创新驱动发展下国防专利权属问题研究

刘欣扬

[摘要]我国知识产权制度建立时间较短，存在许多需要进一步完善的地方，在创新驱动发展战略将要展开实施的大背景下，特别是国防专利制度面临着新一轮改革。创新驱动发展必然需要一套完善合理的国防专利制度，而现有国防专利制度存在许多问题，明显不能满足这样的发展需要，特别是国防专利制度面临的权利归属问题，因为其是解决其他一切问题的基础，所以在创新驱动发展战略中显得尤为突出。本文从国防专利权的立法制度和其自身矛盾性兩个方面论述国防专利权权利归属不明问题的原因并提出针对性建议，从而促进相关立法的完善，更好地发挥知识产权在创新驱动发展中的鼓励机制。

[关键词]国防专利;权利归属;创新驱动

[中图分类号]D922.12

[文献标识码]A

[文章编号]1671-0037（2017）11-71-4

对于国防专利权权利归属问题目前为止存在以下观点：纪建强等人认为在国防专利权利归属问题上主要存在的问题是，权利归属的规定存在前后相互矛盾和所有权人缺位现象。不同法律法规和条例在专利权归属上存在不统一、前后矛盾，甚至是混乱的问题，这种情况给国防专利权的归属认定带来了很大程度上的困难。并且如果想要使权利真正地有所归属，就要确保有人真正地关心权利归属，也就是说最好应该将其切实地落实分配给具体的个人，而目前，我国国防专利几乎全部是授权给单位，也就导致了“所有者缺位”现象。

也有人指出，虽然我国在《国防专利条例》中规定，单位和个人都可以成为国防专利的专利权人，但是此处的单位从其内层含义上看，只能是全民所有制与集体所有制单位，这也就意味着对于民营企业或者联营企业的国防专利申请存在着可能无法最终批准的问题。

王林等认为，对于由政府出资产生的智力成果，国家理应享有所有权，这是“谁投资谁拥有”原则的最基本体现。而且，鉴于这些智力成果实际上是属于全体人民的共同财产，由国家代表全体人民利用并实行监督与管理也是合乎情理的。该观点认为获得国防专利要求专利权人从国家整体利益的角度来考虑一些属于广大人民共同拥有的财富的合理发展与利用问题，一个具体的经营机构很难做到，并且实际上也不具备考虑与解决这些问题的能力与条件，他们在安排这些由政府资助而完成的智力成果时，更大程度上会更多地从其个人集团 盈利的角度出发考虑问题。

最后一种观点认为，在国防专利的权利归属问题中，权利归属还是明晰的，模糊的只是如何使用的问题，所以实际问题或许并没有普遍讨论中的那么严重。首先，“谁投资谁拥有”本身是一个没有任何法律依据的原则，所以其合理性也是值得商榷的。如果完全脱离现实地强调“谁投资谁拥有”，“国家投资国家所有”，将会导致国家所拥有的资产成为可望而不可即之物，最终导致资产效率低下。其次，合同法明确规定了合同优先原则。权力的归属是有法可依的，涉及的实际上仅仅是使用权的问题。最后需要说明的是，对于国家出资最终建成的科技项目国家政策是明确规定了知识产权归属的，这也在一定程度上说明了国防专利的权利归属并不是完全空白的。

l 国防专利权权利归属问题研究

国防技术关系到一个国家的安全与发展，同时也是武器装备发展的重要基础，甚至可以说是武器装备系统的灵魂、核心。因此，国防技术从来都是高科技发展最为敏感的领域。但是，在我国加入世贸组织的大背景下，加快国防科技成果的扩散、转移和产业化，从而带动国防军事产业经济的发展，最终促进国防科技成果高效迅速地转化成军队战斗力与现实生产力，发展军工经济，走军民融合式发展道路，已经成了关键的问题。在此背景下国防科技生产领域将必然引入竞争机制，那么从而国防专利权保护的重要性也就日益突出。也就是说，如果想要进一步保护国防专利权，刺激国防经济、军工经济的发展，鼓励国防科技发明，首先需要确定国防专利权的归属问题，从而才能更好地做好利益分配工作，最终促进创新驱动发展。

作为一种民事权利，国防专利权只有在其充分有效地发挥占有、使用、处分、收益的权能时，才能产生实际意义。而这一切的前提是权利归属明晰。国防专利技术的产生往往是由政府投资产生，但是技术本身一定是个人创造的，因此专利权的归属与利益分配也就成了关键的问题，也是多数人关注的问题。但在我国，对国家投资的国防项目产生的专利权的归属与利益分配迄今还没有较为明晰的规定。这种长期存在的权利和利益归属不清的问题，无论是在前期技术创新阶段还是在后期的智力成果转化方面都将严重挫伤承担国防科技项目的单位或个人的创造积极性，对于国防知识产权的形成有着极大的不利影响。

以上现状主要表现在以下两个方面：第一，规定专利权权利归属的制度存在冲突，而且存在过于原则，缺乏操作性的问题，此外国家所有、单位持有的制度安排并没有从根本上动摇;第二，法律位阶不高，法律体系不完善。在这种制度下管理的国防专利权不仅难以有效地发挥其鼓励创新的作用机制，支撑国防工业践行“创新驱动”战略，并且在一定程度上造成了对创新形成的知识产权有意或无意的忽视。

专利权利归属问题在各个规定中相互冲突。例如在《国防法》《国防专利条例》以及《关于国家科研计划项日研究成果知识产权管理的若干规定》（以下简称《若干规定》）中，关于“专利权归属”的规定，《国防法》规定专利权属于国家;但之后的《国防专利条例》指出，专利权人可以是个人，也可以是单位;而《若干规定》则规定，专利权可归属于项日完成单位。由此可见，不同法律法规或者条例在专利权归属的问题上的规定不尽相同，甚至可以说是混乱。这样也就给国防专利权归属的认定带来了一定困难。就目前的实践现状来看，国防专利大多数还是授予单位，但是单位作为一个法律上拟制的“人”，实际是由多数人运转但是获益的大多是管理层，也就造成了国防知识产权看起来有了归属，但是实际凶为缺少应该有的受益人而失去了其鼓励发明创造的作用机制，进而导致了所有者缺位的现实现象。

另一方面，国家法律对于国防专利权归属问题的规定少且过于的原则化，没有具体的实施办法，导致了可操作性弱，无法真正地得到落实。规定了国防专利权归属的法律法规及条例大概如下：1997年颁布实施的《中华人民共和国国防法》《若干规定》以及《国防预先研究合同书》。其中《中华人民共和国国防法》37条规定，国家为国防建设直接投资形成的技术成果，属于国防资产，归国家所有;《若干规定》在排除了涉及国家安全的项目之后，规定了国家科研计划项日产生的知识产权的归属;最后《国防预先研究合同书》第13条规定，项日研究成果所有权归国家所有，但委托方及委托方上级部门有权决定在指定单位实施，承研方享有专利申请、使用、转让等权利。最后值得一提的是，我国2004修订的《国防专利条例》对国防专利权的归属的这一问题未置一词，以上种种原因最终导致了我国国防专利“国家所有”的实际权利人及其权利范围不明确。

2 造成国防专利权权利归属不明现状的原因

2.1 外部因素——法律制度层面

在法律制度层面上，首先我国1984年《专利法》规定了国防专利权“国家所有、单位持有”;而1992年的《专利法》修正案则保留了该规定;1993年的《科学技术进步法》对于科技成果知识产权权利归属没有明确规定，而1997年的《国防法》又规定：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防军事直接投入的资金等资源，以及由此形成的用于国防日的的武器装备、技术成果等属于国家。国防资产归国家所有;在2000年，出于加入WTO的需要，我国对《专利法》做出了大量修改，规定了对于国家和公共利益具有重大意义的国有企业事业单位的发明专利可以依法“指定许可”，也就是说，到此次《专利法》修订为止，我国取消了国防专利一直以来存在的由单位持有，但是所有权归于国家的例外情况的制度规定;但与此不同的是我国2007年修订的《科学技术进步法》第20条规定，“利用财政性资金设立的科学技术基金项日或者科学技术计划项日所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得”;最后2004新制定并实施的《国防专利条例》对于国防专利权利归属问题没有明确规定，导致国防专利“国家所有”的实际权利人及其权利范围模糊。所以，以上立法制度造成了国防专利权一方面归属于授权书项日承担者，另一方面仍然保留了“国家所有，单位持有”这一例外情况。由于上述制度安排的客观存在，表现出了国家立法对于国防知识产权权利归属根本不重视;而又由于权利的不完整性，最终导致制度中的共有知识产权难以成为常态。

2.2 国防专利制度自身内部凶素

除了外部立法制度因素外，国防知识产权制度自身内部的矛盾也是造成其权利归属不明的本质原因之一。

首先是国防专利自身的私权和公权的矛盾。这是国防专利自身最明显的一重矛盾。国防专利无论因为各种原因存在多么大的特殊性，究其根本其仍然是专利的一种，因此具有知识产权的一般属性，也就是私权性。关于这一点，我们可以从以下四个方面来论述：首先，知识产权起源于封建社会的特权，是一种典型的私权。第二，知识产权在本质上是一种私权。目前我国法学界的通说认为，知识产权是指人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。这就意味着知识产权作为人类创造性的脑力劳动成果具有十分强烈的人身权属性，与自然人这一主体是密不可分的。并且就其设立的目的而言，知识产权的设立是为了保护发明创造人对于发明专利的专有性，从而设立许可实施的制度，进而实现其财产性权利，当然是一种私权。第三，在各种国际条约中都承认，甚至是强调了知识产权是私权。在我国签订了的《与贸易有关的知识产权协议》中，前言部分就确定了“知识产权属于私权”的原则，并不允许签订协议的成员国对该条款做出保留。第四，现代知识产权法的核心内容就是把知识产权作为一项私人权利。更加注重以人为本、强调保护知识产权的人身权特性是现代知识产权制度发展的一大趋势。然而，由于国防科技的产生大多数是由国家支持，由财政拨款支持建设，同时国防科技也有关国家安全，涉及的是全国人民的共同利益，因此，为了实现维护国家基本安全、保障社会秩序的政治性要求，需要把这些核心技术掌握在国家手里，这就使得国防专利具有很强的公权趋向。由此，国防专利制度中关于权利归属的问题出现分歧，甚至不一致。

其次第二重矛盾是国防专利自身公开性和保密性的矛盾。从专利制度建立的初衷来看，专利就是授予发明创造者特有技术的使用垄断权，使其愿意公开该技术成果，从而在保护个人私权的同时保证整个社会的进步，实现个人与国家利益的最大限度的双赢。国防专利的特殊性是在国防专利制度从普通专利制度演化之后的基础上才形成的，国防专利本质上依旧具备着普通专利的基本要求，因此，国防专利也有着公开专利技术内容的内在要求。通过技术公开而使其他人能够在现有技术上实现进一步创新，推动国防工业的整体技术进步，建立起现代化国防，这也是其最终目的。但是在另一方面，在现阶段，国防专利的技术公开主要是通过内部公开的方式来实现的，也就是说由于国防专利中的技术涉及国家及社会的公共安全，需要进行严格的保密，这些外在压力导致国防技术不能充分公开。综上可知，国防专利既存在不能充分公开的外在压力又存在要求公开的内在需求，这样就形成为了国防专利制度自身无法回避的第二重矛盾。其实这一矛盾本质上也是通过公权对于私权的干涉最终导致国防知识产权归属的问题。

3 针对国防专利权权利归属问题的对策

第一，尽快完善国防专利制度设计，构建更为科学的制度体系。在此方面我们首先应该消除现有制度的立法缺陷，可以充分借鉴美国的有关立法体系，如非授权制及国防专利与普通专利一体化申请模式等。对于一些基础的问题，像国防专利涉及的各种权利的划分，可在《国防专利条例》中进行明确规定，借鉴土地所有权的模式，将所有权与其他权能分离，所有权归国家，其他权利分配给发明人，转化收益在国家、单位和个人间进行事先约定分配。当然，由于国防专利的特殊性，也要给予国家在特殊情况下的限制许可使用权。另一方面，应当废止或至少调整现有法律中相互矛盾的条款和内容。在条件允许的情况下，尽量调整为上位法。在规定国家享有所有权的同时，给予发明创造人其他的权利，以提高发明人的发明创造积极性。

第二，在调和国防专利权权利归属不明确的内部因素——国防专利权自身的矛盾性问题上，对策如下：首先应该明确的是，国家利益是不容侵害的，而作为国家利益的核心部分的国防利益，同样也没有讨价还价的余地，凶此，国家理应掌握任何涉及国防利益的核心技术。但是我们也应该承认，在现代知识产权自身的公权性与私权性并不是绝对对立的，在这个领域内公权与私权趋向统一是普遍的共识。也就是说，国防技术与其他所有技术的创新一样，根本上依赖于个体，但最终要实际地掌握在国家手里，所以，想要充分发挥国防科技工业内生创新动力的关键，是完成私权的公权化进而调和国防专利权中暗含的私权和公权矛盾。笔者认为，一个可考虑的有效的做法是改进目前的国防科研模式。在下达国防科技任务时用一部分的经费研究，剩下的一部分用于日后购买该项目的国防专利。这样不仅调和了私权向公权转化的矛盾，又激发了内部的创新动力，还能有效保障国防科研资源的利用。在此同时，也要加强对于国防专利的补偿力度，给予申请人不能获得专利权损失的补偿。我国现有的国防专利补偿制度中，补偿费用共分为六等，金额为一千到三万元不等，而且一项国防专利只进行一次补偿，由国防专利局具体落实。其中，属于职务发明的，专利权人应将不少于20%的补偿金发放给发明人。不可否认这一制度存在其积极意义，但是其中规定的补偿金是否足以补偿发明创造者的付出，进而起到调动其再次创造的积极性等问题还是有待进一步衡量讨论。

国防专利权制度的缺陷并不是一朝一夕形成的，也并不是因为某一因素而导致的，我国国防专利权归属的问题是我国复杂法律政治环境而导致的必然结果，它不仅仅受外部立法的凶素影响，也有其复杂矛盾的内部因素。但是完善这一制度也是我们不能回避的问题，只有不断发展完善国防专利的立法制度，解决国防知识产权权利归属问题才能最终促进军用企业和民用企业技术融合，刺激经济发展的同时，提高发明创造的利用率，使其最大限度地发挥作用，同时鼓励发明创造，激发更多的人创造的激情与动力，实现创新驱动下真正的发展目标。

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