论法官的查明责任与诉讼模式

李 峣， 陈庆凤

(1.北京政法职业学院 应用法律系，北京 102628；2.山东省成武县人民检察院，山东 菏泽 274200)

论法官的查明责任与诉讼模式

李 峣1， 陈庆凤2

(1.北京政法职业学院 应用法律系，北京 102628；2.山东省成武县人民检察院，山东 菏泽 274200)

不同的诉讼模式下法官探究案件事实的方式差异极大，当事人主义模式之下的法官多承担消极的查明义务，而职权主义诉讼模式下法官承担一定程度的证明责任。衡平主义诉讼模式则取折中态度，要求法官和当事人一起完成证据材料的查找与收集来探明案件真实。基于此，我国诉讼模式的选择需以发挥法官的主观能动性与尊重当事人处分权及辩论权为前提来追求诉讼义务的平衡。

法官；民事诉讼； 查明责任； 证明责任；诉讼模式

“查明”一语在《民事诉讼法》中应该和“查证”与 “审查核实”同义，如《民事诉讼法》第63条第2款规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据；第64条第3款规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。

查明责任是所有法官在审判时都会面临的客观义务，也是法官的心证得以确立的重要基础，是对当事人所提供的证据与待证事实进行比对、核实的过程，是对于证据的“再咀嚼、消化与反刍”，是建立在当事人工作基础上的“第二手”工作。因为，法官的此种责任体现了法官面对具体案件在态度上潜含有一定程度的消极性，所以，我们只能寄希望于科学、明晰、精确的法律规范，让法官的此种责任的承担与案件真实的发现之间形成完美的链接，可是，笔者研读了与法官的查明责任相关的法律规范，发现它们距离科学与完善尚存在程度不一的空间。

一、法官查明责任存在的问题及修正

在《民事诉讼法》中除关于证明责任规定的几个原则性条款外，大多数条款与查明责任有关，对此，2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为《证据规定》)中的规定更为详细。

(一)关于举证期限

对于当事人提供的证据，法官首先根据案件审理情况从期限上予以约定，《证据规定》第33、34条对于 “举证期限制度”进一步规定：一是以通知书的方式通知当事人举证期限；二是举证期限可以由当事人协商确定或由人民法院指定；三是当事人在举证期限内不提交证据的， 视为放弃举证权利； 四是当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证， 由人民法院决定是否准许。在《最高人民法院关于适用〈关于《民事诉讼法》诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》中，对于举证时间，有明确为不少于30日的规定。而举证期限的目的，旨在克服“证据随时提出主义”存在的弊端，以加强法院对民事诉讼的管理与掌控，借此提高审判效率。

2012年《民事诉讼法》第65条对举证时限作了较大的修改：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

显然，《民事诉讼法》第65条在非常大的程度上突破了2012年前的各个法律文件中关于举证时限的规定，如《证据规定》里“视为放弃”，在民事诉讼法中则是“可以申请延期”，由“法院决定是否延期”改成“……法院适当延长”；由以前“超过举证期限提交的证据，法院不组织质证，除非对方同意质证”，修改为新民诉讼中的“可以逾期提供证据”，对于逾期提供的证据，只是令其说明理由，理由是否成立则是决定是否应该采纳的标准，而理由的成立与否完全由法官决定。以上说明，举证期限的规定使法官自由裁量的空间较之前大大增加。此举的弊端有二：一是增加了当事人搞证据突袭的机会，二是法官在此方面的自由裁量权的增大，也为法官的不公裁判埋下伏笔。可是，如果不作此修正，案件真相发现的难度又空前增加，这当然会影响到实体公正，那么，笔者的观点是牺牲程序正义来换取实体公正的做法并不见得十分可取，也就是说，2012年《民事诉讼法》第65条修改的积极意义在于“对于期限内完成不了举证的当事人，可以申请延期”，而对于当事人的延期申请，法院一定会“适当延长”。 而《证据规定》第34条规定的可取之处在于“当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。

《民事诉讼法》第65条只有一款，由两句话组成，前一句是“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长”。后一句是“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”这两句话说的是“两回事”：前一句是“申请延期”的问题，后一句是“逾期举证”的问题，所以，其根本可以分离开来，成为两款，而不是下句直接承顺上句，因为，从逻辑上来说，既然举证时间不足，可以申请延期，法院适当延期的情形之下的举证，也一定要组织举证。第65条的后一句，对于“延期举证”的处理，笔者私意以为不如《证据规定》第34条第2款的规定合理，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”因为，相对于《民事诉讼法》第65条后一句交由法官的自由裁量权是对方当事人诉讼处分权，后者更为合理。

那么，第65条的合理修正是舍掉后一句，只保留前一句即可，或者将《证据规定》第34条第2款的规定延用过来，在逻辑上更为严密，不延用来亦可，因为《证据规定》依然有效。

(二) 关于举证责任的分配问题

关于举证责任分配，《民事诉讼法》第64条第1款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此是所谓的“谁主张，谁举证”。《证据规定》第4条规定了八种情形下的举证责任倒置(2010年7月实施的侵权责任法把医疗纠纷举证分配修改为过错责任及附条件的过错推定责任原则)，此举对于法官有一定的指导意义与作用，但是也一定程度上限制了法官举证责任分配的裁量权，对此，《证据规定》第7条进一步规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担，可见，此条内容是具有一定程度的开放性条款，挣脱了《民事诉讼法》第64条第1款与《证据规定》第4条的束缚。以上几个条款，对于人民法院或法官而言，可称为举证责任的分配权，只是此种权利的分配过程中，应于何时，如何予以实施等没有作出具体规定。笔者以为，在立案通知书对举证责任承担的问题应当与举证时限的问题，予以明确说明。如此，当事人方能做到心中有数，亦可省却不必要的人力物力。

最高人民法院通过《证据规定》进一步收缩了法院依职权调查取证的权限，这一权力被限定在相当狭小的范围内，明确规定《民事诉讼法》第64条中的“审理案件所需要的证据“仅指：(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议。

这一方面说明了《证据规定》对于当事人主义诉讼模式的鼓励与倾向，另一方面也明确了扩大法院依职权收集证据的范围后，需要具体地探讨法院在哪些情形下可以依职权收集证据。如，法院可以依职权决定鉴定、勘验，因为鉴定结论和勘验笔录是《民事诉讼法》中规定的两种证据，在一些案件中，法院需要根据鉴定结论对专门性问题做出判断，通过对现场、物品甚至人身的勘验，借助勘验笔录对事实做出认定。对于这两类证据，以往的司法解释是明确将其列入法院依职权收集证据范围的，属法官的证明责任的性质，《证据规定》颁布实施后，才被排除出这一范围。

(三)关于证据交换的问题

在《民事诉讼法》中没有证据材料交换的相关规定，《证据规定》第37条至第40条对此明确作出了庭前证据交换的法律规范。①可是，证据交换并非是诉讼的强制性制度，并且，《证据规定》第37条的内容是证据交换须经当事人申请方能为之，本来是法院应该主动为之的事情，却“把球踢给当事人”。虽然该条第2款规定：人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。可是，一是对于何为“证据较多”以及“复杂疑难”的程度没有具体明确，二是“应当”是否等同于“必须”存在疑问。所以，是否交换证据全凭借法院的自由裁量。这与我国《民事诉讼法》中的答辩制度如出一辙，是法律“务虚”的表现。《民事诉讼法》第125条第1款规定：被告应当在收到(起诉状副本)之日起15天内提出答辩状。“应当”是否有“必须”的意思？可是第2款的内容把我们的希望打破：被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。《证据规定》第32条中也用了“应当”，由此，笔者以为，立法者本意中“应当”不等于“必须”，所以，我国的答辩制度亦不是强制性规定，至此，笔者以为，无论是答辩制度与证据交换制度，给我们的感觉一是可有可无，二是即使为之，在过程上也可以不了而了之。更甚的是，即便组织交换证据，有的当事人会在交换日期的最后一天才交出自己的证据让对方措手不及，虽然，此举有证据突袭的充分嫌疑，可是因为其是在合理期内提交，也无理由受到谴责。并且，无论是《民事诉讼法》还是《证据规定》并没有单方查阅权的相关规定。审判实践证明，多数案件是不经过审前证据交换的。

(四)关于证人作证的问题

《民事诉讼法》第72条、第73条及第74条是关于证人出庭作证的规定，《证据规定》第53条至第58条对证人出庭作证作了更为详细的规定， 如第56条是对《民事诉讼法》第73条的补足：“其它正当理由不能出庭的……该正当理由如下：年迈体弱或者行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远交通不便难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；其他无法出庭的特殊情况。” 该条第2款进一步规定了不能出庭的其它作证方式，“前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”

再如，《证据规定》第57条第2款：证人作证时，不得使用猜测、推断或评论性的语言，这是对证人作证内容的要求与标准。②又如，《证据规定》 第54条第3款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用， 由提供证据的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”在司法实践中，这些规定显露了诸多不合理之处： 如，证人拒绝作证的情形占有相当大的比例； 还有一部分证人虽然不拒绝作证， 但是却拒绝出庭，对不出庭作证的证人， 由取证一方宣读其证词， 此种作证方式就会缺少对其的质问环节， 法官如何了解与感知证人证言的产生过程、 证人作证时所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买等情况，使得此种证据的证明力大打折扣，继而影响其可采性。又如， 由于《证据规定》对证人出庭作证义务的法律规定以及违背这些义务所应给予的强制性制裁措施没有明确的规定， 导致不能很好地贯彻证人出庭作证制度。再如，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审判方式改革问题的规定》)第29条规定：当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。此条规定显然与《民事诉讼法》第73条和《证据规定》第56条规定的内容存在严重的不衔接，因为，《民事诉讼法》与《证据规定》中并没有提及证人在客观上拒绝出庭的规定，而返观1998年的《审判方式改革问题的规定》第29条却又太过绝对化，这就说明，并没有对此内容的最新规定，那么，真遇到无论有理由还是无理由不出庭作证的情形，就必须适用《审判方式改革问题的规定》第29条。笔者认为，如果是当事人自身的原因导致的，而由其承担举证不能的责任当然无可非议，但如果不是当事人的原因而是证人自己不愿出庭作证，让当事人承担举证不能的法律后果，这实际上是法院在推卸责任，对当事人是不公平的。那么，证人不出庭作证在我国的几部法规中都没有规定有相应的处理措施，这就又回归到证人作证的性质是权利说还是义务说的问题的本原。通过《审判方式改革问题的规定》第29条的内容可以推理出：证人拒不出庭作证的并不承担任何不利的法律后果，该不利的法律后果是由当事人来承担的，证人是否出庭作证是其权利。可是从我国《民事诉讼法》第72条的规定来看证人作证倾向于“义务说”，该条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”

笔者以为，《民事诉讼法》或《证据规定》不应该回避这个问题，应该作出硬性规定，证人必须出庭作证，如果拒绝出庭，那么，就承担相应的罚则，无论如何，让当事人承担诉讼上的不利后果是不合法，亦是不合理之举。 日本《民事诉讼法》中证人作证的义务规定非常严格，一般情形之下，依据日本《民事诉讼法》第192条、201条及日本《民事诉讼规则》第119条的规定，证人负有三种义务，即出庭义务、宣誓义务与陈述义务。[1]如果证人不能尽职的履行上述三种义务，第192条规定，证人会因此受到承担负担费用及罚款之制裁。第193条规定，证人拒绝作证而构成犯罪，将被处以罚金及拘留之刑罚。第194条规定对于无正当理由不到庭的证人，法院可以对其采用拘传措施，并且因此而导致的费用将成为诉讼费用的一部分。

不过，日本在证人的强制性出庭作证义务规定的同时，给予了几种证人享有作证拒绝权的例外情形，如日本《民事诉讼法》第196条规定的自我负罪拒绝权，第191条、第196条与第197条所规定的负有保密义务的作证拒绝权，前者是指，当证言所涉及的事项有可能使证人或与其具有一定亲属关系的人遭受到刑事追诉或者有罪判决时，证人可以拒绝提供证言，此处的亲属关系具体是指有过或现在是配偶及四亲等以内血亲或三亲等以内的姻亲关系；具有监护人与被监护人之关系。后者是指，当法院对作为证人的公务员或曾为公务员的人接受有关职务秘密上的寻问时，法院须获得其监管机关的许可。除公务员外，此项规定还适用于知晓他人秘密的职业人员与懂得技术、职业秘密的人员，如医生、药剂师、药品贩卖业者、助产士、律师、专利代理人、商标代办人、辩护人、公证人、宗教及祈祷或祭祀这些职业的从业人员，对于这些职业的人士，因其执业而知晓的事实应当保守秘密，当其作为证人接受有关这些秘密的寻问时，除非其保密义务被免除，否则可以拒绝提供证言。另外，当证人的技术职业秘密接受法院寻问时，除非其保密义务被免除，否则可以拒绝提供证言。

通过对日本《民事诉讼法》关于证人作证的规定，我们可以得出以下几点：一是日本《民事诉讼法》中的证人作证倾向于“义务说”，即强制作证；二是规定有亲亲相隐与职业、职务秘密而产生的作证豁免权等例外规定，此例外规定是例举式而非概括式；三是无正当理由而拒绝作证，将承担罚则或强制拘传到庭。

不过，对于日本法的例外情形而产生的作证豁免权，笔者以为，应该以法益大小之衡量作为是否可以拒绝作证的标准更合乎理性，即拒绝作证所产生之法益与待证案件所产生之法益进行比较，如果前者法益大，那么，可以拒绝之，如果反之，就不能拒绝作证。但是，笔者之建议则会产生另一个问题，即法益之大小在每个人的心中的权衡并非一致或视角不一，那么，此处可以交付法官，属法官自由裁量的范畴与任务。

如此，借鉴日本《民事诉讼法》的规定，对于证人作证可以作出如下概括：一是证人有作证的义务；二是给出可以拒绝作证的情形，最好是例举式+概括式规定；三是如果无正当理由不作证，先强制拘传到庭作证或者惩罚之甚至不惜刑罚。

证人不出庭作证的原因很复杂，如证人不能受到较好的司法保护、证人出庭作证的费用及损失得不到合理及时的补偿、证人拒绝出庭作证时法律上没有强制性的措施等等。毋须讳言，司法程序上的问题，通过司法手段解决是最有效的。而最高人民法院《审判方式改革问题的若干规定》第29条的规定，笔者认为与我国《民事诉讼法》第70条的规定是不相符的。

二、不同诉讼模式下法官的查明责任

前文述及，在民事诉讼领域为证明案件事实，法官往往承担着重要的查明责任。但不同的诉讼模式，法官探究案件事实的方式差异却是极大的，当事人主义模式之下的法官多承担消极的查明义务，而职权主义诉讼模式下，法官则承担一定程度的证明责任。事实上，近年来两大法系的大多数国家在司法实务中对诉讼模式的选择并非像理论研究一样的绝对化，即并非是单纯的当事人主义或单纯的职权主义，而多是二者兼顾，采取稍稍缓和的衡平主义诉讼模式。这种模式要求既要利用当事人主义的优势充分发挥当事人的主导作用，同时也要利用职权主义诉讼模式的优势，恰当发挥法院的职能作用，所以，这对于职权主义诉讼模式及当事人主义诉讼模式产生了不小的冲击。

(一)职权主义诉讼模式影响下的法官的责任

在民事诉讼领域，我们一直呼吁英美法系的当事人主义，此呼声的主要理由是，职权主义的诉讼模式会影响到法官的中立。对于法官中立，有学者这们评价：法官中立是司法公正的内在要求和本质体现，是保证司法的权威性和公正性的必要措施，其早为当今世界各国的宪法和法律所普遍确认，已成为现代法治国家所普遍遵循的一项基本法治原则。[2]通过此语，我们可以知晓法官中立地位之“高尚”。诚然，如果法官中立遭遇破坏，诉讼之真谛岂不荡然无存？但是，由于我国的诉讼制度受职权主义影响太深，法官的中立地位并未得到真正的确立，其直接后果就是严重阻碍了实体公正与程序公正的实现。[3]

为什么职权主义模式能“害及”法官的中立地位？主要原因在于此模式所支配的法庭的实际运作的重要环节和内容使法官可依职权积极探知案件真相，由此，我们可以知道，职权主义模式是建立在对当事人自己意志的束缚、否定、拒绝之上，案件的当事人不能任意处分诉讼权利和实体权利，法院有权对当事人的自由进行限制，而反过来法院不受当事人主张的限制 ，如针对当事人没有提出的诉讼主张，法院也可以作为审理的对象并做出判决——此点与程序公正的理念与要求格格不入③，另外，职权主义诉讼模式存在着不利于揭示案件事实、程序中过多的权力因素限制了程序正义的实现……最终归结到一点：即法官有包揽诉讼的嫌疑。于是，对职权主义的批判几乎贯穿了整个20世纪的后半期。那么，从理论的角度，在职权主义模式之下，对于案件真相，法官可以用两种路径鉴别之：一是依赖于法官自己的职权调查取证，此方式体现了法官主动和积极的态度；二是依赖于当事人的举证，对此，法官只负有鉴证的义务，自由裁量权在此路径中可发挥至关重要的作用，相对于前者，后者为消极的查明责任。

更要说明的是，职权主义模式之下，法官自己调查取证的概率远大于当事人主义诉讼模式，这是本文的要义之一，即法官在当事人举证不能发现案件真实之余，法官必须履行证明义务，此与“谁主张、谁举证”的基本要求相差迥异，这在西方是不可理解的。

(二)当事人主义诉讼模式影响下的法官的责任

和职权主义一样，当事人主义亦有着自身无法克服的弱点，如法官过于消极被动，好象置身事外一般，当事人易滥用处分权利，随意采取拖延战略延缓诉讼程序的进行，效率和公正都无法保障；可能造成无限的延长诉讼周期，当今欧美世界的诉讼爆炸与此不无关系。一句话，当事人主义诉讼模式在追求诉讼的程序公正的同时，却忽略了案件的实质公正。有学者对此种当事人主义有过一个贴切的比喻，法官虽然主持庭审过程，但就像足球场上的裁判员，本身并不踢球，而是最大限度地让对立双方竞赛，哪一方表现出优势，则宣判该方获胜。在诉讼中，这种所谓的优势是指一方当事人能够展示有力的证据证实自己的主张。”[4]于是，早在十余年前部分学者就对此进行了冷静的反思，如，有学者提出，以西方“法律现代化范式”中的绝对当事人主义否定与中国传统文化一脉相承的审判职权主义因素、以模糊的“法律真实”概念否定发现案件真实的必要性等，这些观念虽然对中国司法审判中过多的职权主义有很大的冲击，但是同时也造成更多的问题，如审判权“缺位”，主要表现为在法律条文中隐而不显或禁止、限制法官实施一些必要的职权和“失范”，如法官职权滥用或不作为。[5]由于没有明确而具体地规定审判中的阐明权(义务)，证据调查权(义务)，保障法官心证的自由等并将其制度化，也没有对当事人的取证手段予以保障，就单纯地要求当事人承担证明责任或败诉后果，在审判实践上实际放弃了对实体正义的追求，结果也损害了司法公正。[6]

显然，这种绝对化的当事人主义诉讼模式有着诸多不可取之处，即对于复杂的案件事实法官仅负担查明义务之消极责任不仅有伤于实体公正，也损害了诉讼法作为公法之天然性质。

(三)衡平主义诉讼模式影响下法官的责任

近几年，东西方主要国家皆呼吁一种“中间路线”，于是，协同主义、折中主义或衡平主义等纷纷登场。正如有学者提出,协同主义的基础条件是民事诉讼制度的社会化、福利化，通过适当扩大法院职权，修正、补充辩论主义。[7]作为一种折中主义的诉讼模式，衡平主义既要利用当事人主义的优势充分发挥当事人的主导作用，同时也要利用职权主义诉讼模式的优势，恰当发挥法院的职能作用。基于此，在此种诉讼模式下对法官查明责任的要求主要表现为：法官不能绝对的中立，而是要参与对案件事实的证明，这也是“诉讼法”为“公力救济”而非“私力救济”的最基本的要求。

事实上，诉讼模式的不同影响着法官所运用的探究案件事实的方法上的差异，笔者以为在当事人主义模式之下，当事人的核心地位以及法官的边缘地位都被推向了极致。然而，我们应该知道民事诉讼属公法，也就是说，其本身属公力救济而非私力救济。在性质为公力救济的前提下，法官太过中立是否有司法上的“不作为”之嫌？而在职权主义模式之下，法官积极的调查案件事实，只要加以科学机制上的约束，则不仅不会有害于程序公正，而且可以籍此促进其对于实体公正实现的功用。而衡平主义诉讼模式则能够很好地规避二者的缺点，甚至有学者名之为符合“天地公理”的中国自然法理念，因为，在法治的背景下，与中立的角色相比，人民法院能动地运用司法权力能更好地实现这一自然法观念。[8]

三、我国诉讼模式选择之建议

结合以上三种诉讼模式的分析，针对我国当下司法实践中存在的问题，我国无论采取哪种诉讼模式，都会或多或少的带有固步自封或者说是教条主义的色彩，笔者以为，不必拘泥于所谓的模式，特别是不能对某一法律术语或名词简单套用，在处置案件时只是进行与该术语相关的操作，而不做灵活处理，所以，笔者以为在实践案例中，我们至少要坚持以下两大原则。

(一)注重法官主观能动性之发挥

有学者认为，西方国家对于当事人主义的批判可以追溯到19世纪末20世纪初，特别是20世纪30年代，在资本主义世界爆发经济危机以来自由主义思潮受到压抑取而代之的是国家干预的加强，与此相对应，法官在民事诉讼中的作用也不断强化。[9]

在西方，为了改变法官在民事诉讼中的“弱势”地位，德国学者贝特曼在1972年提出诉讼协同主义的概念来概括当时德国民事诉讼制度的变革。之后，关于协同主义西方国家了引发了激烈的讨论。1978年德国学者瓦塞曼提出，社会法治国家中的民事诉讼之模型是以“作业共同体”为其特征的。

衡平主义以解决当事人主义模式下的效率低下为目的，主张加大法官的指挥权以敦促当事人遵守和履行自己在民事诉讼中应尽的义务、总结归纳双方的主要争点，将诉讼引导至正确的轨道上来，以达到避免有限的司法资源浪费。举例说明，诉讼模式的不同，对于法官释明权的正当行使有着极大的影响，该种权利本身就发端于大陆法系国家民事诉讼理论,该制度的目的是为了补充当事人对自己的诉讼权利处分的不足，并借此平衡双方当事人在辩论能力上的差异,所以，释明权制度就成为实现民事诉讼制度目的的修正工具，而这个工具之作用发挥全依赖于法官之作为，法官一味消极被动则意味着释明权制度失去意义。还有，诉讼现实表明，即使在西方国家，诉讼中强化法院职权,为消弭绝对的当事人主义的弊端的释明权制度亦被英美法系国家所借鉴。[10]

也就是说，此种态势的发展要求利用职权主义的优势来弥补过分意思自治所产生的瑕疵，从而达到一种相对合理的状态。普遍认为，当事人在是否起诉、起诉范围、法官的选择、处分权的行使、证据材料的运用上有决定的权利。而法官则在案件受理权的运用、诉讼指挥权的行使、释明权的行使、各种命令签发等领域负有责任。当事人和法官职责的划分应以充分调动当事人的积极性，充分发挥法官作用的精神为标准。因此，我国有学者提倡，“我国的法官在诉讼中是有较大作用的，法官大包大揽、统得过多管得太死的弊端当在革除之列。但不能滑向极端，不能重复西方国家已经蹒跚走过的轨迹，先将法官作用死劲弱化，若干时日后再回头强化。”[11]

也就是说，职权介入的当事人主义的诉讼模式是根据具体环境为法官的积极性划定一个“度”，是司法领域改革结合社会整体进步程度的与时俱进，是当事人主义与职权主义的合理衡平。

从近几年的趋势来看，虽然我们大力提倡当事人主义的诉讼模式，但仍未否定法官的证明责任，譬如适时的向当事人、证人等提问与咨询， 根据双方申请或依职权调取证据、庭外调查、核实证据。 事实上，法官在审判中适度的证明是合理的，他们不能成为完全消极中立的仲裁者，无论是为了查明案件事实或澄清心证疑惑，亦或是为了顾及到弱势的一方当事人。

(二)强化当事人的诉讼真实义务

无论何种模式都涉及当事人和法官对案件真实发现义务的分担问题，为达到此目的，既要求法官能动性的适当发挥，亦要求当事人的诉讼真实义务，二者不可偏废，后者作用的精准到位，法官的查明义务得以彰显，如果法官认为只依赖于当事人之举证，案件真实已经发现，那么，不需要法官介入事实的发现，即不需要法官证明过程的展开。法官能动性要求适当发挥，与此相对，对于当事人而言，不可以主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，此为当事人的真实义务，此种义务是对辩论主义或自认的适度干预，其目的也是为了案件真实的发现。如果对方提出举证证明的事实为真，已方仍然进行执拗的辩论，就是滥用辩论权，是对真实义务的玷污，如果过分强调当事人主义，诉讼进程必不可少的挟带有此种倾向。

所以，从当事人的角度注重其真实义务、从法官角度强化其职权作用，进一步增强法官收集证据和查证力度，从平衡多方利益与裁判结果出发，不唯效率更重效果，但是，要强化适度而不致于害及当事人的处分权与辩论权，强化的同时要真正改变当事人客体化的现状以及充实当事人的程序主体性，如此，诉讼进程中，当事人与法官合理承担义务，诉讼结构得以平衡，这是从基础环节对现代型司法所需要的灵活性的支持，从而使得判决体现程序与实体的双重正当性。

注 释：

①对于此种“横空出世”的司法解释，我国法律鲜有给予属性说明，笔者称之为“客体缺失性”的司法解释，与之相对的是“客体存在性”司法解释，如 “举证时限”规定，《证据规定》中的第32条至第36条全是对《民事诉讼法》第65条所进行的解释。

②英美法系有普通证人与专家证人之区分，对于前者也要求只能以目见与耳闻的客观事实为据的描述，而不能加以揣测与评论。

③当事人主义所依赖的诉讼基本原理是辩论主义，辩论主义内容大致可归纳为以下两个方面:一是作为裁判基础的事实和证据的收集与提出是当事人自己的责任;二是当事人未主张的事实不能作为裁判基础。参见：吴杰，《协同主义诉讼模式与和谐司法机制的建构——以释明权为中心的展开》，《江苏行政学院学报》 ，2009年第2期。

[1](日)新堂幸司.新民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2007.435～436.

[2]黄 文.法官的中立问题探讨[J].河北法学,2006,(5)：89.

[3]李 峣.论“诚信原则”及其对诉讼模式走势的影响[J].甘肃理论学刊,2013,(6)：35.

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On the Judge's Identifying Responsibility and Litigation Mode

LI Yao1, CHEN Qing-feng2

(1.Department of Applied Law, Beijing College of Political and Law, Beijing 102628, China;2.People's Procuratorate of Chengwu County in Shandong Province, Heze 274200, China)

Different litigation modes and evidence responsibility borne by the judge show great differences and the judge bears passive responsibility to identify the fact of cases under the model of parties'-orientation. This model puts too much emphasis on the debate between the parties, and the principle of balance litigation requires the judge and the parties to find and collect the evidence and detect the case, that is, the balance of litigation obligations can be completed on the basis of playing the role of the subjective initiative of the judge and respect the parties to deal with the right and the right to debate.

judge; civil litigation; identifying duty; the burden of proving the facts; litigation mode

1671-1653(2017)01-0038-07

2016-11-16

李 峣(1971-)，男，山东青岛人，北京政法职业学院应用法律系讲师，博士，主要从事诉讼法、司法制度与法律伦理研究；陈庆凤(1975-),女，山东成武人，山东省成武县人民检察委员会委员，法律政策研究室主任。

D925

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2017.01.007