论劳动者旷工的认定及处理

王 丹

（518000 深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会 广东 深圳）

论劳动者旷工的认定及处理

王 丹

（518000 深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会 广东 深圳）

旷工是职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为，旷工几乎被所有的企业认为是严重违纪的行为，本文从事实和证据的双重视角对旷工进行了分析。在事实上，旷工是劳动者在有契约的情况下不履行劳动给付义务的一种行为，但是如果劳动者有正当理由的不履行劳动给付义务的情况除外，而正当理由应当限定于客观原因和非劳动者本人过错造成两方面。而在证据上，对于无故旷工导致用人单位做出违纪处理的劳动争议，用人单位应对此承担举证责任。

旷工的定义； 规章制度； 举证责任

相关案例：李某为深圳某来料加工企业A工厂的流水线操作工，2013年3月11日上午，李某因工作安排问题与其所在班组组长发生争执，其组长情绪较激动，让李某“滚”，李某马上离开生产线，但未离开工厂宿舍。当日下午，A工厂相关负责人了解情况后，认为生产组长没有辞退员工的权利，通知李某参加正常工作并配合单位对该事件进行深入调查，李某予以拒绝。2013年3月20日，李某向劳动人事争议仲裁委员会申请人劳动仲裁，要求A工厂支付其违法解除劳动关系经济赔偿金。

在庭审中，李某认为2013年3月11日班组组长的行为已经构成违法解除A工厂与其的劳动合同关系，A工厂否认2013年3月11日存在解除与李某劳动合同关系的行为，认为李某从2013年3月11日开始不到岗工作，不提供劳动，属于无故旷工，A工厂向仲裁委提交了2013年3月15日作出的《解除劳动关系通知书》及在厂内公告栏内张贴照片，《解除劳动关系通知书》以李某连续旷工三天，严重违反规章制度为由将李某辞退，A工厂未向仲裁庭提交相关规章制度，李某不承认其存在旷工行为，否认A工厂存在相关规章制度，认为A工厂对其作出的辞退处理缺乏法律依据。

因李某无法证明A工厂2013年3月11日存在解除双方劳动合同关系的行为，A工厂的生产组长在情绪激动的情况下的措辞也无法代表其用人单位，李某主张的违法解除劳动关系经济赔偿金无法得到支持，但因A工厂2013年3月15日发出的《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系实际已解除，仲裁委认为A工厂应对李某的旷工事实及对李某作出辞退处理的合法性承担举证责任，A工厂未向仲裁委提交相关有效证据，承担举证不能之责，仲裁委认定A工厂2013年3月15日解除与李某劳动关系的行为没有事实依据及相关规章制度支持，构成违法解除双方劳动合同关系，裁决A工厂支付李某解除劳动关系经济赔偿金。

通过这个案例，可以看出用人单位对员工的旷工行为应当提交相关的有效证据，对于旷工行为的认定需要合法的程序，且对员工旷工行为的处理需要充足的事实依据及法律依据。

劳动者的旷工行为在实践中存在难于把握的细节，这都缘于对无故旷工的理解还不完善，本文拟从劳动者旷工的认定与对旷工行为的处理两个方面对无故旷工略作阐述，以资借鉴。

一、如何认定旷工

劳动者旷工的行为是许多用人单位无法容忍的，用人单位多认为劳动者这种忽视企业行政管理的行为，对用人单位的人事管理有着不可忽视的负面影响，特别是某些处于特别工作岗位的劳动者，任意旷工的行为可能会给用人单位带来巨大的经济损失。在原来的《企业职工奖惩条例》中明确规定了劳动者连续旷工超过15天或者一年内累计旷工超过30天企业可以解除劳动合同，但是在《企业职工奖惩条例》2008年1月被废止后，企业可以以旷工为由解除劳动合同就失去的法律依据。劳动合同法第39条第2项规定“劳动者严重违法用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，因此，很多企业的规章制度中，都将旷工几天以上认定为严重违纪的行为之一。

在《现代汉语词典》中，旷工是指（职工）不请假而缺勤。其中包含了旷工和无故两方面的含义。由于旷工的本质是劳动者不履行工作义务，因此有必要首先界定清楚工作的内涵。所谓工作义务指，受雇人有依约遵照指示提供劳务之义务，提供劳务本身即是契约之目的[1]，综合史尚宽先生所称的“劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇用人间之关系[2]”，工作（劳动）义务包含了特定的主体、限定的方式和范围、特定的时间和地点等三个要素，即，劳动的主体必须是建立劳动关系的劳动者和用人单位，劳动者工作内容、方式、时间及地点必须根据劳动关系双方约定或依据用人单位惯例，且用人单位有指导管理权力。劳动（工作）义务的提供需要符合上述三个方面的要素，否则任何要素的欠缺都将构成不当的劳动给付。但是不当的劳动给付是否就是等于旷工。

旷工应当具备以下三个条件：第一，没有按照用人单位规定提供劳动；第二，没有正当理由；第三，没有经过用人单位同意。特别是关于第二点“没有正当理由”相对应的“正当理由”，应当具备如如下要素：①是客观不能。正当理由首先应当是客观的，而非主观的原因。诸如天气、健康等原因，导致劳动者不能履行劳动义务，是客观的理由；②非本人过错原因造成。上述客观状况的发生不应当是劳动者本人过错所造成的。比如劳动者本人因为违法被限制人身自由而不能出勤。

结合正文案例，李某2013年3月11日因工作安排问题与其所在班组组长发生争执后，A工厂通知李某参加正常工作并配合单位对该事件进行深入调查，李某予以拒绝。李某的行为是拒绝向A工厂提供正常劳动，其不参加劳动的理由不存在客观不能等情况，李某的行为已经构成旷工。为何仲裁委的裁决认定A工厂构成违法解除双方劳动关系呢，那么，我们要仔细分析对于旷工员工的处理所需要的事实和法律依据。

二、对于旷工员工的处理

在用人单位实际行政事务处理中，对于员工作出处罚或除名的行为，不是任意的，用人单位对其行为承担举证责任[3]，用人单位对旷工员工作出辞退处理需要事实证据的支持和程序合法的支持。

1.员工旷工的证据的采集需要多方面的考量

在很多案件中，经常有用人单位依据考勤表，比如打卡记录等，作为用人单位认定员工旷工或者扣发工资的依据，由此劳动者与用人单位产生争议。劳动者往往提出，用人单位的考勤记录未经本人签字确认，系用人单位单方制作，不能作为认定旷工的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条的规定，“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。” 因为用人单位很难提供计算机数据的原始载体证明其向法院提供的打卡记录与原始记录一致，因此，法院难以仅凭依据没有经过劳动者确认的考勤记录作为证明劳动者旷工的证据。

除考勤记录外，用人单位还应收集其他能证明员工旷工的证据，比如企业内部的视频录像，还有企业人事职员可以与员工进行电话沟通，说明是什么时间，询问员工不来上班的原因，既表达出对员工的体贴，又了解员工不来上班的原因，当然要注意进行电话录音。

为了强化证据，用人单位还可以增加一个督促回岗程序。用人单位可以向劳动者发出书面通知（邮寄），表明员工已经有多少天无故未到岗上班，限定员工在某个时间内回公司报道，否则将按旷工处理，用人单位将依据规章制度某某条与其解除劳动合同。

2.用人单位必须针对旷工情形制定合法的可操作的规章制度

用人单位应具备规范的考勤制度已经相应的奖惩制度。用人单位应当将考勤制度与职工协商制定，经过民主讨论规定，并将考勤制度公示、下发，明确告知劳动者考勤的方式及与之配套的奖惩制度。

3.用人单位辞退旷工员工程序必须合法

用人单位在具备以上条件时，就可以向劳动者发出解除劳动合同通知书了，但是要注意，首先在解除劳动合同通知书中，一定要注明劳动合同解除的理由，即是以旷工解除劳动合同；其次要将解除劳动合同通知书送达至劳动者。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）规定，送达应首先采取直接送达，本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

结合正文案例，李某2013年3月11日拒绝参加A工厂正常生产劳动的行为已经构成旷工。但仲裁委仍认定A工厂2013年3月15日解除与李某劳动关系的行为属于违法解除与李某的劳动关系，是因为在仲裁案件审理过程中，A工厂无法举证证明李某存在旷工的行为；其次，A工厂没有向仲裁委出示经合法制定有效的规章制度，A工厂2013年3月15日辞退李某的行为是缺乏事实和法律依据的，

综上，用人单位在正常的企业行政管理事务中，需要对旷工的员工作出严肃处理，但是在对旷工行为的认定和对于旷工员工的处理，都必须依据法律规定，这样才能维护和谐的劳动关系和社会关系。

[1]黄越钦著.《劳动法新论》.中国政法学出版社,2003年版,第173页.

[2]史尚宽著.《劳动法原论》.正大印书馆,1978年台北重刊,第2页.

[3]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,第13条.