用能权相关法律问题辨析

2017-02-02张立锋

河北科技大学学报（社会科学版） 2017年4期

张立锋

(1.上海大学经济学院，上海 200444；2.河北经贸大学法学院，河北石家庄 050061)

伴随着低碳经济发展理念的传播和全球应对气候变化共识的达成，各国政府都开始努力采取各种举措，积极探索绿色发展之路。全面指导中国生态文明建设的纲领性文件《关于加快推进生态文明建设的意见》的出台昭示了生态治理理念已然上升到国家战略层面高度，成为中国当今经济社会发展“新常态”的一个重要特征。探索建立用能权交易制度，是党中央、国务院在加快生态文明建设、贯彻落实生态文明体制改革的背景下提出的一项具体举措，是我国生态治理决策部署的重要内容。2015年10月出台的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》中提出：“建立健全用能权、用水权、排污权、碳排放权初始分配制度，创新有偿使用、预算管理、投融资机制，培育和发展交易市场。”国家发改委于2016年7月印发《用能权有偿使用和交易制度试点方案》，方案正式提出在浙江省、福建省、河南省、四川省等四个省份开展用能权有偿使用和交易制度的试点工作。另外，河北省等非试点省市也正在积极修改相关地方立法，尝试建立地方用能权交易制度。

用能权交易制度属于资源环境交易制度中的一种，其他同类制度还有排污权、碳排放权、水权、节能量等交易制度，这类制度的出现根源于国家对环境问题解决手段多元化的探索，目的是通过市场化手段解决稀缺环境资源的高效配置以及环境资源使用的外部性问题，降低能源使用总量、减少污染物质和温室气体排放量，是实现低碳经济发展的重要路径。与其它几个资源环境交易制度相比，用能权交易制度属于我国首创，其他制度在国内外都有相对充分的理论研究和实践经验，但用能权交易制度在国内外并无先例可以追寻。用能权交易制度相关的理论研究对于已经开始的试点工作等相关交易市场实践具有重要的指导意义，本文以用能权为研究对象，试图从法律视角对用能权的属性、初始确权以及与能源使用权的关系等几个问题进行分析研究。

一、用能权有偿使用及其交易制度的经济理论基础

在环境保护领域，把环境管理措施划分为两个类型：指令性的手段和经济激励性的手段，前者具有强制性，而后者具有引导性。按照经济合作与发展组织的相关分类，市场创建(包括产权贸易、市场干预、责任制等)是环境管理经济激励手段之一。虽然当代环境保护主要是依赖国家强制性法令作为基本治理手段，但是各国也都非常重视经济手段的激励作用，因为如果设计得当，经济激励手段产生的管理效果可能是国家政策法规所无法企及的。与排污权、碳排放权等新型产权一样，用能权也是为了解决环境问题而人为创制的一种新型财产权利，它们具有相似的经济理论基础，那就是研究环境问题产生根源的公地悲剧理论、研究“公地悲剧”应对路径选择的产权化理论以及产权交易理论，其中科斯的产权理论处于最直接、最核心的地位。这些环境产权及其交易制度设定的目的不在于保护权利人的权益，而是为了实现环境保护资源配置的帕累托最优和解决环境问题成本的降低。

科斯产权理论的核心是：一切经济交往活动的前提是制度安排，这种制度实质上是一种人们之间行使一定行为的权利。因此，经济分析的首要任务是界定产权，明确规定当事人可以做什么，然后通过权利的交易达到社会总产品的最大化。而建立产权交易市场是产权制度的客观要求，产权交易的结果最终将引导资源流向最有效率的地方。排污权交易制度和碳排放权交易制度的主要内容就是在污染防治领域和应对气候变化领域明确产权、创制市场引入竞争，进而产生高效率配置社会资源的结果。产权理论在实践中被最早应用于污染控制领域，形成排污权交易制度，20世纪70年代末为美国环境保护署(EPA)试点运用于降低汽油铅含量的项目和新泽西州松林地保护项目中，并于20世纪90年代大范围适用于二氧化硫减排制度中，并取得良好效果。随着国际社会在应对气候变化问题上共识的逐渐达成，《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》确立了联合履约机制，碳排放权交易制度产生，环境资源领域的产权交易制度范围扩大。至今，排放权交易制度已经被很多国家接受，因为与强制规制排污减排手段以及碳税相比，排放权交易机制能通过市场力量寻找节能减排的边际成本，可以将社会整体节能减排成本降至最低，具有明显的经济效益。另一方面，会激励企业使用更先进、对环境更有益的生产技术，只要技术改进成本低于资源环境权证的价格，企业就可从中获益，这增强了企业技术创新和应用先进技术的积极性。[1](P40)

用能权交易作为环境产权交易制度领域的新成员，虽然由于能源与环境容量在法律地位上存在一定的区别，所以用能权和排放权在法律性质上具有一定的差异性，①但是，作为经济激励性的能源使用管理措施，用能权交易制度与排放权交易制度具有共同的经济理论基础，制度本质相同，其主要意义就在于通过引入产权交易机制，在能源使用领域明确主体的用能产权，通过市场交易实现能源的节约高效利用，最终实现能源总量控制目标。

二、用能权概念和属性的法律分析

(一)用能权概念及其法律关系构成

有史以来，能源的使用与消耗一直被视为经济主体的经营自由，是一种不受国家强制力约束的天赋权利，用能单位有权按照自身发展需求自主决定能源使用情况。但是由于没有相应的约束机制，用能单位在生产过程中大多不去考虑能源使用的效率以及整体资源产生的耗竭效应，而是仅仅将能耗作为一种生产成本进行经济核算。在这种能源使用背景下，在我国能源利用技术和整体社会节能环保意识相对薄弱等因素的合力下，我国能源使用领域普遍出现低效利用甚至无效利用现象，这是我国政府推出用能权交易制度的现实背景。

何为用能权？我国相关政策规范性文件中并没有给出一个明确的概念，相关学术研究文献数量寥寥，给出明确定义的更是寥若晨星。韩英夫和黄锡生在《论用能权的法理属性及其立法探索》一文中指出，他们综合目前已有的制度实践和地方探索，从学理角度对用能权概念做出如下描述：用能权是指在能源消费总量控制的背景下，用能单位经由国家初始分配和二级市场交易获得的以单位时间内( 通常为一年) 能源使用配额为主要内容的复合性财产利益。[2](P159～169)这种观点认为，用能权兼具国家能源管控的公权色彩和市场交易流通的私权特征，是一种基于国家管控形成的复合性财产利益。笔者同意这种概念描述，它全面体现了用能权的形成背景、主要内容和基本性质等。但是虽然上述文献对用能权的公权性和私权特征分别进行了论证，但是对其在我国法律权利体系中的应然地位以及权利义务内容等具体问题并没有明确论及。

用能单位对经由国家初始分配或者二级市场交易而获得的能源使用配额享有财产利益，这种财产利益具体表现为用能单位享有的用能权。随着用能权交易市场的逐步推进，围绕用能权的产生、内容、行使、保护、救济、交易以及管制等将会逐渐形成明确的法律规范体系，依据这些规范形成的相关主体之间的用能权法律关系分为两类：一种是围绕用能权配额初始分配和管理、市场监管等方面存在的行政法律关系，一种是围绕用能权等行使、交易行为产生的平等主体之间的民事法律关系。其中，用能权法律关系是最基础的，这是一种具有绝对性的平权型法律关系，其基本构造如下。

1.用能权的权利主体

用能权的权利主体，即用能主体或称用能单位，是指在生产或生活中享有能源使用权益的自然人、法人或其他社会组织。因为用能权的目的在于提高能源使用效率和节能减排，且由于用能权交易制度处于探索阶段，制度的时效性还有待实践检验，因此在该制度构建初期应当将权利主体范围特定化，即只包括一定具体标准下的用能量较大的用能单位，在制度成熟之后，再根据现实需求和可行性逐步扩大其范围。

2.用能权的权利客体

权利客体是权利义务指向对象，用能权权利客体是用能主体在一定条件下使用能源这种行为的资格而非能源本身，这种资格的外在表现形式就是用能主体的能源使用配额。这一点将用能权与能源(产品)使用权区别开来，也是其区别于自然资源使用权等用益物权的根本所在。

3.用能权的权利内容

用能主体对用能使用配额享有排他性的占有、使用、收益和处分的权利，当然这些权利的行使也必须受到来自国家行政权利的约束，比如，用能主体行使处分权必须在一定的交易场所进行，必须按照特定的交易规则进行等等。

综上，用能权是指用能主体在一定条件下获得的使用能源的权利，这种权利的获取途径因为国家公权力的介入而从自由使用变为须经国家许可或者确认，如前所述，这种经由国家许可或者确认而由市场主体享有的“权利”本质是一种资格，而这种资格在市场经济体制下具有一定的价值，因此属于一种财产权益。

(二) 用能权兼具公权属性和私权属性

如前所述，从经济学角度来讲，用能权、排放权、用水权等都属于与自然资源使用有关的新型产权，它们在理论基础和作用机制方面存在一致性，关于这一点，学界并无异议。但是当从法学视角对这些权利的性质进行分析以及在法律权利体系中予以归类时，学界观点莫衷一是。究其根源，就用能权而言，分歧的产生源于用能权的特殊本质：用能权的本质是一种对相关主体能源使用权的社会限制，是一种通过国家行政确权行为而获得的特定能源使用量的权利或者资格，用能权兼具财产权和管制权的某些特征，外在具有私权属性，但是内核具有公权属性。

1.私权属性：用能权交易机制的市场基础

用能权市场是一种特殊市场，其市场结构基本要素与一般经济市场相同，其中，用能权是以“商品”身份进入交易市场参与竞争的，这是用能权私权属性的本质表现。

首先，用能权具有财产利益属性。一般而言，财产利益具体表现为“财产”本身具有一定经济价值并且权利主体可以排他使用。虽然，用能权是政府在能源总量控制目标下以特定方式赋予用能单位使用一定数量能量的权利或资格，这一点它与传统私人财产在权利产生根源上存在着根本区别；②但是，也正是由于公权力对用能单位能源使用权的介入，从而创造了用能权的稀缺性，用能单位使用一定数量能量的权利或资格也由此而形成一种“事实上的财产利益”。[3](P24)其次，用能权具有可交易性。产权理论的精髓是产权能够自由交易和转让，产权的可交易性是其重要的内在属性之一，是其作用和功能实现的内在条件之一，也是现代产权制度的基础内容之一。[4](P65)合理的用能权初始分配制度和明晰的用能权保护制度的建立，使得用能权交易成为可能。在用能权市场中，交易主体通过各种交易活动实现用能权在他们之间的转让。通过这种市场机制，优化整个社会的节能成本，实现能源使用的总量控制目标。

2.公权属性：国家能源管控的本质要求

与传统财产权相比，用能权带有特殊的公法规制特征：首先，从权利形成(生成)来看，用能权又有别于传统私人财产，它并非客观实在的有体物或是通过私人合意拟制出来的财产，而是经由政府公权力“制造”出来的财产。[2](P159～169)其次，从权利的功能看，传统财产权的法律意义在于保护权利主体的财产利益，正如洛克所言：“政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利；而这一切都只是为了公众福利。”[5](P4)，而用能权的设置目的不在于保护用能单位的用能权利或者能源利益，更主要的是要实现国家能源使用总量控制目标，因此，在用能权交易机制中，必须确保政府享有“特权”，即政府对用能权享有最终的分配和管理权力。

总之，用能权身上兼具私权属性和公权属性。政府在创设和取消用能权方面享有的最终管理权对用能权财产性权益的对抗性产生重大影响，即用能权利行使不具有完全的对抗性，主体可以对抗私法关系上的第三人，但是不能完全对抗政府。[6](P81)用能权公权与私权属性兼具的特征决定了政府在用能权交易市场中的特殊地位和作用，未来的用能权交易法律制度既要保障市场的自主性也要明确政府的特殊“守夜人”身份及其监管职权。

(三)关于用能权的法律定性问题

随着环境生态问题的日益严重，越来越多的环境资源开发利用领域开始出现国家公权力介入的现象，环境资源所有权和使用权领域就是其中一个，比如传统的探矿权、采矿权、渔业权、水权等以及近些年来的排污权、碳排放权、用水权、用能权等。这些新型权利概念的出现和相关研究对传统的物权理论体系带来冲击，关于这些权利的法律性质及内容的探讨一直以来是我国法学界探讨的热点，但是至今也没有形成一个共识理论，究其原因，一是这些新型权利虽然重要，但是其法律性质的准确定性似乎对相关领域的整体机制构建并没有构成不可逾越的障碍；二是这些“权利”形成的理论源头是经济学。产权交易机制形成于美国实践，在英美法中财产权理论下并不存在需要进行权利体系归属问题的特别探究，但是这些新型权利的复杂特性③对大陆法系的物权理论却提出了很大挑战，而物权理论本身的复杂性和理论争鸣似乎也很难让学者找到一个最优的理论体系作为支撑，因此，近些年来学术界对其法理属性研究领域出现了百家争鸣的现象。

无论是将这些新型财产权益定位于用益物权还是环境权抑或是规制权等都在理论上存在一定的问题，并且每一种定性对于用能权交易机制的建立和运行都会带来某些局限性。另外，由于现代社会的各种调整手段中越来越离不开经济补偿这一办法，各种法律关系的调整结果都可以视为一种经济利益的平衡，因而不妨将一切有经济价值的物(包括有体物和无体权利)都视为财产，或至少是新财产。都视为财产并不妨碍对不同的财产客体适用不同的调整原则和规则，有的可明确规定在法律规范中，出现争议就采用演绎请求权规范基础的办法做出判决；有的则规定在更概括的原则中，出现争议时适用相对性比较的办法做出判决。[7](P30)因此，关于用能权的法律属性以及法律权利体系归属问题在未来法律规范制定过程中可以采取暂缓规定或者不予规定的做法，这是目前最理性的做法。

三、初始用能权确权行为的法律性质分析

构建用能权交易市场第一个关键环节就是初始用能权的确权。根据产权经济学的产权赋权理论，相应的产权安排是市场交换关系维系的必要保证，明晰的赋权同时也意味着对产权的保护和尊重。确权的本质就是对产权进行界定，明晰界定产权行为具有重要的现实意义：第一，通过确权产生的排他性约束，赋予产权主体获取与其努力相匹配的收益的权利以及稳定性预期，从而提升其生产性努力的内在激励，进而改善资源的利用效率；第二，确权是产权主体通过交易性规范实现产权自愿流转与交易的基础，产权主体只有通过交易才有可能最大限度地在产权约束的范围内配置资源、获取最大收益。因此，明晰产权能够改善资源存量的配置效率，为交易主体带来更高的收入流量。[8](P2)用能权的明晰是用能权交易市场的基础，用能权交易制度的第一步就是必须明确用能者的产权主体地位，通过确权明确主体等用能强度并保护其用能权益，并在此前提下构建公开有序的用能权交易市场。

(一)初始用能权确权机关的确定

根据我国《用能权有偿使用和交易制度试点方案》的规定：试点地区要根据国家下达的能源消费总量控制目标，结合本地区经济社会发展水平和阶段、产业结构和布局、节能潜力和资源禀赋等因素，合理确定各地市能源消费总量控制目标，然后在能源消费总量控制目标的“天花板”下，合理确定用能单位初始用能权。该条规定内容笼统，既没有指明确权的主体，也没有明确确权的程序和性质，仅仅指明了确权的依据。根据行政合法性原则，现代民主国家的国家机关行政权力的存在和行政职权的行使都必须于法有据，并且符合法律法规的规定。但是由于用能权属于新生事物，关于其法理属性和内容都还处于理论探讨争鸣时期，其属于哪个具体社会领域的事务还不具有明确性，而且相关法律规范也处于空白状态，也无法从现行法律体系中找到直接渊源。从实践角度分析，考察我国开展用能权或者节能量交易工作较早的几个地方实践，我们可以看到各地关于用能权或者节能量的确认机关规定不尽相同，存在经济与信息化主管部门(工业节能主管部门)、节能主管部门、经济与信息化主管部门和节能主管部门联合、政府专门领导小组等几种模式。(见表1)

表1 各地用能权(节能量)主管机关比较

合理确定用能单位的初始用能权只是用能权交易制度的第一步，也是交易的关键环节，那么，确权工作应该由哪个国家机关来完成？从学理角度分析，用能权交易制度本质上属于一种国家为了节约能源和提高能效的目的而对用能单位能源使用权行使的限制行为，因此用能权的确权主体应该是享有能源使用管理权的相关主管机关。在我国试点工作实践中，各地用能权(或节能量)的确权和交易主管机关各异，究其原因在于对用能权基本属性的理解不同和我国各个领域节能主管部门不统一，而统一主管机关的确定是用能权交易机制构建过程中一个基础环节，因此，我国应该尽快通过立法或者其他方式对初始用能权的确权机关予以明确。

(二)初始用能权确权行为是行政许可行为

行政行为是行政主体履行行政职责、运用行政职权对内或对外实施行政管理或提供行政服务的行为。[9](P16)就实体法意义而言，行政行为是行政相对人行使其自由权的条件和保障。[10](P11～12)初始用能权确权行为是有关行政主管机关在用能总量控制条件下，按照一定的程序和标准，对用能主体的一定时间段内的用能数量予以确认或者分配的行为。这种确认行为的法律后果是赋予用能单位使用一定数量能源的合法资格。显然，用能权确认行为符合行政行为的基本特征，属于有关主管机关做出的一种行政行为，对相关主体产生基于一定目的的管理效果。

那么，初始用能权确权行为属于何种性质的行政行为？是行政确认行为还是行政许可行为？

行政确认，指行政主体根据法律法规的规定或授权，依职权或依当事人的申请，对既存的事实和法律关系予以证明和确定的具体行政行为。行政许可，指国家行政机关对不特定的一般人依法负有不作为义务的事项，在特定条件下对特定对象解除禁令，允许其作为的行政活动。我国《行政许可法》对行政许可的立法界定是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。④由此可见，行政许可的主体是行政机关，对象是公民、法人或者其他组织，内容是准予申请人从事特定活动。用能权确认是指行政机关对用能单位一定时间内用能数量的确认，而非能源使用权利本身的确认。从行为对象上看，该行政行为的对象是用能主体对一定能量数量的使用权利或者资格，在用能总量控制制度下，用能主体在能源使用数量上不再是自行决定的事务，而需要经行政认可才能取得数量配额，获得相关权利或者资格⑤；从行为的性质上看，确认用能权的目的是建立用能权法律关系，是一种形成性行政行为；从行为的意思看，用能权确认是行政主体在对用能申请人的用能量申请进行审查和判断的前提下，对申请做出是否予以准许或同意的行为；从行为的后果看，用能权的确认使得当事人取得一定数量能源等使用资格，是一种授益性行政行为。⑥

从以上分析可以得出这样一个结论：初始用能权的确权行为在形式上似乎是一个对主体用能权利的确认行为，但是其本质是对主体用能数量资格的一种许可，因此，初始用能权确权行为是一种行政许可行为。在未来构建用能权初始分配制度时应该遵循《行政许可法》的相关规定，明确用能配额的确权机关及其职权范围、法定程序以及救济机制。

四、用能权与能源使用权的关系

如前所述，我们认为用能权是用能主体经行政许可而享有的使用一定数量能源的资格，具有一定财产价值。从用能权的字面意思来分析，最容易与其产生混淆的权利是能源使用权。那么，二者之间到底存在怎样的关系呢？这也是我们研究用能权时有必要明晰的一个重要问题。

(一)能源使用权释义

能源(产品)使用权不同于物权法下的自然资源使用权。在用能主体生产生活过程中使用能源的行为语境下，能源是指能源产品(商品)，而不是自然资源意义下的整体“能源”概念。如此，就将能源使用权与自然资源使用权区别开来。依照财产使用权的一般解释，能源使用权是指用能主体在不改变财产的本质而依法加以利用的权利，通常由能源所有人行使，但也可依法律、政策或所有人之意愿而转移给他人使用。所以，狭义的能源使用权是指能源所有权的一项权能，而广义的能源使用权还包括整体能源概念下的用益物权。

(二)二者之间的连结性

在用能权出现之前，用能单位通过合同或者其他合法途径依法取得能源使用权(狭义)后，根据自己的意愿予以实现相关权益，一般情况下对于能源使用的种类、数量或质量等国家是无权干涉和管制的。用能权的出现意味着国家对于用能主体自由用能行为的一种干预，是国家为环境资源保护目的而为的一种管制行为，具有合法性和合理性。这种国家管制的后果是在企业行使能源使用权之前设置了一道使用屏障——用能权，这意味着用能单位必须取得在一定时期内对一定数量能量的使用资格后，才能行使能源使用权，即依法取得用能权是能源(产品)使用权行使的前提条件。

(三)二者之间的差异性

虽然用能权和能源使用权都具有财产属性，二者的权利客体具有高度关联性，因此二者间具有密切的连结性。但是，我们必须明确二者之间的差异性，避免在用能权市场制度构建和贯彻实施过程中出现混淆。二者之间的差异性主要表现在以下几个方面：首先，二者的法律性质不同。前者是一种兼具公权和私权属性的新型权利，其法律体系归属目前难以确定；而后者是典型的物权类型。其次，二者的权利客体不同，前者是使用一定数量能源的资格，后者是一定数量的能源。最后，二者的国家干预程度不同。前者具有明显的国家干预色彩，后者是一种纯民事权利，国家干预程度微弱。

总而言之，用能权与能源使用权是两种不同的财产权利类型，二者之间虽然不存在互相包含或者交叉关系，但是存在密切的连结性。

注释：

①关于排放权的法律属性，主要有环境使用权说、准物权说、新财产权说、环境权说、规制权说等等，至今学术界难以形成共识，主要原因是对权利客体及其法律地位存在不同认识。

②韩英夫、黄锡生在《论用能权的法理属性及其立法探索》中指出：用能权有别于传统私人财产，它并非客观实在的有体物或是通过私人合意拟制出来的财产，而是经由政府公权力“制造”出来的财产。

③因为这些权利存在共性，但是也存在差异性，这也给相关研究带来障碍。

④《行政许可法》第二条规定：本法所称行政许可，指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

⑤一般而言，行政许可的行为对象是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格，一般来说许可之前不得为之。但是就用能权而言，在用能权确认之前，主体用能权是否存在？未经许可使用能源的行为是否属于违法行为？这些问题还有待进一步研究。

⑥用能权的确认同时使得当事人的用能数量受到限制，在此意义上，是一种负担性行为，因此，用能权确权行为兼具负担性和收益性，具有双重法律效果。

[1]裴庆冰.我国用能权交易与其他资源环境权益交易制度比较研究[J].工业经济论坛，2017,(2).

[2]韩英夫,黄锡生.论用能权的法理属性及其立法探索[J].理论与改革，2017,(4).

[3]高富平.浅析行政许可的财产属性[J].法学，2000,(8).

[4]李全宏.论产权可交易性的实现[J].理论观察，2014,(12).