关于同性性侵犯犯罪化的探究

段 琳

（030619 太原师范学院法律系 山西 晋中）

法制沙龙

关于同性性侵犯犯罪化的探究

段 琳

（030619 太原师范学院法律系 山西 晋中）

近年来在社会中产生了大量同性性侵犯案件得不到的合理解决，一些公民的合法利益得不到法律的保护。鉴于我国在同性性犯罪领域的立法空缺，为保护我国公民的合法利益与稳定社会秩序，完善同性性犯罪立法刻不容缓。

同性性侵犯；性自主权；性犯罪立法

一、引言

近年来在社会中产生了大量同性性侵犯案件得不到的合理解决，一些公民的合法利益得不到法律的保护。鉴于我国在同性性犯罪领域的立法空缺，一些学者初步着手研究同性之间的暴力性侵犯并同时展开有关的立法探究，与此同时将同性性犯罪立法也被提上日程，从2015年刑九草案中对于猥亵罪的修改我们可以看到立法的进步与完善。

但随着社会发展进步，人们的法律观念也不断加强。传统性犯罪学也不再能解决目前频发的同性性犯罪现象。这种现象与同性性犯罪立法缺失息息相关，社会中越来越多的人意识到同性性犯罪行为在人群中的危害性，危害着社会秩序。我们不能再将性犯罪的主体及客体仅仅限于男性和女性的性自主权。我们在性观念方面不应再拒绝承认同性行为的存在，在立法上不应再回避同性性犯罪的社会危害性。

二、同性性侵犯行为的概述

（一）同性性侵犯行为的概念与界定

同性性侵犯是指同性别的人以暴力、强制胁迫或或其他压制被害人反抗，违背被害人意愿，强制与其发生性关系，或以暴力、非暴力方式对被害人进行猥亵的行为。

（二）同性性侵犯的特点

1.同性性侵犯的行为方式

同性性侵犯中的行为方式主要包括:同性之间的一切广义的性交行为以及猥亵等其他违背被害人性自主权的行为。

2.同性性侵犯的实施主体

传统性犯罪学认为女性是性侵犯犯罪的主要侵犯对象，从现实性犯罪案件来看，虽然女性的性犯罪存在，但占比不高，反之男性之间的性犯罪却频发。造成这种现象的原因很多，同性恋倾向者之间案发频繁，但这只是其中之一，

3.犯罪对象

同性性侵犯行为的对象，就是指同性性犯罪的被害人，性自主权被侵犯的人。

三、同性性侵犯犯罪的立法状况

(一)域外的同性性侵犯的立法状况

从现存的历史文献记载来看，在西方许多国家同性性犯罪案发频繁并在社会中普遍存在，同性性犯罪的有关记载历史长久。国外许多国家认可同性婚姻合法，这就表明在这些国家法律承认同性性关系同时也受法律保护。相对应，域外许多国家逐渐开始着手于同性性侵犯立法，致力于完善性犯罪立法。从而更全面的保护公民的性自主权。和国外同性性侵犯立法相比，我国相关立法较为空缺。在目前社会性犯罪频发与无法可依的矛盾急待解决，我们更应借鉴国外已经成熟的立法体系与经验。德国是大陆法系国家里法律体系较为完善，在其1998年修订刑法时，明确将强奸罪中的强迫妇女改为强迫他人，

(二)我国同性性侵犯的立法状况

1.清朝及民国时期

（1）关于同性强奸的判例，我国古代就有记载。早在清朝，《刑案汇览》中就有记载。

（2）民国时期:在民国时期我国已有成文的刑法典，而在刑法中也明确规定有强制猥亵罪的相关条款。

从清朝和民国时期的记载以及相关文献来看，近代中国有关于同性性侵犯的判例以及猥亵罪的明文规定。这也使得现在进行同性性侵犯立法变得合情合理，至少有立法经验和理论土壤。

2.同性性侵犯在我国大陆刑法中的规定

改革开放初期，随着社会经济体制的改变与社会风气的开放，社会中的危险因素与犯罪方式愈发多样化。所以为适应经济基础与保护公民权利，上世纪七十年代我国对既有刑法做出修改增订，第160条新设流氓罪，其中的明文规定“其他流氓活动”，我认为此项规定扩大了流氓罪所包含的犯罪方式同时扩大了打击对象。“流氓”一词可以解释为在行为方面手段卑鄙下流，行为触犯公共安全或他人利益。那么在此我们可以这样理解，同性性侵犯行为是一种流氓行为，利用扩大解释我们可以认为同性之间的性犯罪是流氓罪的一种。

2015年第九次刑法修正案中将猥亵的行为对象扩大，猥亵罪的对象不再仅仅是妇女，而是扩大到他人。这一修正弥补了多年来我国猥亵犯罪的立法空缺。但是对于同性性犯罪的立法，我们不应止步于此，刑九的进步是一种局限性的进步，这只是立法进程中的一小步。

四、同性性侵犯行为犯罪化分析

从立法角度和犯罪学角度来说，我们将某一行为定性为犯罪，那么这种行为一定存在侵害法益的可能。若将同性性侵犯行为定义为犯罪行为，首先我们就应弄明白同性性侵犯行为所侵犯的法益。因为在司法领域，对某一种行为作实质的违法性评价时，只能是以实然的法益为根据，我们不能以道德、政治倾向或是舆论而否认某一法益在刑法的保护范围内，或是忽略该法益的存在。我们不应以多数人的性道德取向以约束少数的性取向，从而彻底否认这一特殊性行为现实存在。更不该以多数人的排异心理，而忽视少数人的合法权益。

某种行为的入罪不应受世俗道德的影响，而应从行为结果及其侵害的法益来判断这种是否被认定为犯罪。

（一）同性性侵犯行为侵害的利益判断

首先，同性性侵犯行为是一种侵犯同性的性自主权的行为，以接触同性为方式，以实施侵犯同性的性自主权为目的。性的自主权是同性性犯罪的核心，就性的自主权的实质来看，它是被害人生理和心理两方面的权利结合。我们之所以要填补同性性侵犯立法就是要在法律方面给予被害人生理、心理有力的保护，当犯罪发生时，被害人可以寻求法律保护，行为人可以为其实施的犯罪行为承担应受的刑罚。但在我国由于没有将同性性侵犯这一概念纳入刑法范畴，使得发生同性性犯罪时无法可依，在司法实践中也发生了一些同案不同判的现象。为保护公民法益，为稳定社会秩序，为适应目前社会发展的必然趋势，我国填补同性性犯罪立法空白是当务之急。

首先，男性之间的性交行为极其容易传染艾滋病，从艾滋病的病理学角度来看，艾滋病潜藏期较长，发病时间不确定，这就使得无法确定携带艾滋病的病源。若一个艾滋病患者对同性实施性侵犯行为导致对方传染上艾滋病病毒，而被害人在不知情的情况下，与他人发生性行为会继续将艾滋病病源不断扩大，且携带病毒的不自知也无法确定，这种行为对社会的危害性极大也严重伤害了被害人的人身健康。

其次，从国目前的传统性观念和立法现状来看，从传统认知和性观念方面看，大部分男性也不认为自己存在被性侵的危险性，许多男性的自我保护意识淡薄。当真正发生同性性侵犯之后，有些人又羞于向司法机关寻求帮助，或者许多不知通过哪种方式来维护自己性权利。传统性观念对于同性性行为的不认可以及我国目前的立法空缺，也使得一些犯罪份子抓住被害人的心理弱点和逃避法律追究的侥幸心理，多次实施同性性侵犯行为或是多次对一人实施性侵犯行为。

（二）同性性侵犯行为侵害法益的程度判断

同性性侵犯行为是以侵害同性的性自主权为目的实施的性犯罪。从同性性侵犯立法角度来看，要将同性性侵犯列入刑法保护的范畴，同性性侵犯行为所造成的法益侵害结果程度的认定是入罪化的关键问题。根据法益侵害说，对法益的侵害具有程度差异，当同性性侵犯行为所侵害法益的结果达到法律规定认可成立犯罪时，侵害行为才会被认定为犯罪。许多学者在此论点上多提出了不同的看法，我认为当同性性侵犯行为对被害人在实质上造成了损害，包括心理和生理，就存在违法性。

所以，并不是所有的同性性侵犯行为都能被认定为犯罪，只有属于刑法保护范畴的、达到立法认可程度认为成立犯罪的同性性侵犯行为才会被处罚。从而界定性行为对法益的侵犯程度成了学术界讨论的热点。关于强奸和猥亵的法益侵犯程度的界定随着学者的不断探究发现，已经基本确定，目前没有太多的争论点。

五、我国同性性侵犯刑事立法的对策

在目前法律环境与社会矛盾的基础上，为适应社会需要、稳定社会秩序，我国必须完善相关性犯罪立法，更新性犯罪学观念，同时借鉴外国先进的立法经验，立法与我国国情相适应。

（一）借鉴国外立法经验

根据大量的翻译作品以及外国已有的法律规定，有学者认为同性性侵犯这一行为在法律角度上应包含强奸和猥亵，而这一观点也被国内外探究同性犯罪的许多学者认同。要保护更多人的性权利，同性性侵犯相关立法活动就刻不容缓。怎样将同性之间的性犯罪刑罚合理有效的纳入现有刑法典就是目前同性性犯罪立法的最大难点。我认为可以在借鉴外国相关立法经验的同时也应考虑我国目前的国情与立法现状。例如，上文已经说到我们可以将同性之间的性犯罪根据其侵犯被害人的性自主权的程度分为猥亵和强奸。目前我国刑法条文中已有关于猥亵强奸妇女儿童的法律规定，从现状看来我们不需要再重新为同性性侵行为单独立法，我们可以采取一种简洁有效的方式，直接可以修改现有法条，扩大猥亵强奸的行为对象。我认为这种方式更加适合我国的立法现状。

（二）结合国内立法实际

1.罪名的设立问题以及扩充现有性侵犯犯罪的外延

目前我国现行刑法有四个关于性犯罪的罪名:强奸罪、强制猥亵他人、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。除猥亵他人罪以外，目前还没有其他关于男性性权利立法保护的罪名。有些学者认为可以将猥亵他人采取类推解释，从而囊括强奸行为，但这对于打击同性性侵犯犯罪是远远不够的。

从我国现有的社会基础、法律理论和体系综合来看，如何正确定义性犯罪是性犯罪立法的前提，目前我国传统犯罪学中的性犯罪定义太过狭隘。如果要将同性性侵犯犯罪化，首先就应重新定义我国传统的性犯罪以及性观念。就目前我国的立法需求以及现状来看，扩大已有的性犯罪的内涵是最为有效的方法。

2.犯罪刑事责任问题

根据我国现有法律体系中对于刑事责任的规范，我认为有关强制猥亵罪的刑事法律责任也可参照现有规定。依据法律对性犯罪刑事责任规范，我认为在同性性犯罪立法方面还有很大的进步空间，在刑法分则部分可以将罪责刑更加细化，更加完善，从而达到罪刑相适应。对此我有以下想法:同性之间发生的猥亵以及强奸犯罪的定罪量刑可大致参考目前刑法中有关猥亵及强奸的法律规定。若是以暴力等方式实施猥亵行为的，或是犯罪行为造成伤害结果或加重结果的，其定罪量刑也可比照现有法律有关性犯罪的刑事责任规定（轻伤以上）的。

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指导老师：介新玲

段琳（1994～），汉，山西省运城市新绛县人，学历太原师范学院法律系法学本科生，研究方向：同性性侵犯行为的法律化。