变异与矫正：离婚制度的公正抉择

王歌雅

变异与矫正：离婚制度的公正抉择

王歌雅

主持人语：自党的十八届四中全会以来，编纂民法典已成为社会多方热议的话题，而编纂《民法典·婚姻家庭编》，则牵动了法学界、立法界、司法界、民众层的普遍关注。在普遍关注的视域中，既包括对《民法典·婚姻家庭编》的体系建构与制度设计，又包括对它的规范拟定与价值追求。而要实现《民法典·婚姻家庭编》的科学化、严谨化、适用化与人文化，则需重点关注编纂进程中的热点与难点。如在保障婚姻自由的前提下，如何实现离婚制度的公正抉择；在完善监护制度体系的基础上，如何拟定完善的监护法律规范并对特殊群体予以监护权益保障。关注与探究上述问题，既是法律与道德相互融通的需要，也是人文关怀与权益保障彼此促进的需要。

王歌雅从社会分层、社会排挤的研究视角，对我国当下离婚领域存在的行为变异与权益疏离进行了分析；通过对离婚当事人“被债务化”的现实审视与规范解构，检讨离婚制度的设计疏漏与行为主体的认知错误，以关注并回应离婚制度的公正抉择，实现离婚的个案公正与普遍正义。具体建构路径包括：通过立法反思，找准原则定位——保障离婚自由、维护离婚权益、正视社会分层、追求实质正义；通过完善制度设计——离婚条件的界定、离婚效力的保障以及离婚救济的实现，完成《民法典·婚姻家庭编》有关离婚制度的科学架构，实现形式正义与实质正义的有机统一。吴国平以立法论的研究视角，客观评价了民法总则在监护制度的立法理念、适用范围、启动程序与实施效力等层面的立法悠长历史，全面分析了监护制度尚未明确或有待细化的环节，如成年监护制度粗略、被监护人的范围和适用条件不够合理、未设立监护监督制度等，提出了完善我国监护制度的立法建议，这将有助于民众监护权益的保障。李霞等以贯彻《联合国残疾人权利公约》为价值指引，以人文关怀为思想基调，多角度的关注了特定群体的监护权益保障问题，即应着重维护精智残疾者在成年监护启动程序中的权益保障，克服宣告认定依据混乱、本人救济途径缺失等不足。如废除民事诉讼法对诉权的限制，明确剥夺行为能力的裁判依据，引入法官综合独立判断机制，增设定期审查制度以及判决结果采用匿名制度等。

《民法典·婚姻家庭编》的编纂，并非一蹴而就。对离婚、监护等热点、难点问题予以研讨与探究，将推进、提升《民法典·婚姻家庭编》的编纂进程与编纂质量，切实维护民众的离婚权益与监护权益，提升社会的综合治理能力。

离婚领域问题频出，其根本源于制度设计疏漏与行为主体错误。而离婚制度在司法实践中的变异表现，有碍离婚个案的公正追求且制约离婚正义的价值实现。只有通过立法反思，找准原则定位——保障离婚自由、维护离婚权益、正视社会分层、追求实质正义，才能完善制度设计和实现公正抉择。即通过离婚条件的界定、离婚效力的保障、离婚救济的实现，完成《民法典·婚姻家庭编》有关离婚制度的科学架构。

离婚制度；公正抉择；变异；矫正

离婚率的持续攀升，导致人身矛盾与财产纠纷日益凸显。如何解决矛盾与纠纷，关涉离婚主体的权益保障与离婚制度的公正抉择。而矫正我国离婚制度在司法实践中的变异样态与公正疏离，既是我国离婚立法的目标追求，也是《民法典·婚姻家庭编》的制度选择与观念定位。

一、立法反思

囿于“宜粗不宜细”立法观念的影响，我国2001年颁行的婚姻法修正案并未实现对离婚制度的理想架构。即在增加了离婚损害赔偿、离婚家务贡献补偿等制度的同时，依然留存亟待完善的立法空间。在2001年婚姻法修正案（简称“婚姻法”）实施十余年后，离婚领域又出现了新问题与新需求，既困扰法官对离婚案件的公正裁量，也困扰着民众对离婚的客观认知。

根据实践调研，我国现行离婚制度在社会生活中呈现如下问题：一是登记离婚对离婚条件的形式审查，不利于防范、控制草率离婚。根据婚姻法第三十一条规定，登记离婚的法定条件有两个：双方自愿，对子女和财产问题已有适当处理。婚姻登记机关对上述离婚条件的审查，仅为形式审查。形式审查虽具有离婚成本低、周期短、便利快捷等优势，但难免有草率离婚等问题的产生。二是诉讼离婚对法定离婚理由、确认感情确已破裂的法定情形界定不充分，不利于离婚的公平与公正。据婚姻法第三十二条第二款规定，准予离婚的法定理由是“感情确已破裂、调解无效”。然而，何谓“感情确已破裂”，语焉不详。而依其第三款规定，调解无效，准予离婚的情形虽有五项①婚姻法第三十二条第三款：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满2年的；（五）其他导致夫妻感情确已破裂的情形。，且五项情形中有概括性规定，但却未将“有婚外性行为的”过错行为以及导致感情确已破裂的其他客观情形采取列举性规定，易使民众对婚姻忠诚义务及婚姻责任产生变异认知。三是未对离婚债务清偿与责任追偿予以规定，不利于保障离婚主体的财产权益。根据婚姻法第四十一条，对离婚共同债务规定了清偿的原则与方法，但却未对离婚时个人债务的范围、债务清偿的原则与方法予以规定。制度欠缺，易于导致离婚债务清偿的不公。四是离婚救济的适用条件较苛刻，不利于发挥制度的救济功能。根据婚姻法第四十条、第四十二条、第四十六条规定，离婚时的经济帮助、家务贡献补偿、损害赔偿均具有适用条件苛刻的共性，易于导致适用难、救济效果不佳、保障功能未能充分发挥等遗憾。

伴随最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、（二）、（三）的相继施行②简称婚姻法解释（一）、（二）、（三）。，相关离婚矛盾已得到初步缓解，但民众对婚姻法解释（二）第二十四条的质疑从未停歇，甚至成立了“反二十四条联盟”，呼吁废止这一解释。实践是检验真理的唯一标准，司法实践是检验立法质量与制度效果的试金石。只有利用《民法典·婚姻家庭编》的编纂契机，切实完善我国的离婚制度，才能实现离婚立法的科学性、适用性与价值性。

二、原则定位

《民法典·婚姻家庭编》的编纂，应对离婚制度在司法实践中产生的变异、疏离予以矫正。即通过科学、严谨、适用的离婚立法，提升离婚制度的公正内涵与公平效果，维护离婚主体权益，促进社会和谐。

（一）保障离婚自由

离婚自由，是离婚者的意志自由、选择自由与行为自由。一个自由、法治、公正的社会，必然以保障离婚者的意志自由作为立法原则与制度理念。《民法典·婚姻家庭编》在完善离婚制度时，须将保障离婚自由作为基本原则，而客观评价离婚率的攀升则是离婚立法的应有视角。

离婚率攀升，从积极视角观察，是离婚自由原则的贯彻及民众婚姻观念更新的体现；从消极视角观察，导致了婚姻解体与家庭离散，引发了婚姻主体在离婚利益、再婚机会等层面的排挤与剥夺，甚至会助益于轻率离婚以及规避政策的离婚。尽管如此，离婚制度的设计仍应以保障离婚自由为价值目标，且应以矫正离婚恣意、承担家庭责任和社会责任为终极追求。故离婚自由是有条件的，需要道德与否、合法与否的审视与判断。即离婚是否自由、是怎样的自由，永远都由离婚主体判断与把握，也只有离婚主体才能为离婚自由承担道义与法律的责任。

（二）维护离婚权益

离婚难点在于债务清偿。即争执焦点在于婚姻法解释（二）第二十四条的适用。如何破解离婚主体的被债务化，关涉程序正义与实质正义。在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所借债务并非必然认定为夫妻共同债务。因为，只有其用于家庭共同生活时，才被视为夫妻共同债务。为保护债权人，弥补其不易提供该债务是否由债务人用于家庭共同生活的证据缺憾，司法解释推知该债务“应当按共同债务处理”，但其与“谁主张、谁举证”的诉讼理念相去甚远。反之，如果“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”时，该债务可认定为个人债务。这一解释，依然存在夫妻一方难以提供在个人不知情时，夫妻他方在个人借债时已与债权人约定为夫妻个人债务的证据。依前述逻辑，如果不知情的夫妻一方不能举证证明该债务属于夫妻个人债务，则必然将其推定为夫妻共同债务，致使不知情一方“被共同债务化”。即无论何种情形，只要适用婚姻法解释（二）第二十四条，其债务即为夫妻共同债务，从而锁定了非借债及非能举证的夫妻一方的债务清偿责任。离婚债务清偿，应在离婚主体之间、离婚主体与债权人之间保持利益平衡，并使其财产权益得到同等保护。

离婚热点在于财产分割。即争执焦点在于夫妻的共同财产与个人财产的边界分离与性质界定。如哪些属于婚姻法第十八条第（四）项规定的“一方专用的生活用品”，该规定是否有价值的差异以及如何认定，这既制约财产归属，也困扰离婚财产分割。故维护主体的离婚权益成为离婚制度的公正抉择。

（三）正视社会分层

社会分层若以群体来划分，可分为强势群体与弱势群体、主流群体与边缘群体。弱势群体或边缘群体常被划分为：农民工群体、新贫困群体以及新失业群体、城市新贫困家庭群体、女性就业与失业群体、残疾人群体、老年人群体、未成年人群体、失地农民与新移民群体等。[1]171-176由于欠缺社会支持系统的支撑，上述群体易于产生社会权益甚至是离婚权益的弱化。

正视社会分层，在于救济、维护不同群体的离婚权益。尽管不同群体的离婚诉求具有群体特征与阶层差异，但完善离婚制度，必须以满足不同群体的权益保障诉求为目的。例如，针对失业群体、贫困群体、残疾群体、老年人群体，离婚立法应提供完善的经济帮助制度的支持，以解决其离婚后的生活困难、避免离婚贫困化，实现离婚自由；针对女性就业与失业群体，除适用离婚经济帮助制度外，尚需根据其具体的离婚情势适用家务贡献补偿制度，以维护其家务贡献补偿请求权；针对不同群体存在的过错离婚行为，应适用离婚损害赔偿制度，以救济无过错一方的离婚权益。为此，离婚制度，尤其是离婚救济制度的完善与取舍，应关注我国的现实国情，同时借鉴各国的离婚立法案例，确保《民法典·婚姻家庭编》有关离婚制度，尤其是离婚救济制度的设计科学、实用，以满足不同群体的离婚诉求。

（四）追求实质正义

如何在离婚制度中融入实质正义的价值标准，是编纂《民法典·婚姻家庭编》的神圣使命与重要课题。

实质正义，以形式正义的实现为前提。离婚的形式正义，指离婚法律规范平等适用于所有的离婚个体，排除个体在维权能力、社会资源、支持网络以及社会地位等方面的差异。离婚的实质正义，指离婚法律规范的具体适用应关注离婚个体之间在维权能力、社会资源、支持网络以及社会地位等方面的差异，并对不同的离婚个体适用不同的离婚规范，以满足其对离婚效力的不同欲求。例如，针对离婚个案中的生活困难者，应适用离婚经济帮助制度，以维持其离婚后的生活来源与生活稳定。同时，鉴于社会生活中既存的性别不平等，尚需对离婚后抚育子女的一方，尤其是女性，给予分割夫妻共同财产时的适当照顾，以矫正社会性别差异导致的离婚个体之间的资源差异，体现离婚制度的人文关怀。尽管形式正义是低层次的，但却不可缺少；实质正义虽是高层次的，但往往要受到各种社会条件的制约。因而，对离婚个案的审理，只有适用具有社会性别视角及实质正义追求的离婚法律规范，才能实现离婚的实质正义。为此，必须将追求实质正义作为离婚立法的基本原则与价值尺度，以实现离婚的形式正义与实质正义的统一，并完成由形式正义向实质正义的跨越与转换。

凝练并展现离婚立法的基本原则与价值定位，是为确保离婚规范的拟定及离婚个案的审理具有公正的内涵与结果。即追求公正、人道、责任的社会，定会将保障离婚自由、维护离婚权益、正视社会分层、追求实质正义作为离婚制度的核心内涵，进而实现人格的独立、自由与尊严。

三、制度设计

关注制度反思与原则定位，在于有目的、有策略、有计划地实现《民法典·婚姻家庭编》对离婚制度的立法设计与规范拟定。而有价值的立法工作，是保障民众婚姻意志与离婚权益的基础。

（一）离婚条件的界定

离婚条件的立法设计与规范拟定，关涉民众离婚自由权的享有与行使，关涉利害关系人的权益保障与人格尊严，关涉当下社会离婚观念的更新与婚姻文化的前行。

1.离婚条件界定的基础

离婚条件的规范拟定，应为离婚自由赋权系统中的核心要素。离婚条件的宽严、列举情形的多寡、立法例的取舍，均与立法目的、立法追求、社会期待息息相关。在法学界，关于离婚权利抑或离婚自由权利的享有与本质揭示，素有“资格论”、“利益论”、“要求论”等观点，这些观点的产生源于人们对权利的解释。基于分析法学派代表人物W.N.霍菲尔德（W.N.Hohfeld）对权利的四重区分，权利可被理解为：作为一种要求的权利（Claim Rights），作为不涉及他人的特权和自由（Privilegesor Liberties），作为规范权利（Normative Power），作为豁免权（Immunities）。[2]886基于这一区分，离婚条件的界定涉及离婚主体的资格、利益，即婚姻主体是否享有离婚的资格、利益。故离婚条件的规范拟定，应同时关注协议离婚与诉讼离婚两个程序的制度设计，并使其相互支撑、配合、平衡与补益。

2.登记离婚条件的界定

围绕登记离婚的争议主要有四个方面：一是应否规定登记离婚的审查期，二是应否限制抚育未成年子女的主体离婚，三是应否规定离婚协议的变更与执行，四是应否规定登记离婚的瑕疵修正。①本文所载学界观点均来源于中国法学会婚姻法学研究会《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿的“离婚”一章起草组的观点综述，在此对起草组成员王歌雅、许莉、丁慧、吴晓芳的智慧付出与思想奉献表示感谢。对此，《民法典·婚姻家庭编》应予以回应：首先，为应对轻率离婚、规避政策的离婚，拟对登记离婚的审查期予以规定。即“婚姻登记机关应当在审查期间内查明双方是否符合登记离婚条件，符合登记离婚条件的，审查期届满后予以登记并发给离婚证。审查期间为一个月”。②《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第四十五条第二款。该规定在于保障婚姻登记机关从容审查离婚条件，并给予离婚主体以“冷静期”，审慎确定离婚意愿及思考离婚后果；其本土立法尝试，我国1994年颁行的《婚姻登记条例》就曾有审查期的规定。其次，限制抚育未成年子女的主体通过登记离婚方式而离婚的建议未取得共识。尽管该建议有相关立法例支持，如澳门地区民法典第1628条的规定③夫妻双方同意离婚者，需向管辖法院申请两愿离婚，如并无夫妻两人所生之未成年子女，则亦得向有权限之民事登记局申请两愿离婚。，但欲对其进行限制，尚需仰赖实证调研结果和考察民众的接受程度，不能简单以借鉴立法例为由进行立法抉择。第三，应规制基于离婚协议的变更与执行而引发的纠纷。即“登记离婚后，当事人一方不履行离婚协议中子女抚养和财产处理内容的，另一方可以起诉要求对方履行。登记离婚后，当事人双方就子女抚养或者财产处理达成变更协议的，应当签订协议书，并到婚姻登记机关办理变更登记。变更协议自登记之日生效”。④《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第四十七条。该规定在于强化离婚主体恪守离婚的效力、履行离婚的义务。即离婚协议乃兼具人身关系与财产关系的复合协议。有关人身关系变更的协议，一经登记即发生法律效力；而有关财产关系变更的协议，如离婚财产清算、子女抚育费的给付与变更等，则需离婚主体自觉履行。倘不能自觉履行或者因履行产生争议，应通过诉讼程序解决。第四，客观应对离婚欺诈行为，整肃登记离婚秩序。即“当事人一方弄虚作假，骗取离婚登记，侵害另一方权益的，婚姻登记机关查明属实后，应当确认离婚无效，撤销离婚登记”。①《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第四十七条。规定瑕疵登记离婚无效，在于维护善意当事人的权益。

3.诉讼离婚条件的界定

围绕诉讼离婚的争议表现在四个方面：一是如何界定离婚的法定事由，二是如何规制婚姻关系破裂的法定情形，三是能否规定离婚的苛刻条款，四是能否增加对无民事行为能力人的诉讼离婚规定。对此，学界形成的共识如下：首先，将法定离婚理由“如感情确已破裂”修改为“如婚姻关系确已破裂”。该修正是因为婚姻关系才是法律调整的对象且具有实践操作价值，且域外离婚法也将“婚姻关系破裂”或“婚姻关系无可挽回的破裂”作为离婚的法定事由。如《德国民法典》第1564条，等等。其次，增加认定婚姻关系破裂的具体情形，即将“发生婚外性行为的”；“因感情不和分居满两年，或者经人民法院判决不准离婚后，分居满一年的”；“患有严重的精神病经治不愈的”，增补为确认婚姻关系破裂的法定情形。②《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十条。该规定的立法依据有三：一是现行婚姻法第三十二条第三款关于感情确已破裂的列举理由较少，且多侧重于对当事人过错事由的列举，忽略了导致婚姻关系破裂的其他过错事由，如发生婚外性行为的情形，且该情形已成为导致婚姻关系破裂的主要过错事由之一。二是将司法解释中的相关规定上升为法律规范，以拓展认定婚姻关系破裂的具体客观事由。如感情不和分居达一定期限、患有严重的精神病经治不愈的情形。三是借鉴相关立法例，兼顾本国的立法实践。例如《法国民法典》第252条，《葡萄牙民法典》第1774—1条、1781条，《德国民法典》第1565、1566条，澳门地区民法典第1629条，均有类似规定。第三，规制诉讼离婚的苛刻条款，救济离婚主体一方和子女的利益。即“如判决离婚对未成年子女有明显不利，或者对不同意离婚一方造成严重伤害的，即使婚姻关系确已破裂，人民法院也可以判决不准离婚”。③《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十一条。其立法意义有三：一是矫正离婚的非公正后果。即离婚应体现离婚自由、对利害关系者的利益维护与人格尊重。当未成年子女因父母离婚而陷于身份危机、抚育艰难、成长困难等不良境遇时；当拒绝离婚的一方处于身患重病、失业等人生危困时，法院也可判决不准离婚，以救济离婚导致的身份障碍、成长危机、生活困窘及人格失落。二是展现离婚的责任意识。离婚既应对个人负责，也应对离婚的他方、子女负责。承担离婚对他人、自己、社会的责任，是对离婚主体的道义要求，也是离婚主体应承担的法律义务。三是追求并实现离婚正义。第四，规制无民事行为能力人的诉讼离婚程序，维护其离婚权益与人格尊严。即“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”。④《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十二条。对无民事行为能力人的诉讼离婚程序予以规制，既可解决其配偶不提离婚且侵害其权益的特殊婚姻问题，也可实现离婚制度对弱势群体的特殊关怀；既是司法实践经验的总结——婚姻法解释（三）第八条予以规制，也吻合现实国情与权益保障需求。

充分挖掘离婚立法资源与制度类型特质，才能分别展现登记离婚与诉讼离婚制度的特有优势与规范功能，进而实现离婚立法价值性与实践性的统一。

（二）离婚效力的保障

完善离婚效力制度，可有效衡平离婚主体之间、离婚主体与利害关系人之间的权利与义务关系。故《民法典·婚姻家庭编》的编纂应回应如下问题：

1.增设离婚效力的一般规定

离婚效力的一般规定应界定为：“登记离婚或判决离婚生效后，当事人的配偶身份消灭，基于配偶身份而产生的人身关系和财产关系即行终止。”⑤《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十五条。该规定的立法考虑有三：一是弥补有关离婚一般效力的立法欠缺，明示登记离婚、诉讼离婚具有相同的法律效力；二是有关离婚效力的一般规定应置于离婚效力一节之首，以示人身关系和财产关系即行终止的后果；三是为离婚具体效力规范的设计奠定原则基础，以进一步规范离婚对子女、财产分割、债务清偿等效力。

2.增加离婚财产分割的原则性规定

有关离婚财产分割的原则性规定应包括三个方面：一是增加离婚财产分割的衡平因素。婚姻法未规定离婚财产分割的衡平因素，基于纠纷解决与权益维护的目的，应对婚姻家庭贡献、弱势群体利益保护等因素予以界定，以弥补立法不足，体现权利与义务相一致的精神。即“分割夫妻共同财产一般应当均等。当事人对均等分割有异议的，由人民法院根据双方婚姻关系存续期间的长短、离婚的原因及财产的具体情况，依据照顾子女和女方权益的原则判决”。①《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十七条第二款。上述规定既是我国司法实践经验的总结，又有立法例的参照，如《美国统一结婚离婚法》第307条。②《美国统一结婚离婚法》第307条规定：对婚姻财产的分割参酌相关因素：（1）双方有关财产的获得所做的贡献；（2）婚姻持续时间的长短；（3）分配给夫妻一方财产的价值；（4）财产分割生效时双方的经济状况，包括对家庭的适当供养或有子女监护权一方生活适当一段时间的权利。二是增加离婚财产分割方法的界定。即“分割夫妻共同财产，应当根据财产的性质和效用，采取有利于生产和方便生活、不损害财产的效用和经济价值等分割方法。对夫妻共有房屋的分割，应当优先考虑抚养子女的需要”。③《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十八条。如此规定，既可弥补立法空白，将婚姻法理与司法实践经验上升为法律规范；也便于解决离婚财产分割矛盾，满足抚养子女一方对房屋等财产分割的现实需要；既可应对社会分层、资源排挤，也可矫正性别差异与权益失衡。相关立法例包括：《瑞士民法典》第219条第3款、第244条第2款，澳门地区民法典第1645条。三是增加离婚财产分割救济措施。即“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未分割为由请求继续分割的，由双方协议处理；协议不成的，当事人可以请求人民法院裁决”。④《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第五十九条。鉴于离婚财产分割存在的财产遗漏等问题，应对未分割的夫妻共同财产继续分割，以消除离婚后尚存的“夫妻共有财产关系”，实现身份关系与财产关系的基础统一与性质统一。

3.增加离婚债务清偿责任的规定

对离婚债务清偿责任的立法欠缺，应通过如下规定来完善：首先，规定离婚债务清偿的原则与路径。离婚债务是婚姻债务的组成部分；夫妻债务性质的认定，属夫妻财产清算的范畴。围绕夫妻债务性质的认定，学界往往认为应将其规定在夫妻财产制之中，以实现夫妻财产清算制度的体系化与规范化。同时，夫妻财产制不同，其债务性质认定、边界确定、清偿方法也不同。至于离婚债务的清偿，则属婚姻债务清偿的延续。故在夫妻财产制对夫妻的共同债务和个人债务的性质、边界进行了界定后，有关离婚债务的清偿，仅需规定清偿的原则与程序即可。即“夫妻共同债务应以夫妻共同财产清偿。夫妻共同财产不足以清偿共同债务的，由夫妻双方协议清偿；协议不成时，当事人可以请求由人民法院裁决”。⑤《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十条第一款。“夫妻个人债务应以夫妻个人财产清偿，夫妻双方另有约定的除外。”⑥《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十条第二款。上述规定既延续了婚姻法第四十一条有关夫妻共同债务清偿的原则与方法，也明确了夫妻个人债务的清偿原则与方法，便于离婚债务的有序清偿。关于夫妻共同债务清偿的立法例主要包括：《法国民法典》第262—2条，《葡萄牙民法典》第1697—1条，《瑞士民法典》第203条、第235条、第250条，《美国统一婚姻财产法》第八节（b）款（4）项，澳门地区民法典第1563条。关于夫妻个人债务清偿的立法例有我国台湾地区“民法典”第1034条、第1035条、第1036条的规定。其次，规定离婚债务追偿的原则与路径。婚姻法欠缺离婚债务清偿的追偿制度的建构，不利于平衡离婚主体之间的债务清偿责任。为弥补立法欠缺，应增加离婚债务追偿责任的相关规定：一是增加对离婚共同债务的连带清偿责任的规定。即“夫妻对共同债务负有连带清偿责任。夫妻一方清偿共同债务超出协议约定或法院判决其应当承担的份额部分，有权向另一方追偿”。①《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十条第三款。该赋权规定既明确了夫妻对共同债务的连带清偿责任，避免逃避债务情形的发生，也锁定了夫妻对共同债务的清偿份额，便于离婚主体对债务责任的承担。二是增加有关离婚债务追偿的原则与方法的规定。即“婚姻关系存续期间以夫妻共同财产清偿个人债务，或者以个人财产清偿夫妻共同债务的，离婚时可以追偿，夫妻双方另有约定的除外”。②《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十条第四款。上述情形中的债务清偿，均可视为夫妻一方对他方应承担债务的代为清偿。该代为清偿虽消除了债权人与债务人之间的债之关系，但依债权法原理，代为清偿者取代债权人的地位，有权向债务人进行追偿。这既是债权相对性原理的例外，也符合意思自治与责任自负的精神。相关立法例包括：《菲律宾家庭法》第122条、《美国路易斯安那民法典》第2364条等。

离婚效力的保障，以完备的离婚效力制度的适用为前提。离婚效力制度的建构与完善，以追求实质平等为前提与归宿。这既是解决婚姻法解释（二）第二十四条所引发的债务清偿矛盾的有效措施与最佳理路，也是实现性别正义、救济女性离婚权益的制度基础与规范保障。

（三）离婚救济的实现

为实现制度设计的正义追求，《民法典·婚姻家庭编》应有所担当。为解决社会分层引发的离婚救济矛盾，应妥善解决以下立法难点：

1.完善家务贡献补偿制度

家务贡献补偿，也称离婚家事贡献补偿或离婚经济补偿。该制度在创设之初，“是因为在夫妻财产分别所有的前提下，家务贡献难以通过夫妻共同积累的财产获得相应的回报。为实现权利与义务相一致的原则，家务贡献应得到相应的补偿。然而，由于我国的夫妻财产制在社会生活中多为婚后所得共同制，致使家务贡献补偿制度的适用比例相对较低”。[3]80

为扭转制度适用比例偏低的现状，完善家务贡献补偿制度应关注两点：一是关注立法模式转变。突破现有制度局限是立法成败的关键。对此，学界曾有探讨。即家务贡献补偿制度，应延展适用于夫妻共同财产制；在分别财产制下应适用剩余分配制；婚姻关系存续期间也应适用；具体适用原则是法定与约定相结合。[3]84-85为充分发挥制度的救济功能，应将维护家务贡献较多一方的权益作为立法模式选择的重心。即“夫妻未书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务，离婚时通过分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的，有权请求另一方以个人财产给予补偿”。③《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十一条第二款。将家务贡献补偿制度延展适用于夫妻共同财产制，凸显了权利与义务相一致的精神，彰显了家务贡献的价值，兼顾了夫妻共同财产共同分割的原则，矫正了离婚时分割夫妻共同财产存在的不公。二是关注立法观念转变。意思自治是民事行为的核心要素，公平正义是家务贡献补偿的价值目标。由于家务劳动主要是由女性承担，故制度设计应突破社会性别的刻板化。即“当婚姻当事人承担了相应的家庭责任之后，则可获得相应的家务贡献补偿”。[3]85“补偿的具体办法由双方协议；协议不成时，当事人可以请求由人民法院裁决。”④《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十一条第四款。协议与裁决参考因素包括：“婚姻关系存续期间的长短，家务劳动的时间、强度与技能，从事家务劳动一方的逸失利益，补偿方的经济收入、预期经济效益和人力成本的增值等因素。”[3]85

2.完善离婚经济帮助制度

离婚经济帮助制度源于20世纪30年代，是独具中国特色的离婚救济制度，发挥了保障离婚自由和促进性别平等的功能。围绕该制度的争议主要包括：因离婚而致生活水平明显下降的一方可否请求经济帮助，严重违反婚姻义务的一方可否请求经济帮助，如何界定生活困难及经济帮助的终止。

为增强离婚经济帮助制度的适用功能，《民法典·婚姻家庭编》应做相应抉择：首先，界定生活困难的含义。我国现行经济帮助制度的设置，是为解决主体离婚时的生活困难。然而，何谓生活困难，婚姻法尚未界定。尽管婚姻法解释（一）第二十七条对其进行了解释，但该解释的适用条件过于苛刻，“既不符合人均生活水平逐步提高的现实国情，也忽略了当事人离婚后生活水平的下降情形。因而，对生活困难的界定，不仅应包括离婚后不能维持当地基本生活水平的情形，更应该包括基于离婚前和离婚后的生活水平落差而引起的生活水平下降的情形。生活困难含义的拓展，既有助于放宽经济帮助的适用标准，提高经济帮助的适用效率，救济离婚当事人；也有助于保障当事人在离婚后生活水平不下降，补偿离婚当事人，贯彻离婚自由原则”。[4]72其次，赋予经济帮助制度以承担惩恶扬善的功能。诚然，我国现行离婚经济帮助制度的设置，并未涉及离婚主体的过错行为。为实现经济帮助制度的道义追求与实质正义，应对离婚主体的过错行为予以矫正，以督促离婚主体履行婚姻义务，承担家庭责任与社会责任。即“离婚时，如一方确有生活困难的，有负担能力的另一方应当以财物、住房、提供劳务等方式给予适当帮助。帮助的具体办法由双方协议；协议不成时，当事人可以请求人民法院裁决。违反婚姻义务的一方请求经济帮助的，不予支持”。①《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十二条。上述规定既拓展了经济帮助制度的功能，吻合民众的离婚需要，也体现了对相关立法例的参照。如《法国民法典》第270条、我国台湾地区“民法典”第1057条的规定。第三，完善经济帮助制度的架构。婚姻法第四十二条有关离婚经济帮助的规定仅为原则性规定，易于产生适用困难。为准确适用经济帮助制度，应从两方面予以完善：一是界定视为生活困难的具体情形。即“有下列情形之一的，视为生活困难：（一）离婚后没有住房的；（二）丧失劳动能力且无生活来源的；（三）患有重大疾病的；（四）生活水平显著下降的；（五）其他导致生活困难的情形”。②《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十三条。采取例示制对经济困难的法定情形进行界定，有助于明确生活困难的类型，便于制度的适用。二是界定经济帮助终止的情形。经济帮助一般为一次性帮助，故应“以受帮助方另行结婚、经济条件好转、原定经济帮助执行完毕作为终止的事由”。[4]72即“有下列情形之一的，经济帮助应当终止：（一）受帮助方已再婚的；（二）帮助方丧失负担能力的；（三）原定经济帮助执行完毕的；（四）帮助方有证据证明不需要给予经济帮助的其他情形”。③《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十四条。

3.完善离婚损害赔偿制度

“离婚损害赔偿制度适用难，已成为法学界和实务界的共识。”[5]32为突破制度适用的局限，学界应关注如下问题：一是应否拓宽离婚损害赔偿的请求情形，二是如何跟进离婚损害赔偿制度的具体适用。只有解决上述问题，才能化解离婚损害赔偿制度适用难的困境。

完善离婚损害赔偿制度的路径与策略包括：一是系统架构损害赔偿制度的基本规定。婚姻法第四十六条有关离婚损害赔偿的规定仅为原则性规定，不仅引发了制度适用难的矛盾，还使有违婚姻义务的行为难以得到法律的制裁。为矫正上述弊端，应将婚姻法第四十六条的列举式规定改为例示式规定，以拓宽离婚损害赔偿的请求情形。即通过增加概括性规定，拓宽离婚损害赔偿的适用范围，提升制度的效用。同时，规定离婚损害赔偿的内涵、适用条件及赔偿方法，完善制度的基本架构。即“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的；（五）有其他严重违反婚姻义务行为的。夫妻双方均有前款规定的过错情形，一方或双方提出损害赔偿请求的，不予支持。前款所称损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。赔偿的具体方法由双方协议；协议不成的，当事人可以请求由人民法院裁决”。④《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十五条。上述规定可提升离婚损害赔偿的救济功能，吻合各国的立法趋势。二是规定离婚损害赔偿制度的具体适用。我国现行的离婚损害赔偿制度属离因损害赔偿制度，故“判决不准离婚的案件，对于当事人依据本法第六十五条提起的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，无过错方不起诉离婚而单独依据本法第六十五条的规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。⑤《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十六条。同时，应对离婚损害赔偿请求权的行使予以规定，以应对不同离婚程序中的损害赔偿请求。即“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记后，一方依据本法第六十条向人民法院提出损害赔偿请求的，应当受理。但当事人在登记离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记一年后提出的，不予支持”。①《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十七条。上述规定是离婚损害赔偿制度的应有内涵，有助于制度效用的充分发挥。

4.完善离婚财产公允分割保障制度

离婚财产分割中存在的违法行为，不仅制约离婚案件的公正解决，还影响离婚个案的实质正义。为维护离婚主体的财产权益，应制裁离婚财产分割中的违法行为，确保离婚财产分割的公平。即“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造债务的一方，可以少分或者不分。离婚后，另一方发现对方实施上述行为的，自发现或应当发现之日起二年内，可以向人民法院请求重新分割夫妻共同财产”。②《民法典·婚姻家庭编》专家建议稿第六十八条。该规定源于司法实践经验，符合社会的实际需要，并有相关立法例作参照，如《法国民法典》第1477条的规定。即“责任（义务）内在于权利，权利内在于责任”。[5]95

综上，针对离婚领域存在的制度问题与实践问题，《民法典·婚姻家庭编》均已做出具体回应，这既是历史使命，也是婚姻家庭立法现代化的要求。而改革离婚制度与离婚惯习，不仅需要移风易俗的勇气与能力，更需要离婚立法的智慧与共识。因为，“自由和道德责任都基于客观的价值”。[6]20

[1]丁开杰.社会排挤与体面劳动问题研究[M].北京:中国社会出版社,2012.

[2]（英）布宁.西方哲学英汉对照辞典[Z].王柯平,等译.北京:人民出版社,2001.

[3]王歌雅.家务贡献补偿:适用冲突与制度反思[J].求是学刊,2011,（6）.

[4]王歌雅.经济帮助制度的社会性别分析[J].法学杂志,2010,（7）.

[5]黄裕生.论自由与伦理价值[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2016,（3）.

[6]姚大志.我们为什么对自己的行为负有道德责任——相容论的解释及其问题[J].2016,（6）.

责任编辑：蔡 锋

Variation and Rectification:Fair Choice of Divorce Systems

WANG Geya

Problems in the domain of divorce are rampant,due to oversights in the design of the system and mistakes in actors’behavior.But anomalies in judicatory practice of the divorce system impede the pursuit of justice in divorce cases,and constrain value realization.We can perfect the design of the system and realize fair choice only after reflecting on legislation and the principles of accurate orientation——safeguarding the freedom to divorce,maintaining rights and interests,confronting social stratification,and the essential pursuit of justice.That is to say,we can accomplish a scientific framework for the institution of divorce under the Civil Marriage and Family Code through definingthe conditions for divorce,safeguardingthe effectiveness ofdivorce,and accomplishingdivorce aid.

divorce systems;fair choice;variation;correction

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.05.002

2017-07-28

D923.9

A

1007-3698（2017）05-0010-09

王歌雅，女，黑龙江大学民商法学研究中心研究员，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向为亲属法、人格权法、性别与法律等。150080

本文系2015年度国家社会科学基金重大项目“20世纪中国婚姻史研究”的阶段性成果，项目编号：15DZB050。