论跨国代孕中法定父母身份认定的法律冲突

高 升 王洪根

(山东科技大学文法学院，山东 青岛 266590)

论跨国代孕中法定父母身份认定的法律冲突

高 升 王洪根

(山东科技大学文法学院，山东 青岛 266590)

随着全球化及医学技术的发展，跨国代孕现象呈现逐步扩大的趋势，跨国代孕儿童法定父母身份不明等问题也逐渐引起了社会的广泛关注。世界各国对待代孕的态度及代孕儿童法定父母身份的认定上存在明显冲突，导致代孕儿童无父无母甚至无国容身的消极后果，但是适用各国现有冲突法规则并不能避免这一后果。为了明确代孕儿童的法定父母身份，保护代孕儿童的合法利益，有必要制定统一的冲突法规则，将保护弱者利益作为统一冲突法规则的基本原则，为这些无辜的代孕儿童确定最有利于其成长的家庭环境及法定父母，为他们的最终归宿提供法律保障。

法定父母；法律冲突；跨国代孕；弱者利益

孕育子女是人类繁衍后代、传承基因的自然天性，有很多人却因生理疾病或同性婚姻等因素失去了孕育子女的机会。但是代孕现象的出现与医学辅助生殖技术的发展为他们孕育子女提供了可能。然而，世界各国对于代孕的态度存在很大差异，例如德国、法国等一些国家在法律上禁止代孕，印度、泰国等国家的法律则允许代孕，英国、澳大利亚等国家的法律仅允许有条件的代孕[1]。由此导致世界各地的人士纷纷到这些允许代孕的国家找人代孕生子，这种现象被称为生育旅游(Reproductive tourism)，亦即跨国代孕。跨国代孕行为在国际上引起了一些严重问题，其中最为普遍的是代孕所生儿童法定父母身份(Legal parentage)*Legal parentage，有人将其翻译为亲子关系，即父母子女关系。亲子关系包括法定亲子关系和血缘亲子关系两种。法定亲子关系指当事人基于相关法律而获得成为儿童父母的法定身份，并获得所有来自这个身份的权利和义务。血缘亲子关系是指当事人与儿童存在基因联系，是儿童血缘上的父母。笔者认为将其翻译成法定父母身份更为恰当。法定父母身份指的是确定儿童法律上父母的身份，亦即确定父母子女法律上的权利义务关系，尤其是在跨国代孕案例中，代孕儿童有多个父母，确定谁是法定父母至关重要。不明确、代孕儿童国籍不明，而法定父母身份是这一系列问题的根本与核心。儿童是国家的未来与希望，给所有儿童创造良好的家庭、社会和学习环境并让他们健康、快乐、幸福地成长一直是世界各国努力的目标，不能因为代孕儿童的出生方式存在争议就剥夺他们拥有良好家庭环境、健康快乐成长的权利。因此，比较研究各国在代孕儿童法定父母身份认定上的法律冲突，分析各国关于涉外法定父母身份的冲突法规则的合理性，进而提出统一跨国代孕中法定父母身份认定的冲突法规则的建议，对于确定代孕儿童的法定父母、明确代孕儿童与法定父母之间的权利义务关系、保护代孕儿童的利益具有重要意义。

一、跨国代孕中法定父母身份的认定概述

(一)代孕与跨国代孕的界定

代孕一词的英文名称为surrogacy，新版《布莱克法律词典》将其简单地解释为“为他人孕育并分娩孩子的过程”。对于代孕的概念，目前学术界尚未给出统一界定。有的学者认为代孕是辅助生殖技术的一种方式，指一个女性同意为他人孕育胎儿并分娩的行为[2]。也有学者认为代孕是由代孕者妊娠、分娩后交由委托方养育的生育方式[3]。还有些学者认为代孕是指通过辅助生殖技术将体外受精的卵子植入孕母子宫，由孕母代替他人完成怀胎和分娩的行为[4]。尽管学者们对代孕的定义各不相同，其实质含义却是一致的，即一女性接受委托为他人孕育胎儿，分娩后交由委托者抚养的行为。其中，接受委托为他人孕育胎儿并分娩的女性统称为孕母(Surrogate),希望拥有孩子并同孕母达成协议的委托者统称为意向父母(Intended Parents)。

世界各国对代孕的不同态度导致了跨国代孕现象的产生，而对于何为跨国代孕及“跨国”的判断标准是什么，国际上却没有统一定义。跨国代孕在英文文献中的用词有inter-country surrogacy、cross-border surrogacy、international surrogacy、transnational surrogacy等，各国学者在分析跨国代孕引发的法律问题时并未对跨国代孕的概念做出详细界定，仅默认跨国代孕中的孕母与意向父母来自不同国家，却没有明确判断跨国代孕的跨国因素的标准是国籍、住所还是惯常居所。海牙国际私法会议(以下简称HCCH)在2012年《国际代孕协议引发问题的初步报告》附录部分将国际代孕协议界定为居住在一国的意向父母与居住在另一国的孕母之间达成的代孕协议*“International surrogacy arrangement:A surrogacy arrangement entered into by intending parents resident in one State and a surrogate resident (or sometimes merely present) in a different State.“ See Hague Conference on Private International Law.A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements,2012.。该定义明确将跨国代孕协议之跨国因素的判断标准设定为居所，而不是国际私法上通用的惯常居所。HCCH认为惯常居所的范围较小，不能涵盖所有的跨国代孕的情形，例如意向父母与孕母的惯常居所在同一国，孕母可能仅仅暂时旅居到其他允许代孕的国家，以达到代孕的目的，完成代孕后返回其本国的情形。鉴于HCCH在国际私法领域的权威地位，其在官方文件中做出的定义具有重要的借鉴意义。

居所(Resident)即临时居住的处所，是自然人短时间内居住的场所。但是，“短时间”是多长时间，是一周，一月还是一年，这取决于法官的自由裁量。然而，若仅采用居所作为判断标准，孕母与意向父母均暂时旅居到允许代孕的国家的情形又如何判断，是国内代孕行为还是跨国代孕行为。因此，有必要将跨国因素的判断标准设定为惯常居所和行为实施地。例如，可以将跨国代孕界定为：孕母通过体外受精和胚胎移植，为意向父母孕育胎儿并分娩，然后将所生儿童交给意向父母抚养的行为，其中孕母的惯常居所、意向父母的惯常居所及代孕行为实施地*代孕行为实施地包括将人工授精卵移植到孕母子宫内的行为所在地和代孕儿童出生所在地。必须涉及两个以上的国家。以惯常居所代替居所，并增加行为实施地作为判断跨国代孕的跨国因素的标准，既可以涵盖孕母与意向父母的惯常居所在同一国时孕母为实施代孕而暂居允许代孕国家的情形，也能够包括惯常居所在不同国家的孕母与意向父母均暂居在允许代孕国家的情形。

为了便于区分与表达，在下文中将代孕行为实施地所在国，包括将人工授精卵移植到孕母子宫内的行为所在地和代孕儿童出生所在地的国家统称为出生地国，通常也是孕母的惯常居所所在国；将意向父母的惯常居所所在国或国籍国统称为接收国。

(二)跨国代孕中法定父母身份的认定：内涵及法律意义

由于代孕的特殊性，传统的法定父母身份确定规则受到了严峻挑战*传统上，将孩子的生身父母确定为孩子的法定父母。。在最复杂的代孕案例中，代孕儿童可能有三位母亲、三位父亲，母亲可能是孕母、基因母亲及意向母亲，父亲则可能是孕母的丈夫、基因父亲及意向父亲。那么在这些角色中，谁才是代孕儿童的法定父母，谁应该对代孕儿童负有法律上的抚养、保护和教育义务是亟待解决的问题。因此，代孕中法定父母身份的认定指的就是国家认定谁为代孕儿童在法律上的父亲与母亲。但是跨国代孕中法定父母身份的认定却比较复杂。由上文中跨国代孕的定义可知，跨国代孕中的孕母、意向父母的惯常居所及代孕行为实施地可能位于不同的国家，而每个国家都有各自认定法定父母身份的法律规定，那么当代孕儿童出生地国与接收国在法定父母身份认定上存在法律冲突时，应该依哪国法律认定谁为代孕儿童的法定父母则是跨国代孕中亟须解决的问题。

由于各国法律均将父母规定为儿童的第一监护人，负有抚养、保护、教育等多方面的义务，如果不能明确谁是代孕儿童的法定父母，就会使孕母及意向父母对代孕儿童的抚养监护归属产生争执，进而引发代孕双方对代孕儿童的争夺或推诿，对代孕儿童造成严重伤害[5]。因此，明确跨国代孕儿童的法定父母身份，有利于明确代孕儿童与法定父母之间的权利义务关系，使代孕儿童得到充分的生活保障,并享有继承权等与家庭相关的合法权利。

此外，跨国代孕法定父母身份的明确还有利于确定跨国代孕儿童的国籍及公民地位。对于跨国代孕儿童而言，国籍的确定具有重要意义。在跨国代孕中，代孕儿童若无法获得出生地国或接收国的国籍，就没有合法身份继续留在出生地国，同时又由于得不到护照而无法入境接收国[6]。依据各国的国籍立法，国籍的取得主要有两种方式：一种是因出生而取得一国国籍，另一种是因加入而取得一国国籍[7]。世界上绝大多数人都是由于出生这一事实而取得国籍的，因此这是取得国籍的最主要的方式。对于跨国代孕儿童而言，其取得国籍的方式主要是因出生而取得。但是，各国对因出生而取得国籍所采取的原则是不尽相同的，主要有血统主义、出生地主义和混合主义三种*血统主义是指一个人以其出生时的父母的国籍为其国籍，而不管他出生于何地。出生地主义是指一个人的国籍决定于他出生的地方，而不论其父母的国籍如何。混合主义是将血统与出生地相结合以确定一个人的原始国籍。参见王虎华：《国际公法学》，北京大学出版社2015年版，第110页。。跨国代孕中法定父母身份对国籍确定的重要性主要体现在采用血统主义决定国籍的国家。由于大多数出生地国法律规定国籍的取得主要依靠血统主义，且出生地国大都又倾向于将意向父母认定为法定父母，在他卵代孕中至少有一位意向父母与代孕儿童存在血缘关系，因此跨国代孕儿童在其出生地国依据血统主义只能获得意向父母的国籍。而在接收国，代孕儿童只能依据血统主义取得国籍，因此，拥有接收国国籍的意向父母能否被接收国认定为代孕儿童的法定父母，决定了代孕儿童能否获得接收国国籍，也决定了代孕儿童是否会成为无国籍人并因此陷入“无国容身”的法律困境。例如，日本著名的Baby Manji案*在该案中，根据印度的法律规定，Manji只有法定父亲(意向父亲)没有法定母亲。而按照日本的法律规定，Manji的法定母亲是孕母。意向父亲(日本国籍)替Manji向日本驻印度大使馆申请护照时，日本大使馆以“《日本民法典》规定儿童的国籍依其生母的国籍确定，而Manji的生母是印度人”为由拒绝颁发给她日本护照。意向父亲替Manji向印度政府申请护照时，印度政府以“法定父亲没有印度国籍，而法定母亲身份不明”为由拒绝发放印度护照。由此导致Manji成为无国籍人，不能随法定父亲离开印度回到日本。Charles P.Kindregan,Danielle White:International fertility tourism:the potential for stateless children in cross-border commercial surrogacy arrangements,Suffolk Transnational Law Review,2013,36,P.546-550.。

二、代孕儿童法定父母身份认定上的法律冲突

根据意向父母向孕母支付的报酬是否明显超出怀孕生产所需的合理费用，可将代孕划分为有偿代孕(Commercial surrogacy)和无偿代孕(Altruistic surrogacy)。有偿代孕，又称为商业代孕，指意向父母向孕母支付明显超过怀孕生产所需合理费用的报酬的代孕行为。无偿代孕，又称为非营利性代孕，指孕母替他人孕育胎儿并分娩的行为不具有营利目的，且意向父母向孕母支付的报酬没有超过怀孕与生产所需合理费用。各国对代孕态度的区别主要是针对有偿代孕，但是完全禁止代孕的国家则是既禁止有偿代孕，又禁止无偿代孕。由于世界各国对代孕的态度存在很大差异，因此其认定的代孕儿童的法定父母身份也各不相同。

(一)将意向父母认定为代孕儿童的法定父母

综观允许代孕的国家认定代孕儿童法定父母身份的法律规定与司法判例可知，无论是允许有偿代孕的国家还是允许无偿代孕的国家，都倾向于将意向父母认定为代孕儿童的法定父母。

允许有偿代孕的国家，如印度、乌克兰、美国与俄罗斯等，是跨国代孕的圣地，吸引了全球大部分希望通过代孕拥有自己孩子的人*例如，允许有偿代孕的国家主要有印度、泰国、乌干达、乌克兰、俄罗斯、格鲁吉亚、亚美尼亚、摩尔多瓦、白俄罗斯、哈萨克斯坦与吉尔吉斯斯坦等10多个国家，以及墨西哥的塔巴斯科州、包括加利福尼亚在内的美国22个州。。这些国家的法律或政策倾向于将意向父母认定为代孕儿童的法定父母。例如，乌克兰《家庭法典》规定，意向父母是代孕儿童的法定父母，并禁止孕母申请确认其与代孕儿童的母子关系[8]。俄罗斯《家庭法典》也规定，以孕育为目的书面同意将受精卵植入孕母子宫内的夫妻，在获得孕母同意的前提下，可以被登记为代孕儿童的法定父母[9]。美国的加利福尼亚州则通过司法判例确立了基于意图认定代孕儿童法定父母身份的方法。根据该方法，当事人在代孕协议中表达的意图是认定法定父母身份的关键因素[10]。在实践中，当事人一般是向法院申请“出生前父母令”来认定意向父母为代孕儿童的法定父母。而印度作为众多意向父母实施代孕行为的首选地之一，被认为是跨国有偿代孕市场的核心。印度没有专门的代孕立法，国内法律既没有明确允许有偿代孕，也没有予以明确禁止。目前，印度的代孕行为主要由《印度辅助医疗生殖诊所设立、监督和管理国家指南》*即National guidelines for accreditation,supervision and regulation of ART clinics由印度卫生与家庭福利部、医学研究委员会及国家医学科学院联合颁布，是印度关于代孕的有效法律规则之一。进行规范。根据该指南的规定，代孕儿童出生证明上记载的法定父母必须与代孕儿童存在基因联系，但配子捐赠者除外，且孕母也不是当然的被认定为代孕儿童的法定母亲。意向父母要想被认定为代孕儿童的法定父母，必须通过DNA检测证明其与代孕儿童存在基因联系。简言之，在印度，意向父母只要能证明与代孕儿童存在基因联系，就可以被认定为代孕儿童的法定父母。

英国、希腊、新西兰、以色列、南非、澳大利亚等国家的法律允许无偿代孕，并制定了相关立法进行规制[11]。这些国家一般对意向父母、孕母的住所或惯常居所有严格要求，因此很难吸引国外潜在的意向父母将其作为实施代孕行为的目的地。相反的，这些国家的意向父母反而倾向于到允许有偿代孕的国家实施代孕行为。在南非和希腊，意向父母会在代孕儿童出生时自动取得法定父母身份。而在英国、澳大利亚等国，在代孕儿童出生时会认定孕母及其丈夫为法定父母，意向父母若想获得代孕儿童的法定父母身份则必须通过亲权转让程序*意向父母必须在代孕儿童出生后向法院申请父母令(Parentage Orders)，通过司法裁决的途径确认其法定父母身份。。因此，在允许无偿代孕的国家，其法律或政策也倾向于将意向父母认定为代孕儿童的法定父母。

(二)将孕母及其丈夫认定为代孕儿童的法定父母

德国、法国、西班牙、意大利、中国、日本等国家的法律或政策完全禁止代孕行为[12]。其中，德国法律规定禁止代孕行为并对代孕行为进行刑事处罚。法国《民法典》也规定“与生殖或为第三人孕育有关的协议均属无效协议”，并在《刑法典》中对代孕行为做出了明确禁止。日本虽没有代孕立法，但国内政策倾向于禁止代孕。

虽然上述国家在法律或政策上禁止代孕，但对于实践中出现的代孕现象，通常是适用一般规则——分娩主义+婚生推定——来认定代孕儿童的法定父母身份*分娩主义指将分娩孩子的女性确定为孩子的法定母亲，简言之就是将孕母作为代孕儿童的法定母亲。婚生推定是一种补充方式，常与分娩主义结合使用，指推定孩子法定母亲的丈夫为孩子的法定父亲，在代孕中就是将孕母的丈夫认定为代孕儿童的法定父亲。。例如，法国《民法典》第311条25款规定，分娩孩子的女性是登记在儿童出生证明上的法定母亲。德国《民法典》第1591条明确规定“分娩孩子的女性是母亲”。但是对父亲的规定就比较宽松：若分娩孩子的女性已婚，则其丈夫就是孩子的父亲；若分娩孩子的女性未婚或其丈夫的父亲身份受争议，则孩子的法定父亲是认领孩子的人或司法判决认定的人。因此，在禁止代孕的国家，意向父母很难被认定为代孕儿童的法定父母。此外，也没有父母令等亲权转让程序帮助意向父母取得代孕儿童法定父母的身份。

综上所述，允许代孕的国家倾向于将意向父母认定为代孕儿童的法定父母，或者通过亲权转让程序等途径使得意向父母成为代孕儿童的法定父母，而禁止代孕的国家则倾向于将孕母认定为代孕儿童的法定母亲。也就是说，代孕儿童的出生地国与接收国在跨国代孕中法定父母身份的认定上存在明显的法律冲突。意向父母在代孕儿童出生地国取得法定父母身份后，将会把代孕儿童带回接收国，而接收国认为代孕儿童的法定父母应为孕母及其丈夫，故而在代孕儿童出生地国取得的法定父母身份很难在接收国被认可，进而导致代孕儿童处于法定父母不明、国籍不明的困境*国籍与法定父母身份存在密切联系，多数国家的法律是根据儿童法定父母的国籍来决定其国籍，因此法定父母身份不确定会导致国籍不明。。

三、涉外法定父母身份认定的冲突法规则之合理性分析

不论是出生地国还是接收国，都拥有跨国代孕法定父母身份认定案件的管辖权。由于出生地国和接收国在代孕法定父母身份的认定上存在着法律冲突，以致于出生地国认定的法定父母完全不同于接收国认定的法定父母。那么，究竟谁应该是代孕儿童的法定父母？谁应该承担抚养、教育、保护代孕儿童的义务？各国现有的冲突法规则又能否解决这一矛盾？

通常，不具有涉外因素的法定父母身份的认定直接适用一国的内国法，而具有涉外因素的法定父母身份的认定所适用的法律则由冲突法规则指定。通过分析HCCH调查问卷的答复资料可知，大部分国家在涉外法定父母身份认定的冲突法规则中采用了多种连结点，包括儿童的国籍、住所、惯常居所以及父母的国籍、住所、惯常居所等，而涉外法定父母身份的认定则适用这些连结点指定的准据法中最有利于保护儿童利益的法律。例如，加拿大魁北克省法律规定，父子关系的认定适用儿童住所地法，或者儿童出生时其父母的住所地法、国籍国法中最有利于保护儿童利益的法律[13]。德国《民法典施行法》规定涉外法定父母身份适用子女惯常居所地法律或父母国籍国法律，或者如果母亲已结婚，适用儿童出生时支配其婚姻效力的法律。如果上述选择性适用的法律得出了相矛盾的结果，则适用对儿童最有利的法律[14]。也有少部分国家在涉外法定父母身份的认定上直接适用法院地法。例如，爱尔兰司法部颁布的指导性文件规定，跨国代孕儿童的法定父母身份的认定适用爱尔兰法律，外国的出生证明或法院令对爱尔兰政府及法律没有拘束力[15]。而新西兰社会发展部也颁布了指导性文件向意向父母说明在跨国代孕场合下，当意向父母带着在外国出生的代孕儿童返回新西兰时，法定父母身份适用新西兰的法律。因此，依据冲突法规则的指引，涉外法定父母身份的认定适用的准据法可分为两种：一种是外国法，另一种是法院地法。

但是，有一些国家根据冲突法规则的指定适用外国法时又会适用公共秩序条款排除外国法的适用，最终导致法定父母身份的认定仅适用法院地法。例如，德国注册机关专家委员会和柏林的一个法院根据《民法典施行法》中规定的涉外法定父母身份的冲突法规则指向的外国法得出与德国实体法相悖的结果后，专家委员会和该柏林法院根据公共秩序保留条款排除了该外国法的适用[16]。由于适用法院地法的国家多为接收国，因此代孕儿童的法定父母最终会被认定为孕母及其丈夫。通常，意向父母由于生理疾病或同性婚姻而丧失了孕育子女的机会，而其居住国对代孕的禁止或限制性条件则导致其远赴他国进行代孕，且其选择代孕的目的是拥有一个传承自己血统的孩子，接收国将孕母及其丈夫认定为代孕儿童的法定父母违背了意向父母的意愿。同时，孕母提供代孕服务的目的或是获取金钱或是满足意向父母的意愿，却不是为了自己抚养代孕儿童，因此接收国将孕母及其丈夫认定为法定父母也违背了孕母的意愿。尽管从理论上讲，适用法院地法也为代孕儿童确定了法定父母，避免了代孕儿童无父无母的困境，但是最终确定的法定父母身份不仅与出生地国认定的法定父母身份相互冲突，而且与意向父母及孕母实施代孕的初衷不符。

此外，涉外法定父母身份认定方面的冲突法规则，通常将孩子出生时的国籍、父母的国籍、父母或孩子的惯常居住地、住所等作为指定准据法的连结点。但是，跨国代孕中法定父母身份的认定首要解决的问题就是谁是代孕儿童的法定父母的问题，因此用这些常用连结点来确定准据法会陷入一个逻辑上的死循环。

综上所述，适用各国涉外法定父母身份认定的冲突法规则来解决跨国代孕中法定父母身份认定上的法律冲突问题，首先会陷入逻辑上的死循环而难以指定适用的准据法。即使指定了准据法，其最终结果又会使接收国认定的法定父母身份与出生地国认定的法定父母身份相互冲突，最终使代孕儿童陷入无父无母或无国容身的困境，无法解决跨国代孕中法定父母身份认定上的法律冲突。

四、统一跨国代孕中法定父母身份认定之冲突法规则

如上所述，采用普通的冲突法规则指定适用的准据法可能会导致接收国认定的法定父母身份与出生地国认定的法定父母身份相互冲突，最终使代孕儿童陷入身份不明的法律困境。在这种情况下，采用普通的冲突法规则解决跨国代孕中法定父母身份认定的法定冲突问题将收效甚微，甚至完全行不通[17]。HCCH常设局认为各国法律在法定父母身份的认定上存在很大差异，短时间内很难将各国实体法进行统一，而国际私法方法可以在各国法律之间建立一座沟通的桥梁[18]。因此，有必要从国际层面协调跨国代孕中法定父母身份认定的法律冲突，制定统一跨国代孕中法定父母身份认定的冲突法规则。

该统一冲突法规则可将儿童的惯常居所地及假定父母*假定父母(putative parents)指的是寻求确认其法定父母身份的男子或女子。的惯常居所地作为指定准据法的连结点，并将保护弱者利益作为指定准据法的基本标准。该统一冲突法规则可以表述为：“跨国代孕中法定父母身份(或亲子关系)的认定，适用儿童及假定父母的共同惯常居所地法律，没有共同惯常居所地的，适用儿童或假定父母惯常居所地中有利于保护弱者利益的法律。代孕儿童的惯常居所地为代孕儿童出生时的所在地。”首先，惯常居所是HCCH制定公约时的常用连结点之一，也是当事人的生活中心，多为个人财产所在地，它与当事人的婚姻、家庭、继承和身份关系有最密切联系。当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力也与惯常居所所在地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关[19]。故而，采用惯常居所作为跨国代孕中法定父母身份认定法律选择的连结因素，具有合理性和最密切联系性。其次，采用假定父母这一称谓，既避免了普通冲突法规则适用时逻辑上的死循环，又更加符合跨国代孕中法定父母身份认定案件的现实状况。日本、荷兰、罗马尼亚等国的冲突法规则都采用了假定父母这一称谓。例如，荷兰冲突法规则规定，如果假定父母已婚，则法定父母身份的认定适用其共同国籍国法律，没有共同国籍的适用其共同惯常居所地法律，没有共同惯常居所地的适用儿童惯常居所地法律[20]。最后，将保护弱者利益作为指定准据法的基本标准，综合衡量意向父母、孕母及儿童的利益，既符合儿童最佳利益的国际法原则，又有利于保护意向父母的利益，而且符合国际私法的发展趋势。

尽管儿童最佳利益原则己经被多个国家运用于跨国代孕中法定父母身份的认定中，但儿童最佳利益作为一个指导性原则，具有很大的模糊性和不确定性，这些国家虽然都采纳了儿童最佳利益原则，但是最终各自产生的法律结果却相差悬殊，因此在国际法层面有必要将保护儿童利益扩大为保护弱者利益，综合考量意向父母、孕母及代孕儿童的利益，使法定父母身份的认定符合各方的利益。例如，我国《涉外民事法律关系适用法》第二十五条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”就采用了弱者利益保护原则。

保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现，现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则，弱者身份的提出，是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现，是人类文明高度发展的结果[21]。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面。无论哪一方面，处于弱势或不利地位的当事人都可能被欺诈、胁迫，以致使合法的民商事权利受到侵害。私法上的保护弱者指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护[22]。弱者利益保护一直是国际私法中的一个重要理论问题，许多国际条约和有些国家的国内立法已将其规定为法律选择的原则，有的甚至上升为基本原则[23]。因此，将弱者利益保护作为法定父母身份认定冲突法规则的基本原则，可以解决跨国代孕中法定父母身份认定上的法律冲突，保护代孕儿童免于无父无母或无国容身的困境。

首先，将保护弱者利益作为认定法定父母身份的基本原则，有利于保护意向父母的利益。意向父母远赴他国代孕的目的是拥有传承自己血脉的孩子，这是人的本性与基本权利。但是，在禁止代孕的国家，意向父母的行为违背了法律的规定，且其在出生地国取得的法定父母身份很难被承认。此时，在国家公权力面前，意向父母处于弱势地位。若严格适用接收国的法律，会严重损害意向父母的利益。

其次，将保护弱者利益作为认定法定父母身份的基本原则，有利于保护孕母的利益。孕母提供代孕服务的初衷并不是自己抚养代孕儿童，接收国将孕母认定为代孕儿童的法定父母，违背了孕母的意志。同时，多数孕母来自比较贫困的地区，其没有能力独自抚养代孕儿童，将其认定为法定父母会加重孕母的经济负担，也不利于代孕儿童的成长。此外，多数情况下，孕母与代孕儿童不存在基因联系，故而将孕母认定为法定父母也不合适。

最后，将保护弱者利益作为认定法定父母身份的基本原则，有利于保护代孕儿童的利益，而保护代孕儿童的利益也与儿童最佳利益原则的要求相吻合。《联合国儿童权利公约》第3条第1款明确规定，关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑对象。亦即所有涉及儿童的行为，必须首先考虑儿童的最佳利益。以《公约》的生效为契机，各国修订了本国亲子法律制度，逐渐将“儿童最佳利益”作为确定儿童法定父母身份的基本原则。例如，我国《未成年人保护法》确立了“最大限度地保护未成年人利益”和“未成年人利益优先”两大基本原则，《婚姻法》在开篇亦表明“保护妇女、儿童和老人的合法权益”。可见“儿童最佳利益”也是我国父母子女关系法的价值追求，代孕所生儿童法定父母身份的认定也应以“儿童最佳利益”为基本指导原则来解决。“儿童最佳利益”是指在有关儿童的相关规范中，儿童利益有优先地位，在儿童利益优先之下兼顾父母利益[24]。

但是，有些学者认为制定统一的冲突法规则没有必要，现有国际条约可以解决跨国代孕中的法定父母身份认定上的法律冲突问题。例如，有学者认为可以通过1961年海牙取消外国公文认证要求的公约(简称海牙免认证公约)来解决跨国代孕中的法律冲突。该学者认为，解决跨国代孕中的父母身份与国籍问题应依据海牙免认证公约的规定，明确要求公约成员国承认其他成员国的公文，亦即一成员国依本国法出具的有效身份证明在其他成员国应该拥有同等的法律效力，而不论该出生证明是否符合其他成员国的法律规定[25]。但是，海牙免认证公约的宗旨在于取消外国公文的外交或领事认证，使文书在成员国之间流转时免除领事认证手续，仅需文书发出国外事主管机关签发的附加意见证明书即可，以便利贸易与投资。且该公约仅仅是对公文的第一级签发人的认证，证明其真实性并有权利进行认证，而不考虑该公文的内容在接收国是否合法。也就是说，依据海牙免认证公约的规定，代孕儿童出生地国出具的出生证明或法院裁决仅仅是免除了外交或领事认证，对其是否符合接收国法律则由接收国自己决定。而接收国可以基于出生证明或法院裁决违反本国法律的理由否认其有效性。因此，该公约并不能实际解决跨国代孕中法定父母身份认定上的法律冲突。

五、结语

随着全球化及医学辅助生殖技术的发展，跨国代孕现象将呈现逐步扩大的趋势，由此导致代孕儿童法定父母身份不确定的问题不断发生。这引起了一些跨国法律的发展，包括父母子女关系的法律，但是由于这些法律发展并没有实现全球统一，因此跨国代孕中法定父母身份认定冲突问题的解决仍然会面临很多困难。由于各国文化、政治和社会环境的不同，其突破基于DNA检测确定父母身份的传统规则解决跨国代孕法定父母身份认定冲突问题的方法也各不相同。到目前为止，各国就新情况下如何认定和承认法定父母身份还没有达成国际共识。但是，我们必须承认代孕儿童的存在已经成为既定事实，不能由无辜儿童来承担成年人违法行为的惩罚后果。因此，需制定统一跨国代孕中法定父母身份认定的冲突法规则，将保护弱者利益作为统一冲突法规则的导向，为这些无辜的代孕儿童确定最有利于其成长的家庭环境及法定父母，为他们的最终归宿提供法律保障。

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责任编辑:闻 刚

On the Legal Conflicts of the Determining Legal Parentage in Transnational Surrogacy

Gao Sheng Wang Honggen

(ShandongUniversityofScienceandTechnology,QingdaoShandong266590)

With the development of globalization and medical technology,transnational surrogacy trends to gradually expand.Some issues such as the wacertainty of the legal parentage of the children from surrogacy are gradually attracting the attentions of the society.Because of the different attitudes to surrogacy and the conflicts in the determining legal parentage in the countries around the world,the children from surrogacy may have no father or no mother.The application of existing conflict law rules does not prevent such consequences.In order to determine legal parentage for children from surrogacy and protect their legal interests,it is necessary to unify the conflict law rules and to provide legal protection for them.Protecting the interests of the weak can be the basic principle to make transnational surrogacy convention.

legal parentage; legal conflict; transnational surrogacy; the interests of the weak

2017-02-20

系山东科技大学研究生科技创新项目“跨国代孕中法定父母身份确定的法律冲突问题研究”的阶段性成果(项目编号：SDKDYC170243)。

高升，男，山东科技大学文法学院副教授、法学博士，主要研究方向：国际法、国际文化遗产保护法；王洪根，女，山东科技大学文法学院硕士研究生，主要研究方向：国际法学。

D997

A

2095-3278(2017)04-0159-08