案例指导的实践探索及功能定位

谢绍静

(中国计量大学 法学院，浙江 杭州 310018)

案例指导的实践探索及功能定位

谢绍静

(中国计量大学 法学院，浙江 杭州 310018)

我国现阶段的案例指导不同于西方国家的判例，也有别于新中国成立以来法院运用案例指导司法实践的方式，它是在承袭历史传统的基础之上，面对社会转型适时做出的理性回应。从契合时代的需求出发，现阶段指导性案例的功能应当包括：微观层面，通过指导解决具体个案统一法律适用；中观层面，能够促进法律体系自身的发展；宏观层面，沟通司法与社会，完善社会管理职能。三个层面相互依存、相互影响。

案例指导；指导性案例；法律适用；功能定位

引 言

案例是法律观念、理论、条文在法律实践中融汇与应用的结晶，世界各国普遍重视案例的作用，只是谦抑程度有别而已。在我国，案例虽然不具有法源地位，但是典型案例对类似案件具有参考价值甚至是拘束效力在审判实践中已是不争的事实。一直以来，案例指导主要运行于法院系统内部，随着我国社会转型以及社会主义法律体系的基本形成，它才逐渐从幕后走向台前。2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)的颁布，标志着案例指导工作正式步入系统化、规范化发展阶段。既然案例指导在我国早已有之，为何现阶段要将其制度化？其又承载了怎样的独特功能？如此两个问题是研究案例指导绕不开的话题，基于此，笔者拟对这两个问题予以简要分析。

一、“案例”与“判例”之辨

每当提及“案例指导”或“指导性案例”，许多人都会条件反射般地联想到“判例”,由此就引发了如何正确认识相关概念之间的差异问题。在西方的学术研究和法律实践中，“判例”具有特定的内涵，而且其内涵在两大法系之间存在着显著差异。

在英美法系国家，按照《布莱克法律词典》的解释，判例(precedent)指的是“法院在司法活动中通过确认和适用新规则而造法”或者“可作为涉及相似事实或争议问题的后来案件之裁判基础的已决案件”[1]。《牛津现代法律用语词典》对“precedent”也作了同样的解释：“作为决定日后可能产生之相同或相似案件或相似法律问题之基础的已决案件。”[2]由此可见，在英美法系，判例是为后案裁判提供准据的判决先例，它是以法源的地位存在的。而在大陆法系的学术语境中，判例一般被解释为“任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决”[3]。即“判例”在大陆法系国家并非后案裁判的依据。但是，这并不意味着判例在大陆法系各国的司法活动中无足轻重，事实上，它同样对法官判案产生重大影响。如法国法院虽然没有遵循先例的原理，但仍具有遵循先例的强烈倾向……下级法院对待最高法院判决的态度，颇类似于普通法各国下级法院对待上级法院判决的态度[4]。德国的情况也大抵如此，上级法院的判决也深受下级法院的尊重[5]。在同样具有成文法传统的日本，“判例作为事实上的法源对司法裁判的支配力之强可媲美英美的判例法”[6]。由此可见，在大陆法系国家，判例虽然不属于法律渊源，但其在司法实践中却发挥了不可或缺的作用。许多大陆法系国家都在制度设计上作出了非常巧妙的安排，并不直接赋予判例以拘束力，而是通过一系列程序性的规定，籍由“程序法”乃至“法院组织法”等制度的规范力，实际上确保了下级法院的判决尽可能地不背离终审法院的判例，从而既保证了法律适用的协调一致，又回避了是否禁止“法官造法”的争议*如法国最高法院要求各级法院的判决理由必须确切、具体，引导法官在解决同类法律问题时自动追随判例中类似的论证；尽管下级法院拥有不遵循判例的自由，但由于上级法院可以通过审级制度修正或推翻下级法院的裁判，因此，下级法院在裁判过程中也就具有了遵循上级法院判例的自发性；审判组织的构成也影响着判例在事实上的拘束力，如法国最高行政法院一般是由3名以上的法官组成合议庭审理案件，或者由至少9名来自不同法庭的法官组成联合合议庭审理案件，如果案件特别重大或者具有特殊意义，还将由更高级别的审判组织——诉讼庭或者诉讼会议进行审理，继而作出的裁决便具有更加权威的指导意义。参见何家弘主编：《外国司法判例制度》，中国法制出版社2014年版，第139—140页。又如德国的“上诉最高法院的强制许可”(如果二审法院或财税法院要偏离各自的最高法院或者最高法院联合审判委员会的判决，就必须允许当事人上诉)和“违反判例构成提交义务”(如果法律规定州高等法院为终审法院，而该法院要背离其他州高等法院的判例，则必须取得联邦法院的裁决同意)。参见邓修明：《刑事判例机制研究》，法律出版社2007年版，第131页。再如《日本刑事诉讼法》第405条规定：原判决若作出与最高法院的判例相反的判断，或者在没有最高法院的判例时作出与大审院或高等法院的判例相反的判断，可以此为由提出上告申请。《日本民事诉讼法》第318条、第337条规定：一方当事人可以原判决违反最高法院判例为由提出上告受理请求或许可抗告请求。。

通过对两大法系“判例”概念的比较分析可以看出，遵循先例抑或受先例拘束在英美法系国家的司法审判中是一项“明规则”，而在大陆法系国家则为“潜规则”，或显或隐，均是法制统一的现实需求，任何国家都不可能回避。“充分发挥案例的规范性与指导性作用已经成为一种具有普适性的法律自我完善机制，这是人类理性的有限性与社会生活的丰富性、法律的安定性与现实的变动性之间不断碰撞、冲击、调适的必然产物。”[7]

具体到我国，案例指导制度的构建及其运用就是要在不动摇成文法主体地位的前提下，继承我国传统法律文化中的“判例”基因，同时借鉴西方国家尤其是大陆法系国家判例制度的一些具体做法，将运用案例指导审判实践的活动规范化、制度化[8]。但在名称表述上，我国并没有使用“判例”，而是使用了“案例”，其原因“主要在于法院试图避免被指为‘法官造法’，而僭越我国宪政建制中的立法权，亦试图表明与英美法系国家的‘判例’制度之距离，是一种司法机关不去触碰立法权的自我表白”[9]。

事实上，“不论是案例抑或判例，其所蕴涵的法律适用乃至被创建出来的法律规则，均具有可效仿性或可参考性”[10]。就此而言，指导性案例与判例存在着一定的相似性，故若将指导性案例视为有中国特色的判例，某种程度上说也并不为过。但是从严格意义上讲，我国的指导性案例与西方国家的判例还是存在着诸多差异的，这主要表现在：首先，产生机制不同，根据《规定》的要求，指导性案例的产生需要在诉讼程序之外，经过推荐、审查、讨论决定和发布程序，而西方国家的判例基本上是司法过程的自然结果，判决一旦作出，就具有判例资格，并不需要再经过额外的确认程序；其次，效力有别，《规定》对指导性案例的定位是“应当参照”(尽管如何理解“应当参照”，学界尚有不同意见)，而判例在英美法系国家具有法源地位，在大陆法系国家一般也具有事实上的拘束力；最后，形式不同，指导性案例的产生和运行由《规定》和《关于案例指导工作的规定实施细则》(以下简称《实施细则》)两个规范性文件统一部署，而明确且规范化的判例“制度”在两大法系国家都是不存在的，判例的生成和运行均是司法实践的自然结果，并没有明确的法律和司法政策予以规定。而之所以指导性案例表现出与例不同的特征，与一国的司法传统、司法制度以及法官的职业素养等多个因素密切相关，这也就决定了指导性案例不能简单照搬西方模式。

二、案例指导实践的历史探索

案例指导作为一项制度在我国虽然是近几年才被正式提出，但运用案例的相关实践活动在我国历史上却早已有之。根据目前的研究，有学者认为，在数千年的法律实践中，我国的法律传统既经历了西周、春秋时期的“判例法时代”，又经历了战国、秦朝的“成文法时代”，此后便是“成文法”与判例相辅相成的“混合法时代”[11]。也有观点认为，中国自古就有运用判例的悠久传统，秦朝的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋元的“断例”、明清的“律例并行”都是我国存在判例制度的历史验证[12]。与上述观点相反，亦有学者主张“我国古代的判例在某些特殊情况下或许发挥过作用，但还不能说我国古代已形成了与成文法相对应的判例制度，更遑论存在判例法”[13]。在笔者看来，判例法是英美法系具有独特内涵的概念，无论是其产生的特定背景还是适用的特殊技术，都与我国历史上的判例实践大相径庭，至于我国历史上是否出现过真正意义上的判例制度，由于目前学界尚存在争议，还有待于进一步的研究和考证。但无论如何，不可否认的是，在我国数千年的法律实践中，案例确实曾经扮演过重要的角色，这从不同朝代存在形式各异的“判例”即可窥见一斑。但即便如此，从规范意义上讲，本文所讨论的案例指导实践的活动始于新中国成立以后，大致可以划分为三个阶段：第一阶段是新中国成立至1985年《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)创办前，第二阶段是《公报》创办后至2005年《人民法院第二个五年改革纲要》(以下简称《二五纲要》)出台前，第三阶段则为《二五纲要》实施至今。

第一个阶段，新中国成立之初，制定法尚不完备，司法审判主要依据政策，再加上大多数司法人员没有受过法律方面的专业培训，故迫切需要具体、直观的指导。为此，1956年全国司法审判工作会议提出，法院应当编纂典型案例供各级法院比照援用。1962年3月，毛主席又明确指出“没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例”[14]。同年12月，最高人民法院出台发布《关于人民法院工作若干问题的规定》，对审判实践中的十大问题作出了原则性规定，其中之一便是“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”[15]。“文化大革命”结束之后，最高人民法院又总结下发了9个典型案例，对平反冤假错案起到了很好的指导作用。此后，随着十一届三中全会的召开，最高人民法院继续通过制定司法解释和下发案例的方式，指导全国法院的审判工作*例如，1983年至1987年间，最高人民法院正式发布了293个案例，主要是为一些重大、复杂、新型的刑事案件的定罪量刑以及在改革开放中新出现的民事、经济案件的处理提供范例。参见郑天翔：《最高人民法院工作报告》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1988年合订本，第58-59页。。综观这一时期，可以说案例指导的萌芽逐渐显露，典型案例的发布对于法律的正确实施起到了至关重要的作用。但是，“法院利用案例的主要目的，并不在于深层次诠释法律，更不在于创设法律，而在于配合一定时期的某种工作或者任务的需要。即便是一个法院的审判年度案例汇编或者某类案例的汇编，成绩色彩或者其他某种不便明说的色彩也是显而易见的”[16]。

第二个阶段，对我国后来的案例指导工作最具影响力的实践是1985年《公报》正式创刊并公开发行。《公报》除了刊登重要的法律、司法文件和司法解释之外，还设有专栏用以发布典型案例。而且《公报》案例的选编在长期的实践中对选择标准、案例来源及遴选程序等形成了一些具体的要求*如案件必须是裁判已经生效，正确适用法律或者司法解释，具有一定典型性或指导性的案件；案例来源除最高人民法院裁判的案件外，还可以从地方各级人民法院已审结的案件中筛选；程序方面：1985年至1997年间，一般先由最高人民法院各庭、室和下级法院推荐，或由《公报》编辑部到下级法院调查发现，再经编辑部研究提出初步意见，并报主管院长审查同意后，提交审判委员会讨论，经审判委员会集体讨论确认后再行发布；从1998年开始，改为先由《公报》编辑部提出初步意见，然后送有关审判庭征求意见，再送主管院长审查，同意后即可在《公报》上发布。参见龚稼立：《关于〈最高人民法院公报〉案例指导的几个问题》，载《判解研究》2004年第1期。。较之《公报》创办前，这一时期的案例指导实践取得了长足的进步，不仅实现了案例的全面公开化，而且选编程序更加严格。但客观上讲，由于《公报》案例的权威性不够、说理性不强、选编不尽规范，故导致其指导作用仍然具有很大的局限性，迫切需要建立起一套系统、科学的机制来增强案例的指导效果。

第三个阶段，《二五纲要》实施至今是案例指导制度的形成时期。2005年10月26日，《二五纲要》第一次明确提出要建立和完善案例指导制度，此后，案例指导工作受到前所未有的重视，不仅相关部门展开了密集的调研活动，多次组织召开专题研讨会，而且《公报》自2004年起由双月刊改为月刊，加大了审判信息的时效性和典型案例的数量。此外，最高人民法院还积极搭建新的案例发布平台：2005年，与最高人民检察院联合编辑出版了《中国案例指导》丛书；2007年7月起，《人民法院报》在每周设立一至两块“案例指导”版；2007年，《人民司法》进行改版，每月出版一期《人民司法·案例》专刊。虽然这些案例的权威性远远不及《公报》案例，但在审判实践中发挥的作用也不可小觑。与此同时，以最高人民法院几位法官的撰文为开端*从目前知网收录的文章来看，《二五纲要》出台以前，标题中使用“案例指导”的文章只有3篇：蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，载《法律适用》2004年第5期；杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，载《法律适用》2004年第5期；龚稼立：《关于〈最高人民法院公报〉案例指导的几个问题》，载《判解研究》2004年第1期。三位作者均任职于最高人民法院。，学界也掀起了对案例指导的研究热潮，相关的学术论著和研讨齐放争鸣，各种类型的研究课题纷纷展开，有关研究机构也如雨后春笋般地建立起来*其中最重要的如“中国法学会案例研究专业委员会”，正式成立于2007年12月22日，其主要任务之一便是参与“两高”关于案例指导制度的研究、起草、修改、咨询、论证工作，为案例指导制度的出台和实施提出对策与建议。。

正是在这样的背景下，经过前期的调研和论证，2010年11月26日，最高人民法院发布了《规定》，对指导性案例的发布主体、遴选标准和产生程序等作了规定，并设立了案例指导工作办公室，专门负责指导性案例的遴选事宜。至此，长久以来的案例指导工作终于作为一项系统、规范的制度建立起来。随后，从2011年12月20日开始，指导性案例陆续发布，截至目前已发布十四批共计69个。与此同时，2012年1月10日，最高人民法院又印发了《关于编写报送指导性案例体例的意见》和《指导性案例样式》，对指导性案例的编写体例作出了统一规定。2013年5月，最高人民法院又成立了案例指导工作专家委员会，从国内知名法学院选聘了60位专家委员，希望汇聚专家的智慧提高案例指导工作的水平。2015年5月13日，为促进案例指导工作的进一步规范化，最高人民法院还颁布了《实施细则》。上述诸项工作的推进，均反映出案例指导工作目前在我国正如火如荼地展开，同时也标志着我国的案例指导制度从此跨入了新的发展阶段。

综上，通过回顾我国案例指导实践的历史进程，可以看出：案例指导并非空穴来风，它有着深厚的历史传统和丰富的实践基础，是人民法院自身长期探索的结果。而且案例指导的价值目标也在实践中不断调整并逐步清晰，从新中国成立初期法制资源匮乏情况下的“弥补法律条文之不足”，到20世纪80年代以“配合一定时期某种工作需要”为使命，再到现阶段以“统一法律适用”为直接目标，我国的案例指导实践经历了一个契合时代要求，不断调整目标，由自发到自觉的渐进式发展过程。

三、制度建构面临的现实语境

(一)中国特色社会主义法律体系基本形成

“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”[17]建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，保证国家和社会生活各方面均能够有法可依。改革开放至今，我国的立法工作取得了举世瞩目的成就。2011年3月10日，吴邦国委员长在作全国人大常委会工作报告时庄严宣布：以宪法为统帅，以法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成[18]。

伴随着中国特色社会主义法律体系的形成，我国的案例指导也逐渐步入了规范化、制度化的轨道。从某种意义上讲，中国特色社会主义法律体系的形成乃是案例指导工作制度化的必备前提。因为从我国法制建设的历程来看，在制定法极度匮乏的年代，对案例的重视仅是源自于其对一般性结论的提供和参考功能，是落实国家政策不得已的举措，并非是对“判例”功能的自觉运用。虽然在某个阶段亦曾出现过“判例”创制和适用的萌芽，但此后这一萌芽并未继续生长，案例指导的正式化也并未得到延续，因为相对于案例指导，一个基本的法律体系才是更加稳定的规范供给“库”。只有当基本的法律体系形成以后，当法律的稳定性和可预见性成为社会大众所追求的法治的主要价值目标时，通过案例对规范的解释、细化、补充甚至扩张作用才能得到重视，而此时的重视才真正表现为一种自觉[19]。

(二)社会转型对司法产生迫切要求

当前，我国正处于社会转型的特殊阶段，在这种以经济调控的市场化、治理方式的法治化与价值观念的多元化为主要特征的历史时期，社会关系日趋复杂多样，各种新型矛盾纷呈出现，同时也对作为社会主要调控手段的法治提出了新的挑战。尤其是在社会主义法律体系基本形成以后，“无法可依”在我国已基本成为过去，但是，法治的理想图景却并未如期而至，现实生活中“同案不同判”“同命不同价”的客观存在三番五次地昭示着“有法可依”与实现法治之间仍然存在着相当的距离。此外，就近几年全国人大对“两高”工作报告的表决情况来看，赞成率除了近两年有所回升以外，其它年度均徘徊在80%左右，每年在所有表决的各项决议草案中,“两高”的工作报告都遭遇了最多的反对票和弃权票，由此足见我国的法治建设离社会公众的满意度和期望值之间的差距*根据媒体报道的数据分析，2012至2016年，最高人民法院工作报告的赞成率分别为80.9%、75.4%、83.7%、91.1%、91.1%；最高人民检察院工作报告的赞成率分别为82.3%、79.4%、82.8%、88.0%、89.8%。非赞成票和弃权票反映出社会公众对法治建设的满意度较低，这不仅与司法腐败有关，而且与法律制度的实施状况也有很大的关系。。如此种种让人反思：司法工作为何没有跟上中国特色社会主义法律体系的建设步伐？个中原委，除了通常所言的由于立法者的有限理性及自然语言本身的特点所导致的规则之治的不足之外，更主要的是目前我国经济高速发展、利益格局不断调整、社会现实复杂多变使然。诚如梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的。”[20]

法律的真正生命力在于实践，制定法的宏大叙事本身并不能真正有效地解决我国社会转型阶段出现的种种现实问题，法律要想实现正义、促进社会公正，从而最终推动社会进步，除了要加强立法工作，完善立法体制以外，更要重点关注法律实践活动，尤其是司法机关的司法活动，否则，必然导致转型社会的实践需求与司法能力之间出现备受责难的紧张关系。

(三)司法职业共同体的理性回应

在社会转型的特殊历史时期，格局改变、利益调整催生了矛盾频发，而伴随着法治观念的初步深入人心，各类纠纷的最后解决仍有大部分涌向法院。与此同时，司法改革、司法公正等话题近年来备受社会各界的高度关注，也从另一个侧面证明了司法提供的公共产品远远没有满足社会的需要。

面对社会转型期司法实践的迫切需求，司法职业共同体压力重重，必须要作出理性的回应。为此，根据党的十五大关于推进司法改革的要求，法院系统从1999年起便正式启动了改革计划，其中具有标志性意义的即是《人民法院第一个五年改革纲要(1999—2003)》(以下简称《一五纲要》)的发布。此后，每隔五年最高人民法院均会发布改革纲要，对接下来五年时间内全国法院系统的司法改革作出统一部署。自1999年至今，围绕着“建设公正、高效、权威的社会主义司法制度”的目标，全国法院系统就审判方式的改革、诉讼程序的完善、内设机构的调整、人事管理的深化、监督机制的健全等各个方面展开了深入的研究和具体的探索，力求解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。

其中，针对实践中反映较为强烈的法律适用不统一的问题，最高人民法院希望通过规范量刑程序、改革案件请示制度、建立案例指导制度、完善司法解释的制定程序等措施来统一司法尺度，确保法律平等、公正地适用。在诸多改革措施中，运用案例来指导各级法院的审判工作，促进法律的统一适用，从来就不曾离开过人民法院改革纲要的视野*详情参见《一五纲要》第十四条、《二五纲要》第十三条、《四五纲要》第二十三条。。与此同时，地方各级人民法院也先后开展了名目繁多的案例指导实践，展示了各级人民法院追求法律统一适用所作的努力*典型的如：河南郑州中原区人民法院的“先例判决”制度、 天津市高级人民法院在民商事审判中实行的“判例指导”制度、江苏省高级人民法院的“典型案例指导”制度，四川省高级人民法院的“典型案例”发布制度等。。

由此可见，面对社会公众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足之间的矛盾，司法职业共同体已经开始结合中国语境进行理性反思，并在实践中不断摸索、大胆创新，自觉探求各种途径以弥合矛盾、应对挑战。指导性案例的发布即是在此背景下所作的大胆尝试，它不仅是司法职业共同体面对社会变革的理性回应，更是其在社会转型期践履依法治国方略必须完成的时代使命，必将成为司法职业共同体参与国家法律发展和完善的重要途径之一。

四、指导性案例的功能定位*完整意义上讲，对审判实践发挥指导、参考作用的除了指导性案例之外，还包括其它类型、其他层级的案例，如《公报》案例、典型案例以及各高级人民法院在各自辖区内发布的参考性案例等，但在诸多案例载体中，指导性案例居于核心地位。鉴此，本部分的讨论主要限定于指导性案例的功能。

学界关于指导性案例的功能已有非常广泛的讨论，虽然各自的切入点不尽相同，但相互之间并不矛盾，充分说明了指导性案例的功能是多元的。但是，在感受其功能丰富多彩的同时，也难免让人产生“无所适从”的茫然。指导性案例的发布仅是众多司法改革措施中的一项，若让其承载了“难以承受之重”，不仅勉为其难，而且还有可能导致其面目全非，尤其是面对社会转型的新挑战，指导性案例的功能更需理性视之。综合前述制度建构面临的现实语境，现阶段指导性案例的功能至少应当从三个层面展开：微观层面，通过指导解决具体个案统一法律适用；中观层面，能够促进法律体系自身的发展；宏观层面，通过沟通司法与社会，完善社会管理职能。三个层面相互关联、逐级递进。

(一)统一法律适用

司法最为核心的价值在于公正，而如何理解公正，见仁见智。但是，“同样情况同样对待”也即人们通常所说的“同案同判”乃是对公正最原始、最基本的诠释，也是最朴素的正义观在司法领域的直接体现。正如哈特所言：“同样情况同样对待(Treat like cases alike)和不同情况不同对待(Treat different cases differently)是正义观念的核心要素。”[21]因此，“在一切法律体系中，不论是成文法还是不成文法，法官为了公平的缘故，一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决”[22]。尽管我国不是判例法国家，没有遵循先例的传统，但是，作为现代法治社会的一项基本原则，“同样情况同样对待”的司法理念却是相通的。而且我国学者也指出，“相似案件应当相似判决是一条实现正义的基本原则”[23]。“同案同判”已经成为人们判断司法是否公正的一个“标准”[24]。然而，反观我国目前的司法现状，这一法治社会共享的最基本的司法理念却贯彻得并不理想，“同案不同判”的现象频频曝光，屡次三番地挑战司法的权威，践踏着公众对法律正义的信仰*“同案不同判”的典型案例，如交通肇事撞死无名氏的案件，参见李友根：《指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，载《法制与社会发展》2010年第4期；又如妇女“受虐杀夫案”“打假”案，参见刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，载《法律适用》2006年第8期。。

当然，对于“同案不同判”需要辩证地看待，分清合理与不合理的存在。因为司法裁判的过程极其复杂，确定性与不确定性往往如影随形，司法裁判主要在于强调确定性，当法官尽力追求案件处理的确定性之后，基于案件情况、社会结构、社会特征等复杂因素导致的不同处理，属于正常的 “同案不同判”，理论上可以通过公开审判及当事人的充分参与而被当事人和社会所理解和接受，不会影响司法公正；只有当法官没有努力追求案件处理的确定性，甚至刻意违背“同样情况同样对待”这一原则时，便可能产生非常态的“同案不同判”，从而威胁司法公正[25]。针对后一种情况，究其原因，除了有立法方面的因素以外，司法人员的职业素养参差不齐，对法律的理解发生分歧，以及地方保护主义的客观存在等，无疑也是最为重要的原因。而针对此种情况，指导性案例可以在相当程度上统一司法裁判的尺度。理由如下：

一方面，指导性案例为法官理解、适用法律提供了最为直观和具体的“模板”。每一个指导性案例都包含有关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由等要素。因此，从应然层面上讲，在认定事实、判断证据与待证事实之间的逻辑关系以及建立本案事实与相关规则之间的联系等方面，指导性案例都提供了具有可操作性的指引[26]。申言之，通过具体的案例对法律进行解释，具有一定的情境性，可以让法官将待决案件放到与之相近的语境中去加以理解和分析，相对于通过其它手段来解释法律而言，更具有针对性和实际意义。当某一裁判被遴选为指导性案例后，“其所包含的法官选择和运用法律解释方法的经验的合理性与权威性便得到了肯定，进而可以对同一规范的适用或相似案例的法律解释方法的选择及使用产生一定的引导和规制作用”[27]。如此一来，自然就在相当范围内促进了法律的统一适用。

另一方面，指导性案例还有利于合理规范法官的自由裁量权。自由裁量权是实现司法功能不可或缺的配置，但其与法律的统一性之间又存在着天然的矛盾。因此，在司法过程中，如何约束和规范法官对于自由裁量权的行使往往成为能否保证案件得到公正审判的关键。而在此方面，指导性案例有着较为明显的优势。《规定》和《实施细则》要求法官在审判类似案件时应当参照指导性案例，而所谓“参照”，有观点主张其内涵包括两点：一是对审理过程的要求，即法官在审判类似案件时，应尽可能地遵循指导性案例的审理思路；二是对裁判结果的要求，即类似案件的裁判结果与指导性案例的裁判结果之间不应存在明显差异[28]。由此可见，指导性案例实际上是通过案例的方式将与法律的解释和适用有关的因素形象化、细则化，从而缩小了法官自由裁量的空间。也可以理解为在“从抽象到具体”的法律适用过程中，籍由指导性案例增加了一个“从具体到具体”的指引和参照，从而更加有力地规范和约束了法官的自由裁量权[29]。当然，法官也完全可以就类似案件作出截然不同的裁判，但必须要为此负担论证和说理的义务，这也在一定程度上“迫使”法官谨慎行使自由裁量权。

(二)促进法律生长

卡多佐曾说过：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”[30]英美法系国家的法官们正是通过一个个判例创造了法律，推动着法律不断向前发展。与英美法系将判例的价值定位于“法官造法”不同，我国指导性案例的核心价值功能在于指导法律适用，但即便如此，指导性案例在解释和适用法律意义上的规则生成之功能同样不可小觑。

从目前公布的所有指导性案例来看，都具备“相关法条”“裁判要点”等要素，而其中的“裁判要点”又是对“相关法条”具体适用的进一步解释，包含规则的适用条件、具体行为模式以及相关法律后果等规范逻辑要素，完全具有一般行为规则的样态。而且，从《规定》要求各级人民法院审判类似案件时应当参照指导性案例的规定来看，也表明指导性案例与过去最高人民法院以其他各种形式发布的案例之间最根本的区别乃是在于它具有某种程度的拘束力。由此可见，无论是从表现形式还是实际效力上看，将指导性案例的“裁判要点”所承载的规范内容称之为“裁判规则”并不为过。虽然这种规则不能够直接作为裁判依据，但它却能够指引以后对同类案件的裁判。不仅如此，由于裁判在社会生活中的特殊地位，这些规则又会在实际上约束人们的行为，起到行为规范的作用。一旦时机成熟，那些经过实践检验确属行之有效、科学可行的“规则”便很有可能被以后修订或制定的法律所吸收，从而正式上升为法律规范。拉伦茨曾说过，“假使新的规则乃至新的法律制度，是透过法官的法的续造而创设出来的，其多半不是马上提出完全的法规则乃至具体的规整，毋宁常以渐进、实验的方式进行”[31]。由于时间关系，虽然目前暂时还没有指导性案例所确立的裁判规则上升为国家立法，但在以往的司法实践中，类似的经验是有例可循的*典型的例子，如著名的“死亡博客案”，就是先通过司法实践确立了网络用户和网络服务提供者的责任规则之后，再将该规则纳入2009年通过的《侵权责任法》当中(《侵权责任法》第三十六条第二款)。而另一个著名的案件——“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”，确认了因情事变更解除合同的判旨，事实上也成为后来制定有关情事变更的法律条文或司法解释的渊源之一。参见姚辉：《民事指导性案例的方法论功能》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。。

而且，这种建立在个案裁判经验基础之上的规则，与立法者“事先”确立的规范相比，具有更大的科学性与合理性：首先，此种规则“生长”于具体的审判实践，它以个别的、直接的利益纠纷为基础，既具有现实性，又能符合个案正义的需求；其次，指导性案例创设的规则，既来源于过去的司法实践，又朝向未来的立法完善，具有“瞻前顾后”的特质，可以有效减少法律漏洞的产生；最后，这种经由个案裁判达致一般规则的过程，也符合从实践——理论——再实践的认识论规律[32]。总之，指导性案例将产生于特定个案的裁判规则推而广之，既解决了个案司法过程中的“燃眉之急”，弥补了现行法的不足，又为法律的进一步完善提供了丰富的素材，通过点滴积累促进了法律的生长。

尽管指导性案例在一定程度上能够促进法律的生长或曰制定法在延伸意义上的“法律续造”，但是，“除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当法’的法律则必须向正义让步”[33]，否则维护现行法律的安定性仍然是对司法的基本要求。换言之，通过运用指导性案例创设规则必须具备一定的前提，即出现了“法无规定”的案件，或者现行法律业已过时，或者社会道德或社会意识已发生变化[34]。只有在这些情形下，指导性案例才有创设规则的空间。而且，其创设规则也并非可以随意进行，而是必须受制于一定的原则。艾森伯格在《普通法的本质》一书中提出了支配法院确立或变更法律的四大基本原则：客观性原则、支持原则、可重复性原则、回应性原则*客观性原则要求法院在创制规则时必须符合两点：一个是不偏不倚，保持中立，另一个是规则的普遍性，即要求法院在处理纠纷时，确立和使用的法律规则不仅要适用于当下发生纠纷的当事人，而且对于今后处理相同情况下的所有当事人都适用；支持原则要求法院确立和使用的法律规则还应该得到社会的一般标准或法律体系中特殊标准的支持；可重复性原则要求法院采用的推理过程应当是能被律师所重复的推理过程；回应性原则要求法院必须直接对律师的观点做出回应，这种回应形成了一种批判性的机制，也为司法责任提供了测度标准。参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光、张小平、张含光等译，法律出版社2004年版，第12-19页。。虽然这些原则是英美法系支配“法官造法”的基本原则，但对于指导性案例创设规则而言同样具有借鉴意义。

(三)完善社会管理职能

司法是解决社会冲突、实现社会管理的重要手段。司法职能是否有效发挥，决定了社会管理水平的高低，进而影响到社会的稳定与发展。在我国社会转型的重要历史时期，社会主义法律体系的形成对司法工作提出了更高的要求，而指导性案例的发布正是人民法院积极参与社会管理创新的有效手段之一。这主要体现在：

从法院角度来看，如前所述，指导性案例不仅为法官理解、适用法律提供了具体的“模板”，而且还能够在一定程度上合理规范法官自由裁量权的行使，如此一来，一方面保证了相似案件裁判结果的大体一致，有利于实现司法公正，另一方面提高了办案的透明度，一定程度上可以遏制司法腐败行为的发生。与此同时，由于指导性案例具有不同于以往案例的拘束力，当法官办案遇到类似案件时，“参照”或者“不予参照”都需说明理由，无形之中加强了法官的论证说理义务，这不仅能够弥补现行裁判说理不足的缺陷，而且也有利于法官素质的提高和实践经验的积累。除此之外，根据目前指导性案例的遴选机制，理论上讲，每位法官所作的每一次判决都有可能被遴选为指导性案例，从而成为后来相似案件效仿的“模板”，这就使得法官在审理案件时会有一种内在压力去精益求精，认真对待手中的裁判权。总之，案例指导制度的实行，从应然层面上讲，将提升法院整体的案件审判质量，促进司法公正，相应地，人民法院良好形象的塑造又将更有利于其司法职能的发挥，获得社会的普遍认可，从而促进法院在参与社会管理过程中发挥更重要的作用，最终达致更好的社会管理效果。

从当事人角度而言，指导性案例的存在为当事人提供了衡量的标杆，通过指导性案例，当事人不仅可以预测诉讼风险，形成准确判断，采取理性的行为，而且在有指导性案例“应当参照”的情况之下，当事人可以更好地评判、监督法院是否统一了裁判的尺度，客观上对法官公正司法产生监督和约束作用。若指导性案例得到良好的遵行，久而久之，前后一贯的案例信息将有利于强化当事人对司法裁判的接受和尊崇，从而一定程度上缓解司法信任的危机。

对于普通民众而言，指导性案例还可以起到法制方面的宣传和教育作用。如果说法律和司法解释的规定过于原则、抽象，难以被社会一般民众所理解，指导性案例则以其具体、直观的案例形式展示了司法机关对类似案件的处理意见，通俗易懂，便于接受，从而使一般民众可以合理预期、安排自己的行为，从源头上预防和减少社会矛盾的产生。即指导性案例以 “案例”为载体，为普通民众提供了一种行为规则，以此来影响民众的行为，促进社会的良性发展以及社会秩序价值的实现。

五、结语

综上所述，案例指导在我国的产生有其必然：从空间维度看，判例并非英美法系国家的专利，作为一种统一法律适用的有效手段，当今世界各国普遍存在形态各异的判例，建立判例制度实乃法治发展的内在需要；从历史向度看，我国具有重视判例的传统基因，新中国成立以后，运用案例指导实践的探索更是在历史进程中留下了浓墨重彩的一笔，我国构建案例指导制度具有深厚的历史经验作为支撑；从社会转型的客观实践看，案例指导是司法改革对我国社会转型作出的理性回应，具有制度建构的正当性。正如有学者所言，作为一种法律现象，案例指导在我国的存在与发展早已是不以人们主观意志为转移的客观现实，也已不再是一个理论层面上是否能够做的认识问题，而是必须做以及如何做得更好的实践性问题[35]。结合制度建构面临的现实语境，现阶段从微观、中观、宏观三个层面对指导性案例的功能予以定位，既契合了当前司法实践的迫切需要，又着眼于法律体系的自我完善和法院参与社会管理的宏观谋划，较为全面、准确。三个层面的功能相互依存、相互影响，但无论是中观的法律发展还是宏观的社会管理，都是通过微观的具体个案的解决来实现的。就此而言，可以说统一法律适用是指导性案例最为基础的功能，而促进法律生长、完善社会管理则属于在追求司法公正这一终极目标的过程中理应实现的其他功能。

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责任编辑：郭 奕

Practice Exploration and Function Orientation of Case Guidance

Xie Shaojing

(LawSchool,ChinaJiliangUniversity,HangzhouZhejiang310018)

The case guidance of our country is different from the precedent of western countries,and also different from the method of using case to guide the judicial practice since founding of the nation.It is a rational response on the basis of historical tradition and in the face of social transformation.In order to meet the demand of the times,at present the function of guiding cases should include three levels:the micro level,to solve concrete cases to unify the application of law through guiding;the medium level,to promote the development of the legal system itself;the macro level,to strengthen the communication between the judiciary and society,and to perfect the social management function.Three aspects are interdependent and influencing each other.

case guidance; guiding cases; application of law; function orientation

2016-12-07

本文是2016年教育部青年基金项目“指导性案例适用机制研究——以中国裁判文书网为平台的考察”阶段性成果(项目编号：16YJC820037)。

谢绍静，女，中国计量大学法学院副教授、法学博士，研究方向：民事诉讼法学。

D925.1

A

2095-3275(2017)04-0125-09