论恶意磋商

刘一苇

广东交通职业技术学院，广东 广州 510000



论恶意磋商

刘一苇

广东交通职业技术学院，广东 广州 510000

在我国恶意磋商被定性为缔约上过失之行为，因缔约上过失而使他人受到损失，则理所当然的援引缔约过失责任提供救济，然而由于我国现行关于恶意磋商的立法抽象、实际指导意义不强，如何界定恶意磋商？恶意磋商有哪些表现形式？在司法实践中应如何认定和操作的？本文对恶意磋商的研究主要围绕以上问题而展开，通过梳理恶意磋商的常见类型、明确恶意磋商的认定标准，试图对恶意磋商制度进行修正和完善，进而能够更好的指导和规范司法实践。

恶意磋商；缔约过失行为；信赖利益

目前，我国法学界对“恶意磋商(negotiating in bad faith)”的研究多见于“缔约上过失”、“先合同责任”这些专题研究时才会间接的、附带性的提及到。我国理论通说认为恶意磋商是缔约上过失的一种类型，恶意磋商被认为是合同未成立阶段承担缔约上过失责任最主要的类型。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在第42条、第43条对缔约过失责任做了一般规定后，缔约过失责任作为学说继受的成果被立法全面采纳。依据司法实践的认定，典型的恶意磋商是一方没有订立合同的意图仍参与到合同事宜的协商中，让对方误认为有交易的可能。对恶意磋商的判定主要通过解释“假借订立合同，恶意进行磋商”来进行操作，主要指无意缔约这种情形，可知目前我国对恶意磋商的理解过于狭隘，这导致了在前契约磋商阶段信赖利益遭受恶意一方侵害的受害人无法得到法律的救济。笔者结合我国司法实践，引发了对恶意磋商重新界定和认定标准的思考。

一、恶意磋商的认定

恶意磋商的构成要件主要关乎对“恶意”、“磋商”的界定和判断，“恶意”是恶意磋商制度的核心构成要件，对“恶意”的不同理解直接决定了恶意磋商的构成要件、赔偿范围以及适用范围，因此在对恶意磋商进行界定之前，有必要理清恶意的概念和判断标准。

(一)恶意的理解

恶意(bad faith)，意指事实上或法律上的欺骗、虚假和误导他人，疏忽或拒绝履行某些责任或合同上的义务。具体到恶意磋商中“恶意”的界定，应当包括认识因素和意志因素。意志因素的恶意，是指以损害他人利益为目的而为一定的行为，最典型的表现形式就是损人利己和损人不利己，这时我们通常理解的恶意。认知因素的恶意主要在“在知或不知、信息对称或不对称”①的前提范围内讨论，在法律实务中决定一个表意人是否有理由知道信赖的可能性时，法官不根据当事人的主观期待，而是根据法官自己所持有的关于商业行为的规范认识来加以判断，因此本文对恶意的理解和讨论限于“知或不知，信息是否对称的范围内”的范围内展开。

(二)磋商的时间维度

对恶意的理解决定了恶意磋商的内涵和范围，其是辨别和区分何种行为属于恶意磋商的依据。而磋商这一行为(过程)则限定了合同运行过程中哪一阶段出现的“恶意”属于恶意磋商。由于在合同履行前阶段、合同履行过程中，合同已经成立，合同任何一方当事人都无权撕毁、违反双方的合意，任何恶意阻扰合同发生履行效力的行为都是对已成立合同的否定，侵害了法律所保护的当事人合意，其恶意行为必然需要承担民事赔偿责任，应适用违约规则、预期违约规则来调整存在争议。因此，本文对恶意磋商的研究限于前契约阶段。

前契约阶段主要是指合同成立前的缔约阶段，是缔约当事人在开始缔约到合同成立以前的交涉磋商阶段，也是缔约当事人在现存利益冲突下尽力取得期待利益的一种必要过程。在该阶段，缔约当事人为缔结合同开始进行接触、磋商，缔约一方为缔约所做出的事实陈述，或者对合同的达成所做出的明确又肯定的许诺和保证，都有可能对缔约对方的行为和意思产生影响。当事人已由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系。缔约人如果在该阶段以上文论述的“恶意”进行合同磋商，那么毫无疑问就是本文所论述的恶意磋商。关于该阶段恶意磋商的类型和表现形式是下文探讨的重点内容。

二、恶意磋商的常见类型

司法实践中，根据引起恶意磋商发生的不同原因，笔者认为可以分为以下三种类型：

(一)因虚假陈述引起的恶意磋商

在司法实践中，因虚假陈述引起的恶意磋商主要表现为无意缔约行为。无意缔约行为主要表现为一方当事人仅为了阻止他人与自己的竞争对手达成协议，而与另一方当事人进行契约缔约。在大多数欧洲法律体系中，这种行为被法律禁止，《欧洲合同法原则》第2-301条之3与《国际商事合同通则》第2.15条之3对此有明确规定，德国则将其纳入民法典第826条关于“违反善良风俗的故意损害”规定中进行处理，普通法通过欺诈学说以达到与德国法相同的结果。根据意大利法院在1972年1月28日对Niki案的判决，无意缔约行为还包括丧失订约目的后的继续磋商行为。无意缔约行为的责任基础在于明知契约不能达成而引诱他人磋商该契约。

(二)因无正当理由中断磋商引起的恶意磋商

无正当理由的中断磋商在《欧洲合同法》的体现就是第2.301条对恶意终止谈判的规定，尽管我国《合同法》第19条第二款规定了要约不可撤销的情形看上去与无正当理由的中断磋商的情形相类似，且同样是为了保护信赖利益，但由于两者发生在合同缔约的不同阶段，产生的是两个不同的法律后果，因此两者不同。中断磋商在缺乏预约时，缔约当事人无义务达成协议。只有当中断磋商没有任何合理理由，当事人以违背诚信方式中断缔约而造成另一方信赖利益损失时才被认定为“恶意磋商”，此时中断磋商方承担责任不是因为中断缔约行为本身具有可归责性而是因为当事人以其行为诱使另一方当事人信赖契约将被订立。

(三)因隐瞒、不披露行为引起的恶意磋商

因隐瞒、不披露行为引起的恶意磋商主要包括明知订立无效或给付不能契约和未提供足够信息的行为，其中后者构成恶意磋商必须是未提供的信息足以影响合同磋商、缔结的重大信息。

1.明知订立无效或给付不能契约

明知订立无效契约归责的主要事实在于当事人明知订立了一个无效契约，这种行为引起的赔偿责任首先是由耶林提出的。德国联邦法院认为明知一方违反了告知义务。在对意思表示错误有具体规定的国家，明知订立无效契约主要是指，契约因非法性与缺乏形式要件而无效的情况。以德国民法典原307条为例，缔约一方“明知或者可知其给付为不能”，仍然“以不能的给付为标的”订立契约，导致缔约另一方“因相信契约有效而受损害”。在此情况下，缔约一方在不知情之下信赖了对方，而对方实际却在利用一方的不知情达到某种目的，这属于本文所认定的恶意。当事人一方在订约之时，已经知道契约的标的为自始客观不能给付的，对于这种情形下导致合同无效，此方当事人应对无过失且因信赖契约有效而受损的对方当事人承担损害赔偿责任。《德国民法典》第307条和我国台湾地区“民法”第247条规定了订立给付自始客观不能之契约，过错方应负缔约过失责任。

2.未提供足够信息

只有当未提供的信息足以影响合同磋商、缔结，构成重大信息时，其行为才能被认定为恶意磋商。在合同缔结、磋商过程中，对于交易背景信息，民商事法律一般不要求披露，因为对于信息资源掌握的不平等本身就是市场经济规则的应有之义。而对于交易条件，后者为了利于当事人对相似的交易进行简单的对比，以促进竞争和减少机会损失，通常要求当事人披露。

三、恶意磋商的认定标准归结

根据引起恶意磋商的原因，可分为以上三种类型，在司法实践的认定中，具有一定的参考价值。对恶意磋商的认定要件进行归纳，主要是由以下四个要件组成：

(一)磋商一方必须对交易事实做出不实陈述

磋商一方对另一方当事人就交易事实做出的不实陈述是构成恶意磋商的客观要件，对该客观要件的分析和判断在实践中特别应当注意以下几种情况：

1.不实陈述不同于观点陈述。观点陈述具有较强的主观特征，其仅代表了表意人关于交易事实和状况的个人观点和看法，由于表意人受自己经验、能力、知识的影响其观点陈述具有局限性，而法律不能强人所难要求表意人做出的观点陈述必须客观真实，因而在一般情况下做出观点陈述的表意人不构成恶意磋商。但存在例外情况，如果表意人所作的观点陈述与重大交易事实有关，并且对该交易事实表意人占据独断性专业知识时，那么可以认定磋商双方具有特殊的交易关系，此时表意人负有保证其观点陈述真实的义务。

2.对交易的未来前景做出的预测，根据交易事实如果该目标是可能实现的，则可以认定为是恶意磋商。因为此时表意人就交易事项做出的预测其实质上是对未来行为目标的陈述。根据《美国侵权法整编》第544规定②，只有当表意人做出的目标陈述是可实现的情况下时，受意人对表意人陈述的信赖才是合理信赖，此时受意人因信赖表意人陈述而遭受的损失可请求损害赔偿。

3.表意人做出有关法律后果或者结论的陈述，但其并没有相关法律专业知识，那么受意人对于该陈述的信赖是不合理信赖，受意人因此遭受的信赖损失不能要求损害赔偿。

(二)磋商一方必须存在恶意

如前所述，恶意作为认定恶意磋商的核心要素，决定了恶意磋商的范围和内涵。关于恶意的认定，笔者结合司法实践做出如下总结，即表意人的陈述如果具备以下条件，那么可以认定其存在恶意：

1.表意人知道自己所做的陈述与事实不相符合或者相信自己所作陈述与事实不符。

2.对自己以明示或者默示方式所做陈述的内容是否准确，表意人不确定。

3.表意人知道自己以明示或者默示方式所作的陈述缺乏正当的基础。

关于以上三个条件，第一款是认定表意人存在恶意的一般规定，而由后二款的规定则可以推定表意人在虚假陈述时知道或者相信其所作陈述与事实不符的，是对第一款规定的补充或者扩展，这三款规定紧密结合，不可分割，构成一个完整的规范整体。

(三)磋商一方存在引起他人信赖的意图

磋商过程中交易当事人一方以其行为或言辞激起或强化了交易相对方对某种事实的确定，并使交易相对方在此确信支配下付出一定的代价——信赖。在这种情形下，合同磋商、缔结的过程中交易当事人通过给相对方缔约的希望来引诱相对方，从而相对方形成对允诺方的合理信赖。具体到恶意磋商的诉讼中，原告一方要获得救济的前提是证明被告具有引起自己信赖的意图，换言之只有在被告意图引起受意人信赖的范围内，受意人才可以提起损害赔偿的诉讼，以获得法律的救济。

笔者认为在恶意磋商中，表意人希望他人信赖其所作陈述，或者表意人虽然并不希望他人信赖其不实陈述，但是表意人十分确信其不实陈述做出后受意人会信赖其陈述而为一定的交易行为。在此情况下，表意人有正当理由可以预见他人能够信赖其虚假陈述，也就是表意人在做出该虚假陈述时能够预见到如果他人获得该虚假陈述，按照一般人的接受能力会信赖该陈述，并根据该陈述从事交易行为。在此情况下，该接受表意人虚假陈述的受意人即为有正当理由可以预见信赖表意人虚假陈述的人或者团体。

(四)表意人不实陈述与接受表意人所受损害之间存在因果关系

表意人不实陈述与接受表意人所受损害之间是否存在引起与被引起关系，认定该因果关系的合理推断过程应当是，表意人在客观上做出了意思表示，相对人对表意人的意思表示产生了合理信赖，相对人因信赖受到了损失。在这个条件中，合理信赖是核心要素，是分配交易风险的关键。必须要思考的两个问题：一是表意人的恶意行为是否使受意人做出其交易行为，并进而造成其经济损失；二是受意人所受经济损失是否处于表意人的恶意磋商行为所形成的风险范围之内。

四、我国恶意磋商制度的完善

我国《合同法》第42条、第43条、第58条规定了恶意磋商，但恶意磋商的认定缺乏具体规定和标准，以致于受到侵害的一方举证难，最终难以获得法律的保护。笔者提出如下立法建议，在“知或不知”的范围内界定恶意，细化对恶意磋商的规定，保护受害方的受损信赖。建议对恶意磋商的规定修正为：当事人在订立契约过程中，对无过失而信赖契约成立的对方当事人所遭受的损失，负损害赔偿责任：

(一)恶意进行磋商或无正当理由突然中断磋商。

(二)对与订立契约有关的重要事实，在对方询问时，故意隐瞒或者给与虚假说明。

(三)一方明知或应知契约无效与对方进行磋商。

[ 注 释 ]

①霍海红.民法上的善意与恶意新诠[J].佳木斯大学社会科学学报，2006，6：18-20.

②当表意人的行为目标对特定交易的实现是重大的，而且受意人有正当理由相信该目标是能够被执行的，那么受意人对于表意人的信赖是合理信赖.

[1]陈吉生.论缔约过失责任[M].北京：法律出版社，2012.3.

[2]朱广新.信赖责任研究—以契约之缔结为分析对象[M].北京：法律出版社，2007.8.

[3]Cartwright，Hesselink.Precontractual liability in European Private law[M].Cambridge Universtiy Pres，2008：21-63.

[4]Hugh Collins.The Law of Contract[M].中国人民大学出版社，2006.10.

[5]王慧慧.论我国缔约过失责任损害赔偿范围[D].华东政法大学，2016.5.

[6]张媛.纯粹经济损失赔偿机制研究[D].上海师范学院，2013.5.

[7]李思.缔约过失责任制度之赔偿问题研究[D].中国社会科学院，2012.5.

D

A

2095-4379-(2017)09-0071-03

刘一苇(1989-)，女，广州大学，法学硕士，广东交通职业技术学院，教师，法学理论专业，研究方向：合同法、经济法。