民事公益诉讼之立法评析——以罗马法诉权体系为视角

马 健

太原科技大学，山西 太原 030024



民事公益诉讼之立法评析
——以罗马法诉权体系为视角

马 健*

太原科技大学，山西 太原 030024

2012年修订的《民事诉讼法》增加了有关公益诉讼的相关规定，但在公益诉讼种类和原告主体资格方面涵盖面非常窄。我国法律对于民事公益诉讼的规定类似于古罗马法的诉权体系，从诉的解体的角度看，目前规定的公益诉讼所处的诉的分解阶段是“请求权”与“诉权”、“事实”和“法律规范”尚未完全分离的阶段。这样立法的原因在于建立完整的公益诉讼制度涉及一系列民事诉讼基础理论的调整，而我国目前关于民事公益诉讼的理论和实践准备又尚不充分，因此立法采取了保守态度。但这不妨碍有限的公益诉讼种类发挥其积极的作用，而且诉讼和诉讼法本身又具有创设新实体法和新实体性权利的创造性功能，诉权体系的解体历程说明了这一点。法律体系的规定必须与当下的现实情况相适应，总体来说，《民事诉讼法》关于公益诉讼的规定与我国当前的国情相适应。

公益诉讼；诉；诉权；罗马法

一、引言

2012年《民事诉讼法》修改的亮点之一，就是其增加了关于民事公益诉讼的规定。这一规定回应了长期以来社会对于建立公益诉讼制度的需求，对于保护社会公众利益具有重大的意义。但是，从理论上讲，公益诉讼制度的构建涉及到一系列程序机制应如何合理设计的问题，例如在案件范围、原告资格、受理标准、案件管辖、诉讼费用、诉的合并规则、处分权主义与辩论主义的限制、判决之效力范围等诸多方面，故公益诉讼制度的合理构建绝非一个简单的条文所能够解决的问题。鉴于我国公益诉讼的实践不多，许多诉讼程序问题还需要通过大量的实践来探索完善，目前在立法中起草一套完整的公益诉讼制度的条件不成熟。因此，在2012年《民事诉讼法》修改中，仅倾向于先集中解决制约公益诉讼开展的“瓶颈”问题，规定公益诉讼的起诉条件，处理好案件范围、原告资格两大问题。至于公益诉讼的其他问题，留待以后总结经验后逐步规范。

对于立法的这一规定，理论界不少专家认为将公益诉讼的范围限制的过于狭窄，且对于原告主体资格之限制过于严格。对此笔者并不这样认为，正如前文提到的，我国目前的公益诉讼实践经验并不丰富，建立系统全面的民事公益诉讼制度的时机并不成熟，这是立法采取较为保守的态度的现实原因之一。同时，如果我们系统考察罗马法上的诉权体系(Aktionen-System)，我们就能得出如下的结论：即在一种法律制度的初创阶段，事实和规范具有不可分离的关系，而我国《民事诉讼法》中目前关于民事公益诉讼的相关规定实际上是类似于罗马法的诉权体系。

二、现今立法模式与罗马法的诉权体系

(一)罗马法诉权体系

在古罗马法时期曾经有过一句著名的法谚：“有诉(catio)即有救济(ubi ius，ibi remedium)。”那么换而言之，没有诉也就不可能有救济。盖尤斯在他的著作《罗马法原理》(Institutionen)中曾举了一个广为后人熟知的有趣例子，经常被人引用。话说有一个人到法院起诉，声称有人剪了他的葡萄树，但是法官却驳回了他的诉(catio)，换成我们今天熟悉的术语应该就是“驳回起诉”。理由是什么呢？虽然《十二铜表法》第八表第11条规定，未经他人同意砍伐他人的一棵树，应当向他人支付25乌斯的赔偿金。但是《十二铜表法》并没有对葡萄树被剪之类的情形规定有特别的诉，因为没有这种诉，所以法官就驳回了起诉。这种类似于“白马非马”的有些荒诞的逻辑却是罗马法时代诉权体系的真实写照。不仅如此，在古罗马，诉权都是由法律分别规定，其数额是有限的，各有特定的名称，如“恶意欺诈诉”(actio de dolo malo)、“买卖诉”(actio empti)等，各有适用的条件和程序，除此之外，权利人不能请求司法救济。

(二)民事公益诉讼立法模式与罗马法诉权体系的相似性

在明了古罗马时期的诉权体系的前提下，不妨再来看一下我国《民事诉讼法》第五十五条的规定。该条的内容是：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

首先，该条明确规定了目前我国公益诉讼的诉的种类，即“环境污染之诉”、“侵害消费者合法权益之诉”，倘若相关主体提起“维护业主共同利益之诉”则不符合目前《民事诉讼法》关于公益诉讼的规定。其次，这里对拥有诉权的主体也做了明确的限制性规定，即可以提起这两类民事公益诉讼的主体是“法律规定的机关和有关组织”。除了《民事诉讼法》之外，我国的其他法律规定中也可见一些关于公益诉讼的规定。例如，《环境保护法》第五十八条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”这里也同样明确将诉权赋予了特定的主体。再如，《消费者权益保护法》第四十七条规定：“第四十七条对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”其立法的模式与前两者完全一致。

在这里我们发现了一个较为有趣的现象，即已经处于21世纪的我国《民事诉讼法》以及相关的法律制度在立法模式上竟然和两千多年前罗马法在诉讼法初创时期的诉权体系(Aktionen-System)有某种程度的相似性。即诉权有法律明确规定，而且数量有限、各有个的名称。那么为什么会出现这种现象以及我国《民事诉讼法》规定的公益诉讼与罗马法的诉权体系(Aktionen-System)又有什么样的差别，下文将重点分析这些问题。

三、从诉权体系的解体看我国立法的合理性

如前所述，在诉权体系(Aktionen-System)下，诉(actio)具有请求权与诉权的双重含义。我们都知道，在古罗马法时期，诉讼法和实体法是没有严格意义的区分的。虽然自法国大革命以来，诉讼法就从实体法中分离出去，成了独立的法律部门，然而在古罗马时代，诉讼法和实体法之间还远没有像现代这样彼此分离。“……在他们看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分离的，正如马克思所形象地指出的：‘审判程序和法律二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。’因为权利必须有诉权的保障，否则即形同虚设”。

(一)诉权体系(Aktionen-System)的解体

根据日本学者中村宗雄教授的解释，诉(actio)所具有的请求权与诉权的双重属性被分解，是与法律规范在法律体系中被分为实体法和诉讼法相对应的。与之相对应，诉(actio)在权利层面上被分成请求权与诉权。但是actio的分解并未就此打住，此后有衍生出了“事实”和“法律规范”相分离的现象。在罗马法时代，法律规范和事实处于不即不离的状态，共同构成了actio的内容。我们将这种现象称作“法律和事实规范一体化”。但是，法律规范和事实逐渐开始分离，这种分离达到极致的典型代表，就是德国现在的汇纂法学(Pandektensystem)民法典。

(二)诉权解体的原因和结果

根据中村宗雄教授的理论，1896年汇纂法学(Pandektensystem)体系下的《德国民法典》的诞生标志着actio的完全解体，解体的原因在于国家司法权的扩大以及实体法本身的不断抽象化。实体法不断抛弃事实要素，最终使自己成为了一种抽象化的法律体系。德国民法典让人觉得晦涩难懂也与此有很大的关系。那么德国民法为什么会最终达到如此抽象的程度呢？这还要从诉权解体的过程中去找寻原因。罗马法早期规定了五种十分简陋的诉讼形式，但后来随着历史的发展，诉(actio)的数量不断的增多，救济的范围也不断的扩大。此外随着注释法学的发展，通过解释扩大了诉(actio)的适用范围。这种注释法学曾试图找出不同诉(actio)之间的所共通的原则和原理。当时，一遇到疑难法律问题时，就会有人将这个问题从具体事实中分离出来，并把它作为抽象事实，要求当时的大学进行法律意见鉴定，德国民法典也正是把罗马法中的各种诉权换成“请求权”并进行整理统合之后才告完成。

(三)我国立法的合理性分析

如果套用中村宗雄教授的上述理论，我们可以把我国《民事诉讼法》规定的民事公益诉讼视为请求权与诉权尚未完全分离、“事实”和“法律规范”尚未完全分离下的诉权体系(Aktionen-System)一种或几种类型化了的诉。

为何如此？笔者猜想，立法者有以下这些考量。

1.公共利益与国家集体利益难区分

我国理论界目前对什么是“公益”尚存巨大的争议，尤其是其如何与国家利益、集体利益相区别。民事公益诉讼，毫无疑问应该是平等主体之间的纠纷才可以通过民事诉讼的渠道来加以解决，但是一旦涉及“公益”则不可避免的要和国家利益产生一定的交集，二者的明确界限究竟在哪里。在这里可以举一例子，即2014年9月媒体报道的内蒙古自治区腾格里沙漠腹地部分地区出现排污池的事件。环境污染问题被目前的理论届当做公益诉讼的典型性案例加以研究。沙漠排污，破坏了沙漠脆弱的生态环境，也的确侵犯了社会的公共利益。但是在这个案件中我们不难发现，公众对此事件的了解程度却异乎寻常的低，只有当地的少数牧民对此有所反应。为什么呢？这是沙漠，与一般公众所理解的公众利益可能距离有些遥远。公益诉讼通常在社会上引起的舆论效应在此事件中似乎要少得多。公众知之甚少，就无法引起一定的社会效应，那么离“公益”二字似乎就比较远。公众只是通过媒体的报道才对此事有所了解，而媒体记者也是通过卫星照片和当地人的引导才调查出此事件，但是按照公益诉讼的相关理论来说，这确实是环境公益诉讼的受案范围；再者，腾格里曾被誉为“人类治沙史上的奇迹”，曾经被联合国授予“全球环保500佳”的荣誉。在沙漠南缘中卫沙坡头一带，已建立中国国家级自然保护区，并有世界上第一条沙漠铁路——包兰铁路。那么对于国家耗费巨大人力、物力和财力资源精心治理的沙漠，对好不容易恢复起来的沙漠生态造成如此严重的侵犯难道不是对国家利益的侵犯吗？相关的责任人难道不涉嫌刑事犯罪吗？仅此一例便可说明，在目前的状况下，对于公共利益与国家利益的区分不甚清楚。再者如何区分公共利益与集体利益？公共利益的特点之一便是它是不特定多数人的利益，那么集体的利益究竟是否属于公共利益呢？亦或哪些属于，哪些不属于？这些问题都有待理论和实践加以厘清。

2.环境污染问题和消费者权益保护对制度的需求更迫切

其次，就对民事公益诉讼制度需求的迫切性而言，无疑《民事诉讼法》第五十五条规定的两种情形对制度需求的迫切性是最大的。而其他领域的一些群体性的纠纷，目前尚能通过《民事诉讼法》中的共同诉讼制度和诉讼代表人制度加以解决，实在无法解决的，也可通过行政机关的协调加以解决，这里不作过多的解释。但环境污染问题和侵害众多消费者合法权益的问题，从目前的实践来看，由于涉及面太广、牵扯人数多并且呈现高发态势，上述制度对此已显无力，环境污染带来的问题迫切需要公益诉讼制度自不必赘言。就生活中最常见的消费者权益保护问题来说，一些垄断性行业侵犯消费者合法权益的问题，如目前广受公众诟病的移动通信领域资费过高、流量月底清零，这迫切需要有一定组织能力、拥有一定财力且具备专业诉讼知识与技巧的组织代表消费者处理问题；再者，近些年来随着电子商务的急速发展，电商侵权事件屡见不鲜，涉及面甚广，而电商企业面对众多消费者却态度蛮横。2015年，中央电视台《每周质量报告》曝光了国内知名电商企业京东商城坑骗消费者，将大量苹果翻新手机当原装产品出售，不少消费者购买了相关产品以后故障频发却屡遭京东商城方面推诿刁难的事件。从报道中我们看到，京东商城在面对消费者投诉时经常附加不合理条件，试图规避自身责任。而大多数消费者面对京东商城的刁难，出于时间或经济成本的考虑，最后只能无奈妥协退让，此次事件也再次说明了，虽然我国的各级消费者权益保护组织已经建立，但仍有必要建立消费者公益诉讼制度。

3.理论与实践准备均不足时当保守

法律之所以只规定了环境污染和侵害众多消费者合法权益这两种公益诉讼的种类，准确地说是规定了这两类诉(actio)，是因为这两类情形目前有比较成熟的配套法律法规和成熟的处理机制，法院受理诉讼后也相对容易处理。正如前文所述，民事公益诉讼涉及案件范围、原告资格、受理标准、案件管辖、诉讼费用、诉的合并规则、处分权主义与辩论主义的限制、判决之效力范围等事关民事诉讼法基础理论领域的诸多方面，在相关理论研究不充分、实践经验也不丰富的情况下，采取较为保守的立法举措无疑是比较明智的。

四、民事公益诉讼可能具有的意义

通过对诉权体系(Aktionen-System)的解体和我国民事公益诉讼的对比分析，笔者认为，现在《民事诉讼法》关于民事公益诉讼的规定还比较简单，但无疑是具有开拓性意义的，在有限的公益诉讼的种类下，通过法律解释与司法实践，社会公益保护的立法还会逐步完善。因为随着这对古罗马法的深入研究，多数学者赞同“诉讼法乃是实体法之母”的观点。罗马法诉权体系(Aktionen-System)的演变历程和在汇纂法学(Pandektensystem)体系下编纂而成的《德国民法典》就是这一论点的最佳例证。先有诉讼法而后才有实体法，这不仅指的是过去的事实，作为新的实体法或新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失。诉讼以及诉讼法的创造性发挥作用的结果也必然包括进一步丰富民事公益诉讼的种类并在此基础上完善相关立法。

[1]刘学在.民事公益诉讼原告解析[J].国家检察官学报，2013(3).

[2]周枏.罗马法原论下册[M].商务印书馆，2014.

[3][日]中村宗雄，中村英郎.诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要[M].陈刚，段文波，译.中国法制出版社，2009.

[4][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.中国政法大学出版社，1996.

马建(1989-)，男，太原科技大学，2014级法学硕士研究生，从事民事诉讼研究。

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