论我国活体器官捐献人的立法重构

何 悦， 刘云龙

(天津大学法学院， 天津 300072)

论我国活体器官捐献人的立法重构

何 悦， 刘云龙

(天津大学法学院， 天津 300072)

基于配偶(同性伴侣)、血亲(自然血亲及拟制血亲)、共同生活且视为家庭成员的亲密关系人员与患者具有天然的、法律上的亲近关系，在满足医学标准和法定程序的前提下，我国应当放宽配偶和血亲之间捐献活体器官的限制，允许共同生活不少于两年的家庭成员间的活体器官捐献，未成年人在法定情形下可以捐献人体组织、细胞和可再生器官，从而最大限度地扩大人体器官来源。

器官移植； 活体捐献； 配偶； 血亲； 亲密关系

鉴于活体器官捐献涉及捐献人的生命健康权，部分国家及地区将活体器官的捐献与移植限定在特定人群范围内，只是具体规定略有差异。与部分国家相比，我国活体器官捐献人范围过窄，且与发达国家及国际组织相关规定差距较大。因此，重构我国活体器官捐献人立法，对于减少器官移植适应症患者等待时间，挽救和延续更多患者的生命就显得尤为重要。

一、 配偶捐献活体器官

将配偶规定为活体器官的第一顺位捐献人，除了器官配型等医学原因，更多地是从情感、社会、心理和法理等因素加以考量。首先，配偶作为活体器官捐献人，与接受人具有最为亲密的私人关系。良好的夫妻感情不仅可以有效调节患者的心理和生理负担，还能够成为患者康复、病情好转的重要动力。各国立法将配偶作为活体器官捐献法定第一顺位人，充分体现了立法机关尊重配偶之间利他付出的精神境界。其次，配偶作为活体器官捐献人，利于器官摘取与移植手术的顺利进行。一般来讲，基于双方长期共同生活积累的情感，夫妻间作出的捐献决定更认真、坚定和迫切。因此，一旦经医学检查确定夫妻间器官配型成功可以进行器官移植，作为捐献人的配偶在器官摘取手术前反悔的可能性很低。从接受人的角度来讲，可以避免因捐献人变更捐献意愿而额外付出时间成本和经济负担，减少器官分配等待时间。从捐献人的角度讲，因捐献自身器官而挽救配偶生命，无疑能够进一步加深夫妻之间感情，利于其共同开始新的生活，利于延长患者的生存时间。最后，配偶作为活体器官捐献人，体现了夫妻间的权利义务“锁链”。在各国婚姻家庭法中，夫妻关系无疑是最为重要的关系，配偶间的权利义务构成婚姻家庭法的立法基础。配偶较多地享受到婚姻家庭生活带给彼此的满足与幸福，在对方罹患器官衰竭疾病、有生命之虞时，配偶在一定程度上负有挽救对方生命的道德义务。此外，在绝大多数情况下，夫妻双方年龄基本相同，各自器官发育程度、身体健康程度和术后恢复程度相似，在器官配型成功和捐献人知情同意的前提下，优先选择配偶器官是法益衡量的最佳选择。值得提出的是，由于各国婚姻法对“配偶”界定不同，应当根据各国立法对“配偶”予以解释①。

目前，各国及地区对“配偶”捐献活体器官的立法规定主要有以下几种。第一，在婚龄和是否共同生育子女方面进行限定。例如，我国将可以捐献活体器官的“配偶”限定为“结婚3年以上或者婚后已经生育子女”②。我国香港2012年《人体器官移植条例》第5A条规定，活体器官捐献和移植的“配偶”，“婚姻已持续不少于3年”[1]。值得注意的是，近年来，部分国家和地区逐渐放宽对“配偶”之间活体器官捐献与移植的限制。例如，我国台湾地区1987年“人体器官移植条例”将“配偶”界定为：结婚3年以上或者婚后已经生育子女。2003年该条修订为：配偶，应与器官捐献人生有子女或结婚2年以上。但结婚满1年后始经医师诊断罹患移植适应症者，不在此限[2]。第二，对“配偶”的性别、是否“婚姻登记”不做限制性规定。例如， 英国2004年《人体组织法》有关“配偶”的规定包括异性夫妻和同性夫妻。德国虽未通过立法允许同性婚姻注册登记，但其2007年《器官移植法》及2011年“民事结合” 相关立法，允许正式夫妻(配偶)、“民事结合”生活伴侣以及未婚夫(妻)捐献活体器官，且无婚龄和生育的客观要求。

我国对配偶捐献活体器官作出限定，目的在于防止为器官移植而结婚的变相器官商品化的发生。我国媒体曾报道为筹集资金、获取器官而“卖婚”的案例[3]。不论双方是否自愿、本意如何，“器官婚姻”挑战了人体非商业性的底线。基于我国国情和社会发展水平，立法对“配偶”间活体器官捐献作出限缩性规定似无不妥。只是立法规定2年或3年似无本质差异，均能够在一定程度上有效抑制“器官婚姻”的形成。从世界各国和地区器官移植立法的发展趋势来看，我国对配偶捐献活体器官的规定过于严苛，缺乏灵活性。鉴于世卫组织《人体细胞、组织和器官移植指导原则》强调“活体捐献人一般应与接受人在基因、法律或情感上有关系”，我们建议，适当放宽“配偶”捐献活体器官的条件：一是将捐献活体器官的配偶条件放宽至婚龄不少于2年或共同育有子女，若婚后1年罹患移植适应症者，不在此限，配偶怀孕或分娩后不足3个月的，不得捐献活体器官；二是借鉴部分发达国家立法，允许共同生活不少于3年的未办理结婚登记但以夫妻身份同居的伴侣或者同性伴侣捐献活体器官。

二、 血亲捐献活体器官

目前，我国(包括港澳台地区)及部分国家和国际组织均不同程度将自然血亲和拟制血亲作为活体器官捐献人，主要基于以下几点考虑。第一，利于减轻排异反应。因情感与基因的天然联系，血亲之间捐献和移植活体器官优于非血亲间的活体器官捐献与移植，器官配型的成功率大为提高，手术完成后异体器官的排斥反应相对较小，利于接受人的术后康复和治疗。第二，避免器官商业化。血亲之间的活体器官移植，捐献人通常不会过多考虑个人得失，客观上利于避免活体器官的商业化，利于加深血亲之间的亲情关系和良好互助。

法国议会1976年12月22日通过的《关于为医疗或科学研究摘取人体器官(活体和尸体)法》规定，可以捐献活体器官的亲属包括：父母(包括继父母)、祖父母(外祖父母)、子女、同胞兄弟姐妹、父母亲的兄弟姐妹、堂兄弟姐妹。英国③和我国香港地区④也有类似规定。我国香港特区1995年《人体器官移植条例》(2004年修订)规定，允许活体器官捐献与移植的亲属包括：父母及其亲生子女；其同胞兄弟姐妹，及其同父异母或同母异父兄弟姐妹；具有血缘关系的父母的同胞兄弟姐妹及该父母的同父异母或同母异父兄弟姐妹；其同胞兄弟姐妹的亲生子女、其同父异母或同母异父兄弟姐妹的亲生子女、其亲生父母同胞兄弟姐妹的亲生子女，及其具有血缘关系的父母的同父异母或同母异父兄弟姐妹的亲生子女[4]。

我国现行立法没有对“血亲”直接做出定义，法律中使用“血亲”一词，也是以“血亲”表述存在亲属关系⑤。“血亲”与“近亲属”、“亲属”是相连而不相同的概念，“血亲”侧重于强调存在具有血缘纽带(自然和拟制)，“近亲属”、“亲属”旨在阐述彼此之间的亲密关系，既包括血亲，也包括配偶和姻亲。可见，“血亲”与“近亲属”、“亲属”并不是包含与被包含的关系，有各自的内涵和外延。我国立法实践较多使用“近亲属”这一概念，散见于民事、刑事等部门法及其司法解释⑥。刑事法因其严肃性，规定的“血亲”范围最窄，民事法和行政法关于“血亲”的规定则较为宽泛，但也严格限定为代系较近的亲属范围。依据我国人体器官移植立法，“血亲”捐献活体器官包括：父母(生父母、养父母、继父母)、子女(婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女)、祖父母(外祖父母)、孙子女(外孙子女)等直系血亲、三代以内旁系血亲等。可见，我国台湾地区和香港特区活体器官移植“血亲”的范围比大陆规定更广。

在保障捐献人生命健康和知情同意的前提下，为减少器官移植适应症患者等待时间，挽救和延续接受人生命，我们建议，将捐献活体器官的“血亲”范围在现有立法基础上增加“继子女与继叔伯姑舅姨”。对于肝脏等可再生、可部分切除的大器官，允许“直系血亲及三代以内旁系血亲”之外的亲属捐献活体器官。

三、 “亲密关系”人员捐献活体器官

英国2004年《人体组织法》允许为“维持长期关系的朋友”捐献活体器官。英国因此活体器官捐献人数激增，至2006年7月，活体器官捐献人数增长333%；至2009年10月，英国已进行1 140例活体器官摘取手术，包括1 114例肾脏和26例肝脏[5]。法国1976年《关于为医疗或科学研究摘取人体器官(活体和尸体)法》规定，活体器官捐献人包括“有证据证明与接受人共同生活两年以上的人”。德国2007年《器官移植法》规定：可以将能够自我更新的器官或组织捐献给近亲属以外的人；非再生器官(如肾脏)只能捐献给第一或第二等亲、配偶、注册生活伴侣、未婚夫(妻)，或其他与捐献人具有密切关系的人[6]。美国器官资源共享网络(UNOS)的数据显示，目前全美活体肾脏移植中，35%来自非亲属捐献[7]。

目前，我国人体器官移植法不允许配偶、血亲以外具有“亲密关系”的人捐献活体器官。笔者建议，在反对“器官商业化”的前提下，适当扩充“因帮扶等形成亲情关系”的内涵，允许共同生活不少于3年、视为家庭成员的具有亲密关系的人员捐献活体器官。主要理由是：一是可以为准家庭成员挽救与其共同生活、视为家庭成员的亲密朋友的生命开辟新途径；二是将“共同生活”的时间下限规定为3年，一方面，能够确信器官捐献人与接受人确系具有感情基础，而非出于经济利益买卖人体器官，另一方面，考虑到笔者建议将活体器官捐献与移植的“配偶”婚龄下限调整为2年，未经“法定登记”的亲密朋友“共同生活”的时限理应长于经婚姻“法定登记”的配偶的婚龄时限，以便客观上鼓励那些长期共同居住生活的、具有“亲密关系”的异性选择婚姻登记；三是使具有准“家庭成员”的亲密关系的人员能够享有配偶、血亲、养父母子女、继父母子女可以享受的权利和应尽的义务。

四、 未成年人捐献活体器官

活体器官摘取和移植术以破坏捐献人完好的自我整体性，换取患者的不确定的健康和生命延续[8]，手术的高风险显而易见。鉴于人体器官摘取手术的高风险、高难度和不可逆的特性，考虑到未成年人的心智、身体发育尚未成熟，联合国、世卫组织以及各国均限制未成年人捐献其活体器官，并将器官接受人严格限定在捐献人的父母、兄弟姐妹范围内。比如，世卫组织《人体细胞、组织和器官移植指导原则》第4条规定：除非国家法律规定允许少数例外情形，不得以移植为目的摘取未成年人的活体细胞、组织或器官。应当具备保护未成年人的具体措施，在任何可能情况下，应当在捐献前获得未成年人的同意[9]。依据世卫组织对该项规定的解释，获得准许的例外可以是：家庭成员间捐献可再生细胞和同卵双胞胎之间的肾脏移植。《欧洲人权与生物医学公约》规定，从未成年人等不具有完全民事行为能力的人身上摘取可再生的人体组织，必须符合以下条件：没有适合的具有同意能力的捐献人；接受人为捐献人的兄弟姊妹；捐献必须能够潜在地挽救接受人的生命；根据法律且经相关职能机构的同意[10]；且不具有完全同意能力人的代理人(监护人)已依法做出书面授权；潜在的捐献人不反对。韩国2010年《器官移植法》规定，16岁以上未成年人的活体器官或不满16岁未成年人的骨髓，限于“移植给配偶、直系血亲、兄弟姐妹以及四亲等以内的亲属”⑦。我国台湾地区“人体器官移植条例”和2004年“活体肝脏捐赠移植许可办法”均允许满18周岁的未成年人⑧捐献部分肝脏。可见，各国及地区器官移植立法对未成年人捐献器官的要求高于完全民事行为能力人的捐献要求[11]，且以对未成年人的伤害较低为前提[12]，不仅体现了对未成年特殊保护的立法原则，而且体现了相当的灵活性和适应性。

我国《人体器官移植条例》禁止任何组织或者个人摘取未成年人的活体器官用于移植。我国《刑法修正案(八)》将摘取未成年人活体器官以“故意伤害”或“故意杀人”定罪。但是，我国《人体器官移植条例》未禁止未成年人捐献人体组织和细胞。基于此，为顺应各国立法及世卫组织相关规定，应当有条件地允许接近成年且身体健康的未成年人为其患病父母或兄弟姐妹捐献可再生器官、细胞和组织[13]。理由是：第一，年满16周岁的未成年人的身体和心智发育基本健全，一定程度上能够理解和权衡捐献器官、组织、细胞可能给自己带来的利弊得失；第二，我国地方法规并不禁止未成年人捐献其活体组织⑨；第三，允许未成年人捐献人体组织、细胞和可再生器官，可以将未成年人骨髓捐献纳入法律调整和保护范围。需要强调的是，未成年人捐献活体组织、细胞和可再生器官，移植医院必须向未成年人及其父母(监护人)履行强制性告知义务[14]，并获得该未成年人及其父母(监护人)书面的知情同意意思表示。

注 释：

①我国现行法规定的“配偶”仅指异性伴侣。荷兰、法国和比利时等国家立法规定的“配偶”包括异性伴侣和同性伴侣。

②我国卫生部《关于规范活体器官移植的若干规定》，载http://news.qq.com/a/20100106/002260.htm，2010年1月6日访问。

③英国2004年《人体组织法》第54条规定，下列关系的人士之间可以依法进行活体器官的摘取与植入：配偶或伴侣(包括同性伴侣)；父母，子女；同胞兄弟姐妹及其子女；祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女；继父母；同父异母或同母异父兄弟姐妹；维持长期关系的朋友。

④我国香港特区2004年修订的《人体器官移植条例》规定，允许活体器官捐献与移植的亲属包括：父母及其亲生子女；其同胞兄弟姐妹，及其同父异母或同母异父兄弟姐妹；具有血缘关系的父母的同胞兄弟姐妹及该父母的同父异母或同母异父兄弟姐妹；其同胞兄弟姐妹的亲生子女、其同父异母或同母异父兄弟姐妹的亲生子女、其亲生父母同胞兄弟姐妹的亲生子女，及其具有血缘关系的父母的同父异母或同母异父兄弟姐妹的亲生子女。

⑤例如，我国《婚姻法》规定，禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚，以直系“血亲”和三代以内旁系“血亲”界定禁止结婚的“近亲属”范围。

⑥刑事诉讼法中的“近亲属”指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹(《刑事诉讼法》第106条)。《民法通则》中规定的 “近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女(《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条)。《行政诉讼法》规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属(《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条)。

⑦韩国《民法典》(2009年修订)第807条(适婚年龄)规定：“满18岁者，可以结婚。”载http://wenku.baidu.com/link?url=fMmHGCXr-JxBEdslwDz4Aj13pHaGHFqoh-cJV11FC2CCAfuJ Qo7tVjy-48BnNNuwZRiPsiE2gX_RZaWnuSwfM1RB1YbnfSRF 85oJden_RNC###， 2016年6月8日访问。

⑧我国台湾地区“民法典”第12条规定：“满20岁为成年。”载http://max.book118.com/html/2015/0421/15376763.shtm，2016年5月20日访问。

⑨《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第7条规定：“不满18周岁的未成年人，经其父母或者监护人同意，可以捐献骨髓给近亲属。”载http://www.szqgjx.org/statute/9，2016年6月6日访问。

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[2] 王建华，高向华.我国大陆、台湾地区《人体器官移植条例》的比较研究[J].医学与哲学：人文社会医学版,2007(11):34-36.

[3] 海 梦.卖器官?卖婚姻?真情较量在灾难降临后[J].西江月,2008(3):8-12.

[4] 刘长秋.我国台港澳地区的地方性器官移植法之比较研究[J].医学与法学,2012(1):39-43.

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Legislative Reconstruction Regarding Living Organ Donors in China

He Yue, Liu Yunlong

(School of Law, Tianjin University, Tianjin 300072, China)

The spouse (same sex partners), consanguinity (natural blood or legal blood), members who living together and treated as family have natural or legal intimate relationships. The human organ transplantation law should comply with medical standards and statutory procedures. We suggest that our legislation relax restrictions on spousal or consanguineous organ donation; allow the family relations that there is evidence of living together for more than two years to donate his living organ; allow minors donate human tissues, cells and renewable organ under the legal situation to maximize human organ sources.

organ donation; living organ donation; spouse; consanguinity; intimate relationship

2016-09-15.

天津市2014年度社科规划后期资助项目(TJFXHQ1403).

何 悦(1959— )，女，教授.

刘云龙，liuyunlongtju@163.com.

D912.1

A

1008-4339(2017)01-057-04