青少年犯罪轻刑化的依据——基于行为人刑法的考量

纪 康，陈文昊

(1.华东政法大学 法律学院，上海 200063；2.清华大学 法学院，北京 100083)

【经济·法律研究】

青少年犯罪轻刑化的依据
——基于行为人刑法的考量

纪 康1，陈文昊2

(1.华东政法大学 法律学院，上海 200063；2.清华大学 法学院，北京 100083)

我国刑法对于青少年犯罪从宽处罚，在其背后存在着深厚的理论基础。对此，无论是刑事实证主义还是刑事古典主义都难以独立提供充足的依据，在我国现有的客观主义刑法理论的视域中也很难证立青少年犯罪的处罚问题，只有通过主观主义刑法中的人身危险性概念和预防刑理念才能予以界定。因此，对青少年罪犯的责任刑和预防刑应当综合考虑，并加强成年人对未成年人的管控义务，以贯彻青少年犯罪轻刑化的刑事政策。

主观主义；客观主义；青少年犯罪；刑事责任

我国刑法对青少年的刑事责任进行了特殊规定：14周岁以下的人犯罪，不负刑事责任。14至16周岁的人，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒八类严重犯罪时才要负刑事责任。对于18周岁以下的未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。同时，刑法第17条第四款规定：因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。这一青少年刑法的框架从1979年刑法就已搭建完毕，后续刑法及修正案只是进行了小范围的修正。囿于刑法学和犯罪学的发展水平，我国早期并未对青少年的刑事责任依据进行深入研究，只是或基于刑法谦抑性的理念，认为“作为保障法的刑法，一般情况下，不到万不得已最好不要动用。刑罚给予社会、国家和个人的代价都是高昂的，未成年人犯罪在各国的共性之一就是尽量采用非刑罚的处理方法”[1]；或者从青少年的生理、心理基本特征考虑，认为“7岁以下的孩子‘不可能有犯罪意图’，7岁以上14岁以下的儿童被推定为‘不能有罪’，即使犯罪也不承担责任”[2]。但无论如何，我国早期的青少年刑法都缺少系统化、体系化的研究，对青少年刑事责任的减轻依据也缺乏教义学的反思。

但是近些年来我国青少年犯罪的发展出现了新趋势，对于我国青少年犯罪最典型的特征描述与趋势分析的观点主要有低龄化、女青少年犯罪日益突出、暴力化、成人化、智能化、团伙化、财产犯罪、暴力犯罪、性犯罪为主体新型犯罪显现等。[3]特别是随着青少年犯罪的低龄化和暴力性的趋势日益明显*譬如四川13岁少年为抢劫手机向素不相识的女教师泼汽油致对方重度烧伤，广西13岁少年杀害3名儿童，17岁少年为偷钱上网砍死奶奶并将爷爷砍成重伤等。，青少年罪犯无论从客观方面还是主观方面都表现出相当严重的社会危害性，甚至已经超越成年人。考虑到这一点，理论界开始重新对我国当前青少年刑法的年龄规定和责任依据等问题进行检视。法律面前人人平等，对于青少年犯罪为何就可以轻刑化对待呢？追源溯流，我们有必要对青少年犯罪进行一个学术史的考察。

一、溯源穷流：刑事古典学派与刑事实证学派的博弈

1.刑事古典学派的兴起

刑事古典学派又称旧派，是伴随着资本主义的萌芽而产生的，代表人物有贝卡利亚、康德、边沁、黑格尔、费尔巴哈等。古典学派最大的成就便是确立了理性原则，理性原则认为人类有自由意志，并可以根据自由意志选择自己的行为。无论是边沁的功利主义理论，还是康德、黑格尔的报应刑论，都以意志自由为前提，它强调任何人都有同样的意志自由，都能根据自己的意愿做出选择，由于个人意愿和外部条件的不同，人们极有可能选择犯罪行为，也有可能选择守法行为。[4]国家如果想对国民进行惩罚，就必须承认意志自由，否则任何人的刑事责任都可以转嫁给国家、社会或者他人。意志自由的主观性决定了任何犯罪人都可以将其作为出罪事由，因此，纯客观的刑事古典学派为了实现对犯罪人的全面打击，否定了“特殊意志”人的存在。

刑事古典学派确立了罪刑均衡原则，也就是罪刑相适应原则。当出现了犯罪行为之后，国家为了避免危害行为继续扩大，有必要进行一定限度内的“防卫”，这种防卫是一种“以恶制恶”的报复方式，因而应当将刑罚降到最低，但要稍稍超过犯罪人所犯下的罪行，只有这样的刑罚才能起到阻止人们犯罪的作用，才是公平和合理的。同时，刑事古典学派的罪刑均衡，是以刑罚一般化为前提的。[5]刑罚的一般化又是以意志自由为前提的，只有承认所有人都可以基于自己的自由意志做出决定，才能严格按照犯罪人所造成的危害结果而合比例地对他们施加刑罚。因此，罪刑均衡原则和意志自由是紧密相关的。

费尔巴哈提出了心理强制说，认为一个人之所以选择犯罪，是经过深思熟虑的，是将犯罪所带来的利益和犯罪所可能遭受的刑罚进行对比，如果前者大于后者，就会选择进行犯罪。由此，心理强制说对犯罪人提出了很高的要求，认为所有人都可以基于自己的理性选择实施有利于自己的行为。从这一角度上来说，心理强制说也是以意志自由论为基础的。

尽管20世纪初期的古典学派提出了一些新的学说，但是两个时期的古典学派在以抽象的理性人为出发点，把犯罪理解为人的自由意志的产物，舍弃行为人，而侧重于外在行为，从客观行为中寻求犯罪的本质等方面则具有共同点[6]。当然，古典学派的利弊也十分明显。

第一，意志自由论存在争议。人的意志是否是自由的？在缺乏科学、客观的证明标准的情形下，是难以得出明确结论的。即使我们承认具有刑事责任能力的行为人具有自由意志，但未成年人基于生理、心理上发展的不均衡，其选择能力是存在差别的。我们也很难想象一个7岁的儿童能够按照心理强制说的观点对犯罪行为所带来的收益和处罚进行比较，从而对自己的行为得出一个收益值。心神丧失者以及精神障碍者，他们和自然现象以及动物一样，没有选择其他行为的可能性，反之，与他们不同的正常人就有选择其他行为的可能性，因此，可以避开违法行为而采取合法行为。[7]因此，对于青少年犯罪的轻刑化依据来说，古典学派的核心观点——意志自由论难以为其提供依据。

第二，根据贝卡利亚的观点，衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。[8]已如前述，古典学派对于犯罪人的考察是通过客观行为来进行的，只要两个犯罪人实施了同样的行为，就应当对他们进行相同的刑罚。如果将这种理念一以贯之，就不应当考虑犯罪人的年龄、犯罪经历、精神状况等因素，而是将造成损害的大小作为决定刑罚轻重的唯一标尺。[9]因此，古典学派最大的弊端就是倡导人的绝对平等，并以人的行为为基础建立了一系列客观评价标准，对行为人的评价完全是基于其自身的行为。为了将这种绝对平等贯彻到底，古典学派完全忽略了青少年和精神病人两类特殊群体，从而造成了形式平等下的“实质差异”。

第三，刑罚一般化与青少年犯罪的特殊预防理念不符。旧派倡导刑罚一般化，对所有犯罪人进行报应，以期通过施加痛苦打消犯罪人的再犯念头。但是如前所述，青少年的生理、心理发育并不完全，对于自己危害社会的行为可能缺乏明确的认识，由此带来的社会危害性和人身危险性与正常的成年人不能同等对待。对于青少年罪犯来说，促使他们尽快回归社会的刑罚方式就应以教育为主、惩罚为辅，重预防、轻惩罚。因此，对青少年的特殊预防理念很难通过旧派的刑罚一般化来贯彻。

2.刑事实证学派的改革

刑事古典学派的固有弊端，伴随着资本主义的阶级斗争一并爆发。实证学派基于自然科学的发展开始试图以科学的研究方法解决犯罪和刑罚的问题。于是，学者们对犯罪和刑罚的研究也采取了更为科学的态度，研究重点从旧派报应刑论专注的犯罪行为转变到犯罪者的生理心理素质及其人格形成和犯罪的社会环境因素等方面，着重从社会实际状况、现实效果等方面考虑犯罪的原因、预防和刑法目的。[10]代表人物有龙布罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等。

无论是龙布罗梭的“天生犯罪人论”还是菲利的“社会责任论”，他们对意志自由论的颠覆是完全而彻底的。实证学派认为旧派理论难以承担起防卫社会的责任，并由此发展出社会防卫论。在实证学派看来，人之所以会犯罪，或者是由于遗传了犯罪基因，或者是由自然条件和社会环境所决定。也就是说，犯罪人基于自身的先天和后天的有悖于常人的特殊情形，在面对特定情景下，就一定会实施犯罪行为，这一切都是他自身难以控制的。由此发展而来的就是“个别预防论”，既然每个犯罪人的先天条件和后天成长环境都是千差万别的，刑法就有必要对那些先天具有犯罪倾向和后天成长环境较差的人进行特殊预防，以实现对社会利益的保护。

与菲利同样，李斯特将犯罪原因分为个人的原因与社会的原因，同时提出了“法益论”，为刑罚的正当性提出了一条可行的解决路径。李斯特认为，“侵害法所保护的利益即法益的行为就是犯罪，保护这种法益不受犯罪侵害、维持和促进的对象都是法益。……刑罚的目的是保护法益不受犯罪侵害。”[11]

实证学派对青少年犯罪轻刑化的依据就是由“刑罚的个别化”得来的，对不同的犯罪人应当根据其人身危险性来施以不同的刑罚。青少年作为社会的一类群体，其犯罪行为有一定的共通性，因而可以通过实证学派对青少年犯罪的轻刑化根据提供方案，具有一定的合理性。但深入考究，也会发现其中存在问题：

第一，人身危险性的考察标准不确定。人身危险性除了包括再犯可能性之外，还应当包括初犯可能性，初犯可能性是指犯罪人以外的其他人，主要是指潜在的犯罪人的犯罪可能性。人身危险性是再犯可能性和初犯可能性的统一。[12]如果说再犯可能性还能通过对犯罪人的罪行分析得出可靠结论的话，那么对初犯可能性的考量就显得完全缺乏合理依据：“这一社会危害性的程度，还得从已然的犯罪手段、后果等犯罪情节方面去分析，不能凭主观臆想加以推测。”[13]尤其是在科技发达程度远逊于今天的19世纪，通常对自然科学所采用的实证分析手段运用到社会科学上来，其准确性和合理性本身就是值得怀疑的。

第二，个别预防论为保护社会不择手段，忽视了青少年犯罪的社会预防效果。对青少年犯罪的预防理念虽然滥觞于个别预防论，但由于个别预防论重责任刑轻预防刑的固有缺陷，基于实证学派的青少年刑法已经背离了其应有之意。基于责任刑的考量，青少年犯罪人的行为危害程度并不比成年人要低，因此根据个别预防论的观点，对行为性质特别恶劣的青少年应当加重其刑罚，以实现对社会法益的保护，这种完全不顾刑事责任年龄的处罚方式显然与各国刑法的基本理念背道而驰。例如，加罗法洛反对刑事责任年龄过低，“对犯有滔天罪行的抵御14岁或16岁的少年犯，法典只处以几年的监禁或监视，而且减轻与他们的有限责任相应的惩罚。在这一点上，刑法和科学研究所造成的惨痛是多么明显！”[14]

总而言之，古典学派与实证学派都难以独立为我国青少年刑法的轻刑化提供充分的依据，只能从一定程度上提供借鉴性思路。

二、立足当下：行为人刑法与青少年刑法的契合

刑法客观主义与主观主义之争是古典学派和实证学派的当代体现，但客观主义立足于“行为刑法”，以犯罪人的外在行为表现作为考察的基础，以存在论的现实情形对行为人的主观方面进行评价；而主观主义侧重于“行为人刑法”，它在否定“意志自由论”的基础上，主张对行为人的“人身危险性”进行处罚，而犯罪行为只是主观恶性的外在体现，不是刑法直接规制的对象。毫无疑问，现代刑事法治国的罪刑法定原则、罪刑相适应原则和平等适用原则都是基于客观主义刑法的理念建立起来的，因而客观主义刑法已经逐渐成为我国刑法的通说。无论是行为无价值和结果无价值的争论，还是实质解释论和形式解释论的对垒，学者们都争相表明自己的客观主义立场，唯恐学界将自己与主观主义联系在一起。因此，就像有些学者所说的那样，“客观主义与主观主义之间的战斗还没有真正打响就已经结束了，‘德日派’阵营的主导性立场显然是义无反顾地走向刑法客观主义”[15]。

1.行为刑法对青少年犯罪轻刑化的认定依据

基于刑法客观主义的立场，在责任论方面必然选择道义责任论、行为责任论；在刑罚方面，则倾向于报应刑主义和一般预防论。[16]因此，对青少年犯罪刑事责任的分析宜从责任论和刑罚论两方面展开。

道义责任论是由古典学派的意志自由论发展而来的，并继承了古典学派侧重客观行为考察的刑事理念。根据道义，国家可以对实施了犯罪行为的人予以制裁，制裁的轻重须与犯罪行为应受道义谴责的程度相适应，刑事责任不能超出道义要求的范围。这种人为处罚犯罪人是因为他实施了违反道义的行为，处罚的轻重又必须与违反道义的程度相适应的观点，就是道义责任论。[17]应当说，道义责任论对刑法基本原则的贯彻起到了重要作用，但它忽视了社会期许，对解决青少年刑事责任依据的问题没有太大裨益。对于青少年来讲，个体从出生到成人，要完成一个社会化的过程，在这个社会化的过程中必然会对自身行为的性质产生新的理解和认识。从这一意义上来讲，20岁的行为人与10岁的行为人同样实施了杀人行为，但主观方面肯定存在差异，二者对故意杀人的行为也有不同程度的理解。但道义责任论以两者的行为样态为基础，认为同样的行为自然要以同等的刑罚对待，因而难以为现行法所接受。

从刑罚的角度来说，客观主义主张报应刑，也就是所谓的责任刑。责任刑是道义责任论的必然产物，“道义报应论者并不认为报应的对象是主观恶性或者社会危险性，相反认为，刑法不能以行为人的社会危险行为为标准，而是必须以非难可能性即责任为标准”[18]。根据报应刑的理论，刑罚应当与罪行的轻重成比例，而罪行是根据行为人的不法和有责来确定的，因此，纯粹的报应刑论者为青少年犯罪的轻刑化描绘了这样一条认定路径：对于不负刑事责任的未成年人，刑法之所以选择不对其发动刑罚，是因为他们的行为虽然具备了构成要件该当和不法性，但因为缺乏责任要件而不负刑事责任。而之所以缺乏责任要件，在于刑法关于刑事责任年龄的明文规定。但对于刑法为何如此规定？报应刑理论难以给出有力的解释。因为报应论特别是绝对的报应刑论者往往不会考虑行为人之间的犯罪动机、心理方面的差异，也自然不会对不同年龄的犯罪人进行区别对待。报应论只重视在客观层面上实现罪刑相当, 同罪同罚, 却无视行为人的特殊性，得之于平均的正义，而失之于分配的、真正的正义，因而未能将公平、正义原则贯彻于罪刑关系的始终。[19]

2.行为人刑法的认定进路

或许是意识到道义责任论和绝对责任刑的弊端，客观主义论者开始将目光着眼于未来，逐步将行为人刑法渗透到客观主义刑法体系中。

从责任的角度来说，主观主义刑法认为刑事责任的基础在于反社会人格，这一点与青少年刑法不谋而合。根据“发展理论”，青少年之所以犯罪，是因为他们还没有发展到正常人的生理和心理的一般水平。诸如青春期的生理躁动和好奇，青少年个性发展中的缺陷和不成熟，通常所说的“年幼无知”和“道德意识薄弱”以及反社会的叛逆意识等，均可能于特定情境下构成犯罪的推导因素。[20]但如何应对这种“反社会人格”，将人身危险性概念正确适用到青少年犯罪中，刑事实证学派的尝试已经被证明是有缺陷的。但是，无论是理论界还是司法实践，都在试图为人身危险性赋予更加明确的定义，前者包括对于人格刑法学的研究*以张文教授为代表，参见张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，北京：法律出版社，2005年版，第202页。，后者包括未成年人刑事案件社会调查报告制度的确立*2012年《刑事诉讼法》首次提及未成年人刑事案件社会调查报告，其中第268条规定：“社会调查报告内容包括未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况。”社会调查报告的内容与青少年人格密切相关，可以从一定程度上为人身危险性的判断提供客观依据。。应当说，科技水平的发展和信息传播的迅捷都为人身危险性的客观化认定提供了现实依据，也为主观主义对青少年犯罪的轻刑化引入了一条可行的认定路径。

从刑罚的角度来说，主观主义刑法更加侧重预防刑。预防刑主张，刑罚本身并没有什么意义，它并不是对既成之罪的消极报应而是对将来犯罪的预防。[21]罪刑法定原则要求刑法对于既成行为的严重程度进行考察，从而得出责任刑的大小。但对于不负刑事责任年龄的犯罪人来说，则可以不考察其行为，直接判定无罪，这就是基于预防刑的考虑。与责任刑相比，预防刑遵从“向后看”的刑罚理念，量刑与否、严重与否都取决于行为人的再犯罪可能性或者人身危险性。从这一意义上来说，犯罪人的个性是量刑的基础和标准，因为通过特殊预防，犯罪人的个性首先能够成为刑法措施的目的：以特殊预防为目的的刑法，必须以改变犯罪人的个性，使之在将来的生活中尊重刑法规范作为自己的首要任务[22]。

基于特殊预防的目的，立法者认为对14周岁以下的行为人来说，处罚与否并不影响他们的再犯可能性，因为在他们对自身行为缺乏违法性认识的情形下，对自己所遭受的刑罚之痛是完全没有意识的，他们只记得自己痛过但不知为何而痛。从刑罚必要性的角度上来说，这样的“痛”就是徒劳的，因而无须执行。同样，对于14-16周岁的未成年罪犯来说，他们对自己的大部分行为所带来的价值和意义都是不明确的，但是对于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒八类严重的犯罪行为，虽然可能没有完全明确的认识，但至少对自己行为有一个负价值的评价。如果对此毫无了解的话，这样的未成年人就是具有一定人身危险性的，因而应当基于报应刑的考虑对其适当处罚。

应当明确的是，立法者在对14-16周岁未成年人进行相对负刑事责任的法律拟制时，同样没有考虑责任刑。因为相比于正常成年人犯下此八类犯罪相比，相对负刑事责任能力人的刑罚应当从轻或者减轻，在两者行为的严重程度完全一样的情形下，立法者给予未成年人的优惠就在于他们自身的“可改造性”，国家只需要“少量”的刑罚就可以达到与成年人较重的刑罚大致相当的社会效果。正如有些学者所言，“由于认为以特别预防为中心、改善犯人是刑罚最重要的使命, 如何执行刑罚的问题就成为值得关心的重大事情。”[23]

三、展望未来：青少年犯罪刑事责任的未来考究

其实，主观主义刑法早已渗透在我国刑法的各个角落，除了青少年刑法以外，累犯、立功、惯犯、扒窃条款、恐怖主义图书资料犯罪等罪名或刑罚方式中都有所体现。例如，《刑法修正案(八)》将扒窃规定为盗窃的一种方式，且不同于其他类型的盗窃，扒窃的成立没有数额要求。由此引发了司法实践中的争议，但是在笔者看来，类似的争议多是源于对主观主义刑法的忽视。扒窃行为与其他的盗窃行为在社会危害性上几乎不存在差异，但之所以法律对扒窃行为入刑采取低门槛的方式，就在于扒窃行为所折射出的行为人的人身危险性，就像某些学者所说的那样，“从立法原意来看，在扒窃问题上关于行为人刑法的最主要的考虑，是要通过扒窃入刑来打击那些作为‘扒手’的惯犯，因此有必要考虑对扒窃的初犯、偶犯从宽处理”。[24]从这一意义上来说，不管那些持客观主义刑法立场的学者是否承认，我国当前的刑法理念正在逐步受到主观主义的陶染。

因此，在认识到自身的种种弊端后，客观主义论者开始部分吸收主观主义刑法的理念，提出了报应刑和预防刑的结合，并重新定义了罪刑均衡原则。此外，在特殊预防和一般预防之间，也更加侧重特殊预防。

1.青少年罪犯的量刑体系之构建

刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。……本书主张以责任刑(报应刑)为基准，亦即，只有在坚持责任主义的前提下追求预防犯罪的目的，才能解决二律背反问题。[25]对于负刑事责任的青少年来说，这样的量刑依据是完全适用的。虽然未成年人应当从轻或者减轻处罚，而且从轻或者减轻的依据是基于责任刑的考量，但这一理论的适用前提便是未成年人与成年人在同一维度下进行比较。而未成年人之间刑事责任的高低比较，还需要在预防刑的基础上对责任刑进行铢量寸度，以得出公平、正义的刑罚。因此，应当在行为人责任的范围内，对行为人的人身危险性和再犯可能性进行综合考察，方能体现出行为人的罪责刑相统一。

对于不负刑事责任的青少年来说，刑法的考察范围应当仅限于其人身危险性，而行为的严重程度和所带来的社会危害性不予考虑。有学者对此提出质疑：当刑罚不是对过去的实在的行为及其实害的报应，而被定位于对将来罪行的防止之时，这样的刑罚目标必定给人以难以把握之感，这样的“刑罚进化论”是令人恐惧的。[26]但这样的质疑明显是针对成年人刑法的，青少年刑法的特殊性已为这种纯粹的行为人刑法提供了立论之基。例如，刑法第17条第四款规定：因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。从这一条文的规定来看，是否决定收容教养并不完全依据少年所犯的罪行；而很大程度上是与少年的家长或监护人是否有管教能力以及少年本人的表现情况密切相关。[27]毫无疑问，收容教养具有一定的惩罚性质，而惩罚的依据在于少年本人能否得到良好的改造，不在于其行为的社会危害性。由此折射出立法者的态度：对不负刑事责任的青少年犯罪采取的是以预防为目的的刑事政策，而对其客观行为样态不作考虑。

2.加强对青少年犯罪的外围规制

近年来，青少年犯罪总数已经达到了全国刑事犯罪数的70%以上，其中十五六岁少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件总数的70%以上[28]，青少年犯罪已经呈现出大幅扩张的趋势，因此，学界不断对我国有关青少年犯罪的刑事政策进行抨击，有关刑事责任年龄降低的讨论也不绝于耳：关于刑事责任年龄的现行制度的设定是否合理？刑事责任年龄该不该有上限？[29]对此，我国刑事立法做出了有力回应，立法者在对青少年犯罪行为进行减轻和免除处罚的同时，对与未成年有关的教唆类、*譬如《刑法》第29条第一款“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，第347条第六款“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚”。引诱类、*譬如《刑法》第301条第二款“引诱未成年人聚众淫乱罪”，第353条第三款“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品罪”。组织类、*譬如《刑法》第358条第二款“组织、强迫未成年人卖淫的，从重处罚”。对向类*譬如《刑法》第347条第六款“向未成年人出售毒品的，从重处罚”，第364条第四款“向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”。等犯罪进行严厉打击，以实现刑事责任的平衡。这样一来，一方面通过加重对未成年人背后的成年人的处罚，缓解社会压力；另一方面贯彻未成年人犯从轻从宽处罚的政策，捍卫责任主义。[30]

在上述与未成年人相关的犯罪中，未成年人既是加害人，又是被害人，起到控制作用的成年人应当对最终的危害结果承担责任。但我们同时也发现，刑法仅仅对故意利用未成年人实施犯罪的行为入罪化处理，而忽略了大量的过失行为；刑法仅仅对作为的行为入罪化处理，而忽略了大量的不作为行为；刑法仅仅对教唆未成年人犯罪的行为入罪化处理，而忽略了大量的帮助行为。因此，既然加强外围规制是基于保护未成年人的刑事政策，我们就应当将这一政策继续贯彻下去。监护人是否能够履行监护义务，可以直接决定未成年人适用收容教养与否。因此，当监护人的行为能够对未成年人的刑事责任产生直接影响的情形下，我们也有必要对监护人的监护职责进行刑事规制，从刑法上对监护人的义务进行明文规定。对于监护人不履行监护义务，任由未成年人实施犯罪行为或任由他人利用实施犯罪行为的应当进行入罪。同样，监护人没有恰当履行自己的监护义务，从而过失导致未成年人实施犯罪行为或任由他人利用实施犯罪行为的也应当进行入罪化处理。例如，由于父母监督不够，幼儿实施盗窃行为的，如果父母目击幼儿行窃放任不管，就构成间接正犯形态的不真正不作为犯的盗窃罪[31]。此外，对于帮助未成年人犯罪的行为，刑法也不能再坐视不理。

四、结语

前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非处分范围越窄，就越增加国民的利益，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行处罚必要性的实质的判断。”[32]立法者将刑事责任年龄规定为14、16、18周岁三个档次，是经过惩罚犯罪和保障人权的权衡而得出的结论，且刑法屡经修改但刑事责任年龄不变，足以见得降低刑事责任年龄的讨论只是徒陈空文。以此为基础，客观主义论者试图独自完成对青少年归责的历史使命，但结果往往事与愿违。行为刑法的出现使得青少年刑法摆脱了客观主义的藩篱：行为刑法以抽象的“理性人”为基础，将罪犯看作无个性的“符号”，并不利于矫正罪犯复归社会。行为人刑法强调罪犯是有血有肉的具体人，纠正了抽象“理性人”的偏颇之处，具有重要启发意义。[33]但笔者需要强调的是，我国客观主义的刑法立场不应发生动摇，用主观主义刑法解决某一刑法问题也不代表着主观主义的复辟，任何形式的主观归罪都是现代刑事法治国所不能容忍的。但对于青少年刑法的轻刑化依据问题，似乎只有主观主义能够抽丝剥茧，直达青少年刑法的根本性问题。因此，我们不能漠视主观主义与中国刑法的联系, 尤其是与中国传统法律文化的紧密关系，以理性的姿态去面对主观主义，唯此才能接受主观主义的合乎理性与科学的那些思想，并给予它们公正的评价与判断。[34]

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The Ground of Lighter Punishment of Juvenile Delinquency: The Consideration Based on the Criminal Law of the Actors

JI Kang1, CHEN Wen-hao2

(1.Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200063； 2.Law School, Tsinghua University, Beijing 100871, China)

In China’s criminal law, juvenile offenders are sentenced to lighter punishment, behind which there is a profound theoretical basis. Either criminal positivism or criminal classical can hardly provide sufficient gist for it. It is also difficult to prove the punishment of juvenile delinquency in the view of the existing objective theory of criminal law in our country, which can only be defined by the concept of personal danger in the subjective criminal law and the concept of prevention. Therefore, the responsibility penalty and the prevention punishment for juvenile offenders should be taken into account and to strengthen the adult’s obligation to control minors in order to carry out the criminal policy of juvenile delinquency.

subjectivism; objectivism; juvenile delinquency; criminal liability

2017-06-19

纪康(1994-)，男，山东德州人，华东政法大学法律学院刑法学专业硕士研究生，主要从事刑法学研究。

D917

A

1008-469X(2017)04-0054-07