偿人身、财产以及精神损害的损失。但也存在例外情形：

类型1：原告因交通事故起诉至法院，主张被告及案外人某保险公司赔偿医疗费2 077.36元、交通费635元、误工费16 227元、手机破损费1 500元，受诉法院判决保险公司赔偿原告医疗费2 077.36元、交通费400元并驳回原告其他诉讼请求。该判决已生效。现原告再次因该起事故诉至法院，要求被告赔偿精神损害抚慰金1万元*(2015)朝民初字第44338号。。

类型2：被告驾车经某国道时，与驾驶摩托车经该路段的周某发生碰撞，致周某当场死亡。由于其他损害赔偿数额仍在协商之中，因而原告(系死者家属)单独起诉要求被告先行赔偿原告精神损害抚慰金5万元[1]。

类型3：原告驾驶的摩托车与被告驾驶的汽车在某省道发生碰撞，经交警部门认定，被告承担主要责任，原告承担次要责任，并出具交通事故认定书。原告就医之初，因无力支付医疗费，且被告又不予支付，故依据交通事故认定书诉至法院，请求判令被告李某、某保险公司先行支付医药费10万元，并承担本案诉讼费。审理过程中原告未主张后续医疗费及精神损害抚慰金。法院经审理后判决保险公司赔偿原告包括医疗费在内的各项损失5万元。该判决已生效。现原告以其治疗终结经伤残等级评定构成十级为由，以李某为被告再次向法院提起诉讼主张其后续治疗费用、精神损害抚慰金等各项损失6.5万元[2]。

除类型1外，《精神损害赔偿司法解释》 第六条确立的重复起诉审查标准并不能毫无疑义地涵摄类型2与类型3。而其背后的本质问题在于，侵权损害赔偿诉讼中能否分割不同请求，特别是能否单独提起已经量化为一定金额的精神损害赔偿请求，亦即在侵权损害赔偿诉讼中能否就精神损害提起部分请求的问题。

二、部分请求问题的理论回顾

部分请求(也称一部请求*日本及我国台湾地区通称为一部请求。)是指在数量上具有可分性的债权，当事人先提出其中部分债权的请求，然后通过再诉对剩余部分债权提出诉求的请求形态[3]。在我国台湾地区司法实务中，部分请求是指“以在数量上为可分之金钱或其他代替物为给付目的之特定债权，债权人仅就其中一部分为请求，但就其余部分不抛弃其权利者而言”[4]。从概念出发，部分请求问题实质上横跨前后两个诉讼，且问题的焦点在于后诉(即剩余部分债权请求)是否构成重复起诉*正如日本学者高桥宏志所言，债权人有意将债权细分为微小债权请求，在此种情形下，因当事人滥用权利而使起诉当然的不适法。此外，在当事人欲以部分请求提出诉求之场合，如果该部分请求所构成的最初之诉是不适法的，那么也当然地不允许该当事人提出这种部分请求之诉。。而在侵权损害赔偿诉讼中，部分请求问题颇具重要性，原因在于侵权损害赔偿诉讼中常常伴有因果关系的确定、赔偿责任的划定、损害赔偿数额的计算、过失相抵的考量等可能存在举证困难的情形。在权衡债权人的诉讼实际(包括债权人诉讼上的处分权)与减轻债务人诉累、防免司法资源浪费(包括贯彻纠纷一次解决理念)三者利害关系之间，传统学说上生发出肯定说、否定说、明示限制说、胜败区分说等不同观点[5]。

我国大陆地区学界对部分请求的认识，大体也可分为肯定说与否定说。肯定说主张理论上所谓被告应诉之累与法院审理之繁并不真实或者并不严重，而其诱因主要在于债务人没有足够的偿还能力，允许债权人提起部分请求甚或有益于债务人。同时，从降低当事人诉讼成本、缓解执行难等司法现实出发，强调债权人的诉讼实际也应当优先于贯彻纠纷一次解决理念*肯定说的代表学者为严仁群与黄毅，参见严仁群：《部分请求之本土路径》，载《中国法学》，2010年第2期；黄毅：《部分请求论之再检讨》，载《中外法学》，2014年第2期。当然，黄毅的主张属于肯定说下明示限制说，意即在明示前诉为部分请求且前诉胜诉的情形下，允许部分请求。。而否定说则认为应当立足于纠纷一次解决的理念，防止债权人滥用权利并维持两造间攻防平衡，前诉判决的既判力客观范围应涵盖包括剩余债权在内的全部债权，因而原则上不允许当事人提起部分请求*否定说的代表学者为段文波与蒲菊花。参见蒲菊花：《部分请求的理性分析》，载《现代法学》，2005年第27卷第1期；段文波：《日本民事诉讼法上部分请求学说与判例评说》，载《环球法律评论》，2010年第4期。。回顾部分请求问题的既有探讨，不难发现，部分请求问题不仅关涉诉讼理论而且与诉讼政策相关，但诉讼政策的影响也是藉由诉讼理论对部分请求问题发挥作用。因而，部分请求的问题首先需要回归作为其基础的诉讼理论。

部分请求的法理基础在于当事人诉讼上的处分权。该处分权是民法上私法自治原则在诉讼上的体现，其基本内涵包括两个层面[6]：1.程序层面。表现为债权人有权提起或终结诉讼。2.审理层面。体现为债权人有表明特定诉讼标的及具体诉讼请求(诉之声明)的权利，法院应受债权人框定的诉讼标的与诉讼请求的约束，不得逾越当事人请求法院审判的范围而为裁判，否则就构成突袭性裁判。正是审理层面的处分权构成了部分请求得以呈现的法理基础，而处分权在审理层面的核心则是诉讼标的的识别与特定。因此，诉讼标的理论是部分请求问题的理论基础与逻辑起点。传统上，诉讼标的不仅等同于既判力客观范围，也是检验重复诉讼的“试金石”*虽然有学者指出，诉讼标的不能被当做划定既判力客观范围、检验重复诉讼的“试金石”，但不可否认的是，完全脱离诉讼标的将导致解决上述问题时发生困难与混乱。参见严仁群：《诉讼标的的本土化》，载《法学研究》，2013年第3期，第92页。。因而，本文围绕侵权损害赔偿案件中诉讼标的识别与特定问题，检讨侵权损害赔偿诉讼中能否就精神损害提起部分请求的问题。

三、侵权损害赔偿案件中诉讼标的的识别与特定

诉讼标的(又称为诉讼上的请求)是一个指明诉讼尺码最小单位的概念。就诉讼关系角度而言，诉讼标的指向原告寻求法院裁判的请求和原告向被告提出的具体权利主张。因而，诉讼标的既是法院审判的对象也是对造攻击防御的对象。诉讼标的贯穿诉讼始终：诉讼系属之前，诉讼标的是确定法院主管、识别管辖法院、审查重复起诉的重要指针；诉讼系属之中，诉讼标的是确定当事人适格、识别诉的变更的决定性因素；裁判确定后，诉讼标的也是界定既判力客观范围、防止突袭裁判的基础。正因诉讼标的具备多重功能，对于诉讼而言至关重要。因而，识别和特定诉讼标的就成为学界与实务部门共同关心的主题。

(一)旧实体法说下诉讼标的的识别与特定

学界一般认为我国实务采用的是旧实体法说[7]。该说认为诉讼标的是“原告在诉讼上所为一定具体的实体法上之权利主张”。起诉时，原告必须在诉状上具体表明其所主张的实体法上权利或法律关系。旧实体法说以实体法上所规定的权利个数作为识别诉讼标的的标准。因而，出于同一事实关系，在实体法上按其权利构成要件，能产生数个请求权时，每一个请求权均能成为一个诉讼标的。与实体法上请求权基础理论相对应，在“构成要件+法律效果”的请求权基础架构中，通过当事人的诉讼请求确定其追求的法律效果，并以所对应的抽象构成要件作为界定审判对象的框架[8]。在旧实体法说下，诉讼标的等同于请求权基础，请求权基础不同，则诉讼标的相异[9]。以类型3为例，在旧实体法说指引下，如何识别前诉的诉讼标的，关键在于原告的请求权基础为何？前诉属于交通事故产生的侵权损害赔偿诉讼，其请求权基础应在《侵权责任法》与《道路交通安全法》上检索，《侵权责任法》第四十八条规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。该条款属于准用性规定，其功能在于为寻求请求权基础提供进一步指引。检索《道路交通安全法》，涉及民事责任赔偿问题的仅有第七十六条，其中第一款第(二)项规定“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任”*《道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。。该项构成要件可分解为：1.侵权行为。机动车之间发生交通事故，原告驾驶摩托车与被告的汽车发生碰撞。2.损害结果。(交通事故中受害人的)人身伤亡、财产损失，原告诉请的医疗费属于人身损害的一部分。3.侵权行为与损害结果间因果关系。“机动车发生交通事故造成人身、财产损失”表述中“造成”一词可解释为内嵌有因果关系要件，交通事故的发生与原告的人身损害之间具有事实上的因果关系。4.侵害人主观错过。交通事故一方(侵害人)具有过错，交警部门对事故责任的划分是推定主观过错的主要间接证据。上述构成要件完备时，其法律效果为，有过错的一方应当承担赔偿责任，原告可向被告主张损害赔偿。从要件事实分类角度而言，该项规定包涵权利产生要件和权利妨害要件，上述四项构成要件对应受害人请求损害赔偿法律效果属于权利产生要件，而“双方都有过错”为权利妨害要件，对应“按照各自过错的比例分担责任”的法律效果。由于原告只需就权利产生要件承担举证证明责任，对权利妨害要件并无主张责任，且于己不利，因而原告的请求权基础也可进一步限定为权利产生要件及其对应的法律效果。据此，本文认为，原告的请求权基础可进一步限缩为《道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项前段的规定。因而，在旧实体法说下，类型3前诉的诉讼标的为原告向被告主张的：基于《道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项前段的请求权。

有观点认为[10]，既然原告诉请的是医疗费10万元，属于人身损害赔偿范畴，其请求权基础应为最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称人身损害司法解释)第十七条第一款的规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。但本文认为，该条款不符合“构成要件+法律效果”的请求权基础框架，特别是其无法匹配侵权构成要件，无从识别赔偿义务人的主观过错和侵权行为与侵害结果间的因果关系。该条款属于补充性法条，其功能在于明确法律概念，尤其是对请求权基础(完全性法条)中构成要件完备时所指向的法律效果加以补充。因而《人身损害司法解释》第十七条第一款的规定是对《道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项前段所生法律效果中赔偿责任范围的补充性规定，而不应作为前诉的请求权基础。

在诉讼上，原告依据《人身损害司法解释》第十七条第一款提出的各项具体费用请求为原告的法律主张，属于原告的攻击防御方法范畴*当事人为支持自己的主张所提出的诉讼资料称作诉讼攻击防御方法。其中，原告为支持自己的诉讼请求所提出的诉讼资料称为诉讼攻击方法；被告为排除原告的诉讼请求所提出的诉讼资料称为诉讼防御方法。在这里，诉讼资料是指在诉讼中能够成为审判资料的事实主张和证据。在民事诉讼中，最重要的诉讼攻击防御方法是法律主张和事实主张。。延误时机提出攻击防御方法可能面临失权危险，同时诉讼标的既已为法院裁判，确定判决已生既判力，则攻击防御方法亦为既判力所遮断，而无法再据以为争执[11]。同理，在旧实体法说下，类型3后诉与前诉实为同一个诉讼标的，其请求权基础均为《道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项前段。而后诉所提起的后续治疗费和精神损害抚慰金虽有《人身损害赔偿司法解释》第十七条第二款和《精神损害赔偿司法解释》第八条第二款的明文规定，但相对于诉讼标的而言，仅属于诉讼上的攻击防御方法。既然诉讼标的已为法院裁判，判决已经生效，自然不应允许原告于后诉就同一诉讼标的再为争执。因而，依旧实体法说，后诉法院应裁定驳回原告的起诉。意即不允许原告在前后两诉分割诉讼上请求，就精神损害赔偿提起部分请求。

但问题是，在类型3前诉中，原告在诉状中诉讼请求一栏仅表明要求被告支付医疗费10万元，且诉讼中原告未主张后续医疗费与精神损害赔偿。依据处分权在审理层面的要求，法院不得逾越当事人请求审判的范围为裁判。因而，在前诉判决主文部分，法院要求被告向原告赔偿包括医疗费在内的各项赔偿5万元。诉讼理论认为，既判力客观范围限定于判决主文，而既判力客观范围又等同于诉讼标的。但正如前述分析，类型3前诉中，诉讼标的并不等同于判决主文。质言之，既判力客观范围遮断了诉讼标的下所有攻击防御方法，意即原告围绕《道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项前段所提出的各项损害赔偿(包括人身损害、财产损害和精神损害)都为既判力客观范围所遮断，但判决主文只载明以医疗费为主的赔偿数额。所以依旧实体法说，法理上“判决主文=既判力客观范围=诉讼标的”的理论模型有其龃龉之处。有可解释之处在于，类型3前诉为给付之诉，可将给付之诉确定判决所特有的执行力纳入上述理论模型之中，打破三者间的等价关系，即“判决主文=执行力客观范围；既判力客观范围=诉讼标的”。

采行旧实体说似乎从理论上足以论证在类型3后诉中，法院应当依据《精神损害司法解释》第六条的规定裁定驳回原告的诉讼请求。但细究该案，则可以判断，如此裁定，其裁判的可接受程度极低，甚至是对普通民众朴素正义观念的挑战。原告就医之初，因无力支付医疗费，以解燃眉之急，从未想过等病情稳定，尚需后续治疗费和精神抚慰金时，法院已然关上正义之门，将其拒之门外。谨守程序理论与维系社会公平观念之间如何权衡尚需探讨。但就个案而言，此处需要检讨的应是程序理论本身。正是考虑到侵权损害赔偿诉讼中有因果关系的确定、赔偿责任的划定、损害赔偿数额的计算、过失相抵的考量等可能存在举证困难的情形(类型3前诉中，原告病情尚未稳定，几乎不可能期待原告在前诉中即一并提起数项请求，更无法举出证据证明损害赔偿的总体数额)，有必要对旧实体法说严苛的诉讼标的识别标准与既判力客观范围进行修正。

1.我国大陆地区的修正。《民诉法司法解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。这一规定是目前我国程序法上解决上述冲突，修正程序理论的主要手段。将类型3后诉中原告提出的“其治疗终结经伤残等级评定为十级”解释为裁判生效后发生的新的事实*当然“新的事实”仍存在一系列有待解答的问题：其与传统上“既判力基准时后的新事由”关系如何？其与《民诉法司法解释》第二百四十七条关系如何？其与《民诉法》第二百条第(一)项(有新的证据，足以推翻原判决、裁定的)关系如何？参见曹云吉：《论裁判生效后之新事实》，载《甘肃政法学院学报》，2016年第3期。，法院此时即不受前诉既判力客观范围的拘束，应当受理此案。同时，依据《民诉法司法解释》第五百五十二条的规定，“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，因而《精神损害赔偿司法解释》第六条自然也就没有在类型3后诉中适用的余地。问题在于，“新的事实”应如何界定，且应划定何种基准时以确定“新的事实”。类型3后诉中，“伤残”的事实发生于前诉既判力基准时之前，只是由于证明的困难而导致原告一时无法举证，而“伤残鉴定为十级”与其说是“新的事实”，不如说是“已发生事实的新证据”。这一“新证据”并不旨在推翻前诉判决，而是在于变更前诉判决，因而并无《民诉法》第二百条第(一)项的适用余地。一般认为，《民诉法司法解释》第二百四十八条的典型适用场合是在定期金变更之诉中，在既判力基准时后发生的新事实(如物价变动)，不为前诉确定判决既判力所遮断，可依据新事实，提起变更之诉。两相比较，不难发现《民诉法司法解释》第二百四十八条的规定对于修正上述问题仍欠缺足够的解释力。

2.传统理论上的修正。(1)请求给付金额对诉讼标的的限定。在日本及我国台湾地区，传统上在侵权损害赔偿诉讼领域，学说与实务界大多采行旧诉讼标的理论。日本过去判例与学说遵循的通说属于二分说，该说依应赔偿损害的不同种类区别诉讼标的，二分说即是将损害分为财产上损害和非财产上损害两种，为两个不同的诉讼标的。但近十几年来，二分说已遭否定，因而，损害种类、性质对特定侵权损害赔偿诉讼的诉讼标的已不具有重要意义。判例与学说转向损害一个说，即一般认为单一加害行为或作为侵害权利原因的各种损害赔偿请求权只有一个[12](继续性侵权行为除外)，只要是基于一个加害行为，无论被侵害权利或损害如何，实体法上仅具有一个损害赔偿请求权，因而仅存在一个诉讼标的。日本国内的判例和学说基本坚持旧实体法说，同样面临上述问题，其解决之道首先在于请求给付金额对诉讼标的的限定。

《日本民事诉讼法》第246条规定：“法院对于当事人未声明之事项，不得为判决。”既然实体法上允许原告行使部分权利，那么以实体法上私法自治观念为理论基础的处分权主义自然应当许可当事人提起部分请求，且为了保障当事人实体权利，不论原告在诉讼上明示或者暗示，诉讼法应配合实体法进行解释，原告仅提出部分请求的，则此部分请求应当限定诉讼标的。同时，有学说认为，原告有自行特定审判对象(限定请求给付范围)的利益，负有特定诉讼标的的责任。原则上只要在诉状中表明支撑请求权基础的原因事实与具体请求金额即可，而无需表明诉请金额是否为部分请求。此处，对原告而言，诉讼标的的特定化要求得到宽缓处理。而在所谓默示部分请求中，全部债权包含未被诉请部分均被诉讼标的所涵盖，这一情形则无法由上述诉讼标的特定理论导出。进而，有学者主张无论是否为明示或默示部分请求，请求给付金额都是对诉讼标的的限定，余额部分均不应为诉讼标的所涵盖[13]。

(2)前诉解纷功能的扩充。首先，在域外学界，有观点主张原告可以提起以“原告败诉”作为解除条件的预备性扩张请求，被告相应的可以提出以“原告胜诉”作为解除条件的预备性反诉。原告应在诉状中表明“如果第一顺位请求有理由，则继续对第二顺位请求做出裁判”的诉请，我国台湾地区将这种请求形态称为诉的重叠合并。在原告可能提出部分请求的场合，应许可原告在部分请求诉讼中利用诉的重叠合并方式提出诉请，即在部分请求的主位声明有理由时，再请求法院进一步就余额部分的预备声明进行裁判[14]。其次，如果在提起部分请求的场合，原告已明示并提出正当理由，则被告若想全面解决纠纷，可在部分请求诉讼系属于法院后，提起确认余额债务不存在的消极确认之诉，使余额债权存在与否一并成为裁判对象，以达到一次性解决纠纷的目的，避免被告陷入重复应诉的危险。当然，被告是否以消极确认方式提出反诉同样是被告处分权范围内的权利而非诉讼上的义务[15]。最后，原告提出部分请求时，法院可通过阐明权的行使明确原告的诉请。如果法院在诉讼中知悉原告的诉请为部分请求，法官应当向原告发问或告知，使原告就诉请做出必要声明或陈述，并说明或补充声明、陈述中不明了的地方，以促使原告在部分请求中追加余额请求。而在被告对原告提出的诉请不为争执时，为求两造利益平衡及纠纷的一次性解决，法官也应向被告阐明是否提起反诉。当然，法官的阐明在于提示原被告须注意的事项特别是其诉讼上权利(原告可扩张其诉请或提出预备诉请，被告可提出预备反诉)，但权利行使与否，则仍旧属于当事人自行决定的范围，而不应强制当事人行使，更不应排除当事人提起另诉主张其他权利[16]。

(二)二分肢说的确立与既判力的根据。

如上所述，我国法上采取的以“新的事实”修正前述诉讼标的遮断范围过于严苛的问题仍欠缺解释力，这与我国当下民事程序法尚处于概念与体系重塑阶段有关，对于围绕“诉讼标的—既判力”展开的民事诉讼法传统体系而言，虽然我国民事程序立法也历经了四分之一个世纪，但尚未形成作为理解与分析工具的概念的共识。概念共识的缺乏直接反映为实务部门与民诉学界难以在一套话语体系内沟通与对话，导致理论建构与司法实践之间的断裂。而以准许原告提出重叠合并之诉、准许被告提起消极确认之反诉、强化法官阐明义务为核心的扩张前诉解纷功能的举措，虽然旨在将部分请求问题利用一个诉讼解决，但不得不承认，扩张前诉解纷功能的举措仍以肯认当事人处分权为前提，难以真正实现纠纷的一次解决。同时，原告提起部分请求的动机多样*提起部分请求的原因多样，包括试验诉讼型、总额不明型、资力考虑型、抵销考虑型、损害赔偿项目特定型等，而原告出于上述动机与利益考量，并不一定遵循法官的指挥。，很难经由法官的阐明使原告追加余额请求。因而，扩张前诉解纷功能的举措仍旧难以合理解决部分请求问题，更何况在我国目前的司法实践中，所谓重叠合并之诉的请求形态还无法被司法实践所认可。而真正能够解决上述问题的似乎只有请求给付金额限定诉讼标的，进一步考察该修正手段，其是弱化作为诉讼标的的请求权基础，仅以原因事实与诉之声明作为识别与特定诉讼标的的标准，本质上属于二分肢说，而本文亦认为，在类型3这类侵权损害赔偿诉讼中，放弃旧实体法说，改采二分肢说才能真正获得上述问题的解决。

二分肢说以原因事实与诉之声明作为识别和特定诉讼标的的标准。其中，原因事实是指不经由法律评价的自然事实或生活事实*另有学者尼克逊认为，所谓二分肢说是原告权利主张加上请求权存在基础的事实，其与罗森贝克提倡的二分肢说的差异在于，如何界定原因事实，尼克逊主张原因事实仍旧是指实体法上权利构成要件的事实。换句话说，尼克逊的观点属于旧实体法说与二分肢说间的折中学说，本质上仍属于旧实体法说。该学说并未在德国理论与实务部门得到响应。目前而言，二分肢说中的原因事实是指未经实体法加以评价的自然事实或生活事实。[17]，而诉之声明是指应受判决事项的声明，亦即请求法院为如何判决的声明。声明中应载明所求判决的内容和范围。当事人的声明不明确或不完备时，法院可责令当事人叙明或加以补充。法院进行判决，必须根据当事人的声明，除法律有特殊规定的以外，不能就当事人未声明的事项做出判决，否则即构成诉外裁判。二分肢说源于德国，作为纯粹的诉讼法学说，其形成与德国诉状形式有关，《德国民事诉讼法》第253条第2款规定，“诉状应记明提出的请求的标的与原因，以及一定的申请”。其中，“请求的标的与原因”即是指原因事实，而“一定的申请”则是指诉之声明。二分肢说摆脱了实体法的桎梏，也减轻了原告的起诉负担。在类型3中，前后原因事实是一致的，都是交通事故这一生活事实，而对应于诉之声明的诉讼请求则前后不同，前诉诉讼请求为“请求判令支付医疗费10万元”，后诉的诉讼请求为“请求判令支付后续医疗费、精神抚慰金共计6.5万元”。由于前后两诉诉讼请求相异，因而即使源于同一生活事实，但两者分属两个诉讼标的，后诉自然也不应为前诉确定判决既判力所遮断。以二分肢说为基础，类型3则不属于同一诉讼标的下部分请求的问题。换言之，法院应当受理类型3中的后诉。

在旧实体法说下，传统上“诉讼标的=既判力客观范围=判决主文”的认识框架存在龃龉之处，为求理论圆融，而不得不将给付之诉中特有的执行力纳入该框架。但这一解释带来诉讼标的与判决主文间的断裂，以实体法上请求权为基础的旧实体法说未能顾及诉讼的实际与程序的展开，诉讼标的虽然易于识别但导致既判力遮断范围过于严苛，有碍当事人权利实现与程序保障。本文认为，在二分肢说下，既判力回归其本质，“诉讼标的=既判力客观范围=判决主文”的认识框架也能得以保全，并深刻反映出程序保障下自我责任的目的论追求。

既判力是法的安定性的要求与程序法上要求共同作用的产物。其根据主要在于：以诉权消耗为支撑的法的安定和程序保障下的自我责任。法的安定要求赋予确定判决既判力的外观，侧重既判力的消极效果的维护。而既判力根据之本质当属程序保障下的自我责任。民事诉讼程序旨在以公力救济保障私人权利，因而当事人应当获得程序保障的权利以满足实体权利实现的需要。在后诉中，法院如何判断前诉既判力的范围，要依据前诉具体的程序经过，进行个案的评价。亦即前诉的程序保障不充足时，不应认为前诉判断事项具备既判力*例如，原告故意在诉状中提供虚假的被告地址与联系方式，法院误以为已经合法通知被告，后经缺席判决，原告胜诉，虽然以法的安定性要求观察，该判决具有既判力的外观，但从程序保障下的自我责任着眼，该判决不应产生实质的既判力。[18]。在旧实体法说下，诉讼标的为实体法上请求权，这也是法院审理的对象，虽然既判力客观范围仅及于判决主文，但既判力客观范围实质上会产生溢出效应，即遮断整个诉讼标的，因而旧实体法说很难合理解释诉讼标的与判决主文、既判力客观范围与判决主文的关系。最终导致诸如类型3中出现的问题，反映出缺乏程序保障并强制当事人负责的扭曲观念，因而极有可能造成突袭裁判，不利当事人权利保障。

在二分肢说下，类型3前诉中，诉讼标的为原告向被告主张的“基于某交通事故产生的赔偿医疗费10万元的请求”。据此，无论是被告的攻击防御还是法院的审理的争议焦点基本围绕医疗费展开，意即前诉的程序保障并未涉及后诉主张的后续治疗费与精神抚慰金，虽然作为原因事实的交通事故贯穿前后两诉，但显然既判力作用于后诉缺乏程序保障的根据，意即未给予当事人充分的程序保障就不应要求当事人自我归责。同时，由既判力根据产生既判力效果有二：(1)消极效果。当事人不能提出与既判力之判断相反的主张与证据申请，法院也不应受理当事人提出的违反既判力的主张。(2)积极效果。后诉法院必须以产生既判力之判断的前提来做出判断。类型3后诉中，原告并非旨在提出与前诉既判力判断相反的主张和证据申请，基于“伤残等级为十级”的新事由提出的后续治疗费和精神抚慰金并未构成对前诉既判力的违反。同时，由于原因事实作为前诉诉讼标的的一部分，已为法院审酌。在后诉中，法院应以前诉对原因事实的判断为前提。故而，在二分肢说下，能合理说明传统上“诉讼标的=既判力客观范围=判决主文”的认识框架，并经由诉讼标的与既判力的讨论贯彻程序保障下自我责任的目的论追求。

四、结语

本文经由对侵权损害赔偿案件中部分请求问题的探讨，从交通事故中精神抚慰金赔偿问题切入，引出对侵权损害赔偿案件中诉讼标的理论的思考。主流的旧实体法说将实体法上的请求权等同于诉讼标的，在理论阐述上，无法合理解释诉讼标的、既判力客观范围、判决主文三者间的关系，而在司法实践中，不仅加重当事人的起诉负担，也加重法院的阐明义务，由于既判力遮断的客观范围过于严苛甚至可能造成突袭裁判。有鉴于此，无论是我国大陆地区还是大陆法系传统理论上都试图对“矫枉过正”的旧实体法说进行修正，但其结果是诉讼标的的识别标准由旧实体法说转变为二分肢说。二分肢说以原因事实与诉之声明作为识别诉讼标的的标准，与诉讼程序紧密关联，在理论构建上，能够整合以程序保障为内核的既判力根据理论，合理阐释“诉讼标的=既判力客观范围=判决主文”的经典理论框架，贯彻程序保障下自我责任的目的论追求，并且在司法实务上，能够减轻当事人的起诉负担，缓解法院的阐明责任，预防突袭裁判。

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责任编辑：郭 奕

Reflection on the Theory of the Object of Litigation under the Perspective of Partial Request——From the Part of the Request for Infringement Damages

He Ping

(Lawschool,SouthUniversityofPociticalScienceandLaw,Chongqin401120)

In the case of tort damages,the problem of partial claim is closely related to the theory of object of action.Compared with the substantive law theory,the statement of fact and appeal for reasons of two branch theory,as the better choice of object of action,can not only integrate collateral estoppel theory,effectively interpret the existing theoretical framework,and implement procedural safeguards,but also reduce the burden of prosecution of the parties,relieve the courts’ responsibility to clarify,and prevent the attack of the referees.

partial claim; object of action; substantive law theory; two branch theory; collateral estoppel

2017-03-07

本文系2015年国家社科基金一般项目“西方‘立案登记’模式与中国受案程序改革研究”阶段成果(项目批准号:15BFX064)。

何平，男，西南政法大学法学院2016级博士研究生，研究方向：民事诉讼法。

D925.1

A

2095-3275(2017)04-0134-08