论海上强行法之历史变迁及对我国海事立法的思考

徐 峰

(上海海事大学 法学院，上海 201306)

论海上强行法之历史变迁及对我国海事立法的思考

徐 峰

(上海海事大学 法学院，上海 201306)

通过回顾《海牙规则》《汉堡规则》及《鹿特丹规则》等立法以及航运实践可知，海上强行法中意思自治原则的出现，一方面是海上运输法吸收了民法理念的结果，另一方面也印证了国际货运公约的制定已放弃了全面统一的旗帜，将一些任意性的规定交由双方自行决定，从而实现了有限度的统一。基于此，在“21世纪海上丝绸之路”战略的号召下，我国的海事立法需立足于“求同存异”的战略考量,遵循意思自治之原则,从而为“区域性海上货物运输法”立法作好准备。

海上强行法；强制性体系；反垄断豁免；意思自治

一、“海上丝绸之路”战略背景下“海上强行法”之界定

2013 年9月，习近平主席在出访哈萨克斯坦时倡议提出共同建设“丝绸之路经济带”的合作蓝图，具体到海运领域，则是“21 世纪海上丝绸之路”的规划与建设。三年过去了，当年的建设纲领落实到了一个个具体的项目之中，但大都局限于国际贸易领域所取得的进展与突破，相比之下与此配套的法律制度依然滞后。“海上丝绸之路”的建设关乎国家战略，法律无疑承担着为国际贸易与国家政治利益“保驾护航”的使命，因此，在区域范围内构建一部统一而又明确的海上运输法在所难免。中国作为一个负责任的大国，理应建立一套由中国主导的、符合中国国家利益的法律体系。而在法律统一过程中所遇到的最大障碍是丝绸之路各沿岸国法律协调与统一的问题。因为沿岸各国国家的海上运输法律制度自成体系，各不相同，如菲律宾、叙利亚、新加坡等国是《1978年汉堡规则》的缔约国，而中国、日本、韩国均未加入任何国际海上货运公约，而是采取了吸收相关国际公约转化为国内法的立法模式。

笔者认为，“求同存异”不失为我国解决此类问题的一道良策，即首先将一些公认的、彼此之间都能接受的强行法保留下来，如适航、管货义务等；对于其它规定，可以交由各自国内法规定或尊重承托双方的意思自治，由船货双方约定彼此的权利与义务。首先需要明确的一点是，所谓的“强行法”(jus cogens)其实是国际法上的概念，其最早来源于民法，与任意法相对应，有时也被成为“强行性规范”，“谓当事人不论意思如何，必须适用此规定。”[1]即绝对执行或服从的法律规范的总和，并且承担着构建社会道德、保障社会秩序的使命，这些都具有不可违反的性质。[2]从中可以得出，强行法具有排除意思自治以及保障公共秩序双重特性，这种属性也反映到国际法之中。《1969年维也纳条约法公约》赋予这一概念以国际法意义上的内涵，明确其包含了“禁止非法适用武力和武力相威胁”、“种族灭绝”等法律原则，而且不同于听凭各国良知考虑的国际道德和礼让规则，应于必要时由外力来强制执行。[3]有鉴于此，笔者认为，海商法中也存在这样一个类似于民法与国际法中的强行法，即“海上强行法”，主要包括“强制性体系”以及“反垄断豁免制度”，两者又各自具有或被赋予不同的内涵与意义。

通常在航运实践中，随着要约与承诺的达成与一致，船货双方的法律关系也即尘埃落定，私法意义上的“海商法强制性体系”与公法意义上的“反垄断豁免制度”就好像两座无形的大山压在承托双方的头上，双方只能在既定的范围内讨价还价。从法理上分析，海商法作为民法的特别法，自然继受了其特性，存在着任意法与强行法的界分，但不可否认的是，海商法中强行法的比例远高于一般意义下民法中强制性规范的比例，这种立法模式展现了海商法的独特性与自体性。因此，笔者期望通过对强行法的历史变迁与发展脉络的梳理，为我国的海事立法的修改提供有意义的借鉴。

二、海上强行法的历史变迁与发展脉络

(一)海上私法中强行法之突破——强制性体系的松动

所谓的“海上强制性体系”其实就是一个平衡船货双方权利与义务的海上强行性法规的总和，包括了承运人的适航、管货、不得绕航等义务，以及相应的援引责任限制、免责以及收取运费等权利，还有关于托运人权利与义务的强制性规定。其中最核心的一点就是，承托双方不得任意减损对方的权利与义务。这些规定最早体现在一系列的判例之中。在经历了19世纪“契约自由”浪潮的冲击之后，承托双方达成有限度的妥协，该项制度也落实在了成文法之中，《1893年哈特法》的诞生就标志着“强制性体系”的建立，并在《1924年海牙规则》与英国《1924年海上货物运输法》中得以延续。

海上“强制性体系”是围绕与提单相关的法律制度而设计的，因而《1924年海牙规则》除了平衡船货双方的权利义务之外，还增设了一项前提条件，即只有在签发提单的情形下才适用该公约，根据公约第1条b项的规定，仅适用于“以提单或任何类似的物权证件”进行运输的合同，因而《1924年海牙规则》其实是以“提单标准”的方式来调整运输关系。当然该公约也不尽完全是强行法的规定，第7条“装前卸后条款”明确了货物装运之前与卸载之后承托双方的意思自治。在航次租船合同中，这一点体现的更为明显。在航次租船实践中，传统上由承运人承担装卸、积载与平舱的作业，直到F.I.O.S.T(船方不负担装卸、积载和平舱)协议的出现，才改变了这种格局。通过F.I.O.S.T协议的签订，承运人能够有效转移部分管货费用与风险，类似的协议还有F.I(船方不负责装货费)、F.O(船方不负责卸货费)、F.I.O.S(船方不负责装货、卸货与积载)。尽管《1924年海牙规则》第3条第8款规定，承托双方之间凡是减轻或解除承运人责任的约定一律无效，但判例法的实践告诉我们，这种协议并不属于解除承运人“管货义务”的情形。也就是说，承运人管理货物中的7个运输环节，双方可以约定自行减损其中任意一个或多个。

早在1954年的Pyrene Company, Ltd. v. Scindia Navigation Company, Ltd.①一案中，法官认为，海牙规则中对于“管货义务”的定义并非针对其运输作业的范围，而是针对运输作业的履行方式。言下之意，该定义的重点并非在7个操作环节之中，而是在“妥善”一词的界定上。这一判决也动摇了英国法院持续了50年的做法。在2005年的Jindal Iron & Steel Co v. Islamic Solidarity Shipping Co②一案中，航次租船合同并入提单的规定，因而，承运人管货义务受海牙规则的约束，法官认为，管货义务并非要求承运人履行全部的义务，而是规定了如果他承诺这么做，必须妥善而谨慎地履行。

如果说《1924年海牙规则》的这些判例仅仅是对“提单标准”理念的“局部”突破，那么该理念在《1978年汉堡规则》中被彻底颠覆了。根据第2条第1款规定，公约适用于两个不同国家间的所有“海上运输合同”，删除了之前“以提单运输”的定语。这表明《1978年汉堡规则》调整运输关键的方式从“提单标准”转变为“合同标准”，即无论是否签发相关的运输单证，承托双方的法律关系都受公约的调整。它带来的最直接影响就是“适航”、“管货”等相关海商法专业术语的消亡，取而代之的是民法中的“过错推定”原则。总之，《1924年海牙规则》以及《1978年汉堡规则》的上述规定证明了海上强制性体系正面临松动。

(二)海上公法中强行法之突破——反垄断豁免的取消

海上公法中强行法的突破主要体现在“批量合同”的创立上。航运法中的“强行法”主要指的是“反垄断豁免”制度，即某一行业内的垄断行为与状态可以得到豁免，不受反垄断法的追究。该制度起源于美国航运法，偏重于保护公共承运人即班轮公会的利益，为其垄断航运市场、操纵运费提供了合理性与合法性，该制度长期以来作为美国航运法的核心制度得以延续。班轮公会是处于绝对支配地位的，相当于垄断组织“卡特尔”，他们利用运费表来规范航运市场，这集中体现在当时的运价管理制度，在美国，对于“处于类似状况”的托运人而言，差别对待是不被允许的，航运服务是建立在公开的价目表与运输服务条款上的，对所有托运人一视同仁，秉承着公平航运市场的信条。[4]

但随着《1984年航运法》的制定，这种现象发生了改变。美国海运货物运输机制开始放宽，一些航运公司开始降价竞争，这一切要归功于《1984年航运法》允许双方签订“服务合同”。当然该法本身也存在着局限性，如改革得不够彻底，具体表现在：尽管允许服务合同的签订，但这种许可的功效非常有限，因为根据法律规定，合同的条款必须公开，并向联邦海事委员会报备，这样，承运人之间的运价完全透明，从实质上消除了价格竞争。[5]这条规定也被称为“跟进”条款，由于承托双方之间的合同已被公开，其他任何托运人都可以在与承运人签订合同时要求类似的权利，实质上，航运法服务合同条款试图用右手给予了反运费歧视政策之后，利用左手的“跟进”条款又重建了一回。[6]

《1998年航运改革法》的出台是内在动力与外部力量共同驱使的结果。一方面，独立承运人的力量变强。在过去的20年里，随着全球一体化、贸易自由化进程的加快，集装箱的日渐普及，航海技术的专业化使跨国公司不再一味依赖传统的班轮公会，转而青睐新兴的物流企业，承托双方的关系日益平衡，加上欧盟和美国的航运政策转向自由化，班轮公会的垄断空间被越来越严格地加以限制，从而使其会员的海运市场份额被逐渐蚕食，班轮公会一家独大的历史已成往事，独立承运人包括中小承运人的势力日趋庞大，此消彼长，从而催生了《1998年航运改革法》。另一方面，美国作为传统的货主国，其国内的托运人对反垄断豁免一直持反对立场，美国国会中代表托运人利益的集团借航运法修改之际发出声音也是顺其自然的。具体而言，《1998 年航运改革法》的制定是承托双方妥协的产物，该法案通过秘密服务合同的签订、运价本的电子化，充分调动航运市场的竞争机制。但这仅仅是针对服务合同和运价管理制度而言，即仅仅是局部的改革，从整体上看，“反垄断豁免”依然得以保留。

因而，在该法案生效几个月之后，众议院司法委员会主席亨利·海德递交了《自由市场反垄断豁免改革法案》(也称之为《海德法案》)。《海德法案》认为，《1998年航运改革法》向更有竞争性的国际班轮运输体制走出了有限的却是坚实的一步，班轮运输垄断的壁垒应被打破，让竞争成为班轮运输业主旋律，并适用美国反托拉斯法，而不是针对目前体制的缝缝补补。新的体制将有利于承托双方、贸易商，甚至终端的消费者，最终受益的还是整个航运市场。对此，美国反托拉斯现代委员会也持相同观点，认为应当在《1998年航运改革法》所取得成果的基础上更进一步，取消反垄断豁免，除非该反垄断豁免能够给美国带来利益。根据反托拉斯现代化委员会向美国国会递交的报告，在上世纪初，当时的观点认为在特殊行业(如电力行业、天然气行业)应当实行垄断来建立有效的市场结构，过度竞争反而存在风险。结果就是，政府加强了运费以及市场准入的管制。但60年过去了，人们需要重新审视该观点。第一，在电力领域，科技进步反而加强了竞争；第二，过度的管制造成了市场的扭曲，人们纷纷质疑反垄断豁免的必要性。以上两点促使政府放开了除航运市场以外的管制，并随之带来了巨大的经济效应。1990年，美国在铁路和航空这两大非海运运输领域至少获得360亿至460亿美元的经济收益。很可惜，无论是《海德法案》还是反托拉斯现代委员会提出的建议均未被美国当局所采纳。但笔者认为，美国航运法中反垄断豁免的取消是不可避免的，仅仅是时间问题。

欧盟在反垄断豁免领域走在了美国的前头，直接取消了“反垄断豁免”。20世纪80年代初，由于欧盟航运市场的不景气、各大航运企业恶意竞争，欧共体理事会曾于1986年通过一揽子方案。其中《欧共体条约第85、86条适用于海上运输的实施细则的4056号理事会条例》(以下简称《第4056/86号条例》)给予了班轮公司反垄断豁免。该条例填补了当时欧共体海运领域缺乏竞争法规则的空白，建构了欧盟反垄断豁免制度。随着世界航运市场的不断发展变化，班轮公会享有反垄断豁免权也不断受到挑战。到了2004年10月, 成员国顾问委员会认为，没有确切的经济证据表明班轮公会享受整体豁免仍具合理性，建议取消班轮公会整体豁免。2006年9月欧盟理事会正式宣布废止《第4056/86号条例》，自2008年10月18日正式取消班轮公会的反垄断豁免权，实现向自由化海运市场的过渡。

上述的立法变革貌似只是政府或港口当局调整航运市场，规范船东之间运营协议、运价协议的举措，但在实质上却涉及了船货双方的“意思自治”，尤其是1984年与1988年航运法改革中允许船货双方签订服务合同的规定。这种在公法中设定私权利的立法模式在其他国家的法律体制下恐怕不太多见。

(三)海上公私法中意思自治之融合——《鹿特丹规则》

2008年出台的《鹿特丹规则》巧妙地将公法上的权利与私法上的权利融为一炉，自成体系。

首先，《鹿特丹规则》充分尊重当事人的意思自治，继续延续并完善了汉堡规则下的“合同标准”，在公约制定过程中，各国代表列举了各种调整方式的优缺点，例如，坚持传统的“提单标准”，这种单证标准只有在签发提单或类似的单证时才能适用该公约，但这无疑回到了《1924年海牙规则》的旧路上，尽管该标准适用起来简单明了，但随着航运贸易的升级与发展，出现的新单证很可能不为“提单或类似单证”定义所涵盖。有鉴于此，有代表团建议，可以列出各种现有的海上运输单证(如提单、海运单)，最后设计一个“兜底条款”加以概括。但也有与会人员指出，这种概括性表述不一定能解决问题，反而会产生更大的不确定性，并且与目前公约的整个设计不协调。最终，公约原则上采用了“合同标准”，同时考虑“运输业标准”+“单证标准”，即“合同标准”+“运输业标准”+“单证标准”来界定公约的适用范围[7]，即“复合标准”，这种立法理念依然以“合同标准”作为核心，并且将运输的种类划分为公共运输与私人运输，将签发的运输单证区分为可转让的运输单证与不可转让的运输单证，分门别类加以规定，这也预示着作为传统的纸质提单很可能寿终正寝。事实上，在航运实践中，由于航运技术的进步，船舶往往先于提单抵港，而纸质提单依然在议付行与开证行之间流转，“无单放货”的情形时有发生。对此《鹿特丹规则》作出了回应，确立了“电子提单”的效力，极大缓解了承运人“无单放货”的压力。

载运单证的变化其实更多体现了一种海商法理念的转变，最终体现在其所承载的船货双方权利义务关系之中。相比《1978年汉堡规则》的实践，《鹿特丹规则》的相关规定无疑更能体现出这种历史流变。

在承运人“责任期间”这一方面，随着海上“门到门”运输的普及，承托双方之间制定一部统一运输法的需求也日渐迫切，《1978年汉堡规则》仅是一部调整海上运输法律关系的国际公约，而《鹿特丹规则》则是一部真正意义上的调整陆上与海上运输关系的多式联运公约，尤其在非海运区段，公约第26条规定，承托双方可以自行约定各自权利义务的归属，而且这种规定优先于《鹿特丹规则》适用，这是承托双方在权利与义务约定上的突破。

在“管货义务”这一点上也是如此，根据公约第13条第2款的规定，承运人与托运人可以约定由托运人、单证托运人或收货人装载、操作、积载或卸载货物，但此种约定应在合同事项中载明。也就是说，承运人的“管货义务”可以不受强行性规范的约束，而由合同双方自行约定，这在过去以提单为主导的海上运输体系中是不可想象的。类似的观点还体现在“托运人交付义务”的规定，根据公约第27条：除非运输合同另有约定，否则托运人应当交付备妥代运的货物。在“门到门”运输模式盛行的今天，该规定为承运人上门提货留下了空间。上述规范说明，提单调整方式从“提单标准”到今天的“复合标准”这一立法理念上的转变已影响到海商法中的实质内容。

《鹿特丹规则》的另一重要贡献就是推出了“批量合同”制度，根据公约第80条第1款的规定，批量合同可以自由约定增加或减少本公约中规定的权利、义务和赔偿责任。但公约依然设定了底线，承运人仍然要遵守一些基本义务，如适航等。自海牙规则以来，海上货物运输法一直对“契约自由”有着非常严格的限制，《鹿特丹规则》对批量合同的调整方法可谓“契约自由”在一定范围内又“复活”了。这也就是《鹿特丹规则》中，批量合同对于海上强制性体系即海上私法的突破。

海上公法中“强行法”的突破同样体现在联合国第三工作组采纳了美国代表团关于“批量合同”的建议。在《鹿特丹规则》制定初期，美国代表团的议案建议借鉴《1984年航运法》中创造的“服务合同”的概念，提出航运服务合同的自由要受到一定限制，即承托双方在运输协议中写明最小货运量以及对应的价格。有学者甚至认为该服务协议与批量合同可以画上等号，即都是由承运人在一定时期内经海路分批运送托运人提供的特定数量的货物，并且都同样通过班轮运输方式分批运送货物……远洋班轮服务协议与批量合同只是称谓有所不同，并无实质性差异。[8]但在公约最后的版本中，“批量合同”的界定比美国《1984年航运法》下的服务合同范围更广，因为它不需要承运运输“特定数量”或“特定比例”的货物。[9]这就证实了鹿特丹规则体系下，“批量合同”是对于航运法即海上公法的突破。

总之，《鹿特丹规则》中既包含了海上私法的内容，例如“管货义务”、“责任期间”以及“批量合同”的规定，又涉及了海上公法的规定，例如“批量合同”的规定，并且在以往的基础上，进一步融入并渗透了“意思自治”的理念与原则，真可谓是一部全面而又具有“里程碑”意义的国际公约。

三、启示与借鉴

“海上丝绸之路”的建设昭示了我国国际贸易以及海上运输话语权的增强，因而，属于制度设计中的“顶层设计”。站在国家战略的高度，该举措是一项系统工程，具有“自上而下”的特性，而海上立法的过程属于“渐进式”的，应当服从国家战略。因而，这项系统工程应坚持“科学发展观”的思想，以我国相关海上法律的修订为起点，通过国家的政治以及外交力量“由内而外”地影响丝绸之路沿岸各国的立法实践，并最终共同构建一个区域性的、统一的海上货运法律制度，这也正是本文的现实意义之所在。通过分析上述立法以及航运实践之历史嬗变我们可知，海上强行法中意思自治原则的出现，一方面是海上运输法吸收了民法理念的结果，另一方面也印证了国际货运公约的制定已放弃了全面统一的旗帜，将一些任意性的规定交由双方自行决定，从而实现了有限度的统一。基于此，立足于“求同存异”的战略考量并基于当前我国海上强行法的立法现状，笔者认为我国的海事立法要遵循意思自治之原则。

目前《中国海商法》中关于船货双方意思自治的规定仅限于第46条，“前款规定，不影响承运人就非集装箱装运的货物，在装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协议。”对于集装箱船舶而言呢？《中国海商法》的立法缺失是显而易见的。在大型集装箱船及“门到门”运输方式盛行的今天，这样的规定显然无法与之适应。之所以会产生缺憾是因为《中国海商法》的制定参考了当时主流国际公约的做法，而国际公约往往又以“统一”与“妥协”为宗旨，同时考虑海上运输重大风险。因而，偏重于保护承运人的利益，限制承托双方的意思自治。

而在海上公法领域，即航运法方面，强行法主要载于《中国国际海运管理条例》，该条例第22条规定了经营者之间签订涉及中国港口的运价协议、运营协议以及班轮公会协议的备案制度，第35条第(1)款进一步指出，上述备案协议不得损害航运市场的公平竞争，否则国务院交通主管部门将依法予以惩处。上述规定虽未直接涉及货方的利益，但是通过对船东之间的运价以及运营方式进行规制，在一定程度上能够遏制航运市场的垄断现象，保障货方的利益。但遗憾的是，我国航运法的改革也仅仅走到了这一步，且不论这种原则性的规定是否具有可操作性，该条例对于货方权利的保护只是“间接”的，对于何谓“公平竞争”，船货双方之间能够自行约定运价协议？这些问题的答案都是不清楚的。应该说，航运业作为我国的支柱产业，关系到国家整体经济利益，国家出台相关的航运法律与政策进行扶持与干涉也是理所当然的，但过度的干涉只会适得其反，应鼓励承托双方在一定范围内实现意思自治，自由协商合同中运输货物的数量与运价。尽管“意思自治”原则常常出现在民法与合同法领域，但笔者认为，对于海上公法中涉及双方私权利的那部分规定，依然可以应用该原则进行解析。

就具体立法技术而言，我国相关法律的修改可以参照《鹿特丹规则》的立法体例，如增设承运人“管货义务”与托运人“交付货物”中承托双方自行约定权利义务的条款；修改原有“责任期间”中仅限于非集装箱承运人装前卸后条款的规定，统一为“非海运区段下装前卸后可以自由约定”；航运公法层面，在我国《航运法》迟迟无法出台的背景下，可以在《中国海商法》修改中将承托双方的“意思自治”予以明确，例如，参考《鹿特丹规则》的规定，双方可以任意运价签订运输合同，承运人也可承运任意数量货物，而不需要航运政策与航运法过多予以干涉。

注 释：

①[1954]1 Lloyd's Rep. 321.

②[2005]1 Lloyd’s Rep 57.

[1]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000. 329.

[2]许中缘.民法强行性规范研究[M].北京：法律出版社，2010. 25.

[3](英)劳特派特.王铁崖，陈体强，译，奥本海国际法：平时法．上卷(第一分册)[M].北京：商务印书馆，1989. 10.

[4]Levinson M.. Two Cheers for Discrimination: Deregulation and Efficiency in the Reform of U.S. Freight Transportation, 1976～1998[J]. Enterprise & Society, 2009,(1)：178～215.

[5]於世成. 美国航运法研究[D] .上海：华东政法大学，2006. 294～312.

[6]Proshanto K. Mukherjee， Abhinayan Basu Bal. Legal and Economic Analysis of the Volume Contract Concept under the Rotterdam Rules: Selected Issues in Perspective[J]. Journal of Maritime Law & Commerce, 2009，(4)：579～607.

[7]司玉琢，韩立新.《鹿特丹规则》研究[M].大连：大连海事大学出版社，2009. 73～74.

[8]郭 萍，施 歌.对《鹿特丹规则》批量合同之解读[J]. 国际经济法学刊,2011,(1):222～237.

[9]李天生. 船货利益平衡原则研究[D].大连：大连海事大学，2010. 599.

Historical Changes of Maritime Jus Cogens and Reflection on China's Maritime Legislation

XU Feng

(Law School， Shanghai Maritime University， Shanghai 201306, China)

By reviewing the legislation ofHagueRules,HamburgRulesandRotterdamRulesand shipping practice , it is known that the emergence of autonomy principle of will in maritime law is the result of maritime transport law absorbing the civil law idea on the one hand . And on the other hand, it is confirmed that the establishment of the international convention on cargo has abandoned the comprehensive unified banner and has made arbitrary provisions be decided on both sides' own so as to realize the limited unity .In order to answer the call of the strategy of "21st Century Maritime Silk Road", our country's maritime legislation should be based on the strategy of "seeking common ground while reserving differences" in compliance with the principle of party autonomy to prepare for the "regional transport law of goods by sea".

maritime jus cogens; mandatory system; anti-trust immunity; autonomy of will

1671-1653(2017)01-0045-06

2016-11-10

徐 峰(1988-)，男，上海人，上海海事大学法学院2014级航运管理与法律专业博士研究生，主要从事海商法及民商法研究。

D923.993

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2017.01.008