论动产担保物权法的编纂

●董学立

2017年12月3日，中国社会科学院民法典工作项目组最新研究成果“民法典物权编《担保物权》建议稿”正式发布，并向各学界、实务界征求意见。在充分听取各界意见的基础上，形成本建议稿，在本刊予以首发，供立法机关、民法典编纂参与单位和有关部门参考。

一、编纂理论依据——动产抵押权机械植入引致的法体系混乱

近代民法法典化、物权法定化以来，各国关于担保物权法制严格遵循不动产担保物权和动产担保物权的二元结构体例。不动产担保物权法制由起初的多元种类体系走向一元种类制度安排——如中国从《大清民律草案》关于不动产担保物权法制的不动产抵押权、不动产质权和土地债务的多元化不动产担保物权制度，走向了中国《中华民国民法典》的不动产担保物权即不动产抵押权的一元化不动产担保物权法制——此际，不动产担保物权即抵押权，反之，抵押权即不动产担保物权，二者概念等值；与此相反，动产担保物权法制却由种类一元制度安排走向种类多元结构体系，如中国从《大清民律草案》关于动产担保物权法制即“动产质权”制度，走向了中国《中华民国民法典》的动产担保物权法制包括动产质权、权利质权等多元化的动产担保物权种类体系。但法典关于担保物权法制的不动产担保物权和动产担保物权的严格二元分类体系，始终予以秉持。

从理论上分析，上述传统担保物权法制的不动产担保物权和动产担保物权二元结构，独立并立、自成体系、自然发展，历经大陆法系各国民法法典化，物权法定化数百年以来法学理论发展和司法实践考验的打磨和洗礼，其各自应该发展到至臻至善之程度。而实证分析亦可得到验证，各国关于担保物权的理论进步和法制完善，在法典规定的不动产抵押权和动产质权制度本身，并没有在其质和量等的方面有实质性发展、变化。这不论是在德国民法、日本民法，还是我国台湾地区民法等，莫不是如此。由此，我们可以得出一个结论：如果按照传统民事立法确立的担保物权体系脉络发展至今日，我们就无需对不动产担保物权即抵押权、抵押权即不动产担保物权，动产担保物权即动产质权和权利质权的二元担保物权制度本身花费太大的精力予以编纂——它已经自然发展的很完美了。

但传统担保物权法制的确存在着重大制度设计缺陷——没有提供在动产上创设不移转该动产之占有的动产担保物权制度。由此，尽管民法法典化、物权法定化，各国在不动产抵押权和动产质权制度本身没有实质性发展变化，但各国在弥补民法典缺失提供一种在动产上不移转该动产之占有的动产担保物权的立法缺陷方面，开启了各自不同的弥补立法不足之路：德国是在民法典之外透过学说和判例确立的习惯法如动产让与担保等非典型担保物权制度来弥补立法缺陷的；日本和我国台湾地区则是透过民法典之外的特别立法，弥补了民法典中没有提供动产上不移转该动产之占有的动产担保物权制度的不足。这一法制发展模式的优点在于不破坏和改变法典本身的安定性、权威性，在法典之外以特别立法方式完成弥补法典立法不足的任务。但动产担保物权特别立法模式所釆取的多元化动产担保物权立法类型，也使得该种模式本身因不能穷尽可能被类型化的动产担保物权形式而陷入永无止境的困境。我国台湾地区最近又忙于在《动产担保交易法》之外另行制定《动产让与担保法》，就是有力说明。

中囯大陆地区在1949年以后走上了一条独特的法制发展道路：废除了国民党时期的六法全书，出现了法律规制真空；又因计划经济的实施而致使新的立法法制处于停滞状态。此一状况直到十一届三中全会以后实施有中国特色的社会主义市场经济才得以大为改观。1995年《担保法》颁布，2007年《物权法》颁布，加之2000年最高人民法院关于担保法适用的司法解释等，共同构成了当下中国大陆的担保物权法律制度。作为后法制地区，中国大陆当下的担保物权法律制度在“法典”（《担保法》、《物权法》）内部通过扩大传统“抵押权”概念的外延——将传统的抵押权即不动产抵押权，演变为不动产抵押权与“经法律许可”的动产抵押权以及不动产抵押权与“未经法律禁止”的动产抵押权。总之，我国现有的担保物权法律制度的抵押权概念，就不再限于不动产抵押权，而是扩张到了动产抵押权。

抵押权概念的外延扩张引起的法体系效应，却似乎从来没有引起过我国法学界的关注和重视，以至于今日我国担保物权法制因为抵押权概念的外延扩张，而千疮百孔、不堪适用。

因抵押权概念的外延扩张使得我国的“动产担保物权”制度形成了横向切块、竖向刨层的结构体系：横向上动产担保物权被立法切块为动产抵押权、动产质权和权利质权等三种类型；竖向上被立法分层为概念、担保物、担保合同、担保物权设立、担保物权公示、担保物权效力、担保物权优先受偿次序、担保物权实现、担保物权消灭等九个方面。这一动产担保物权结构体系的弊端在于：因横向切块，使得立法者会过分倾情各种动产担保物权的个性制度设计，忽视动产担保物权的整体制度思考——实证研究得出的我国现有的动产担保物权法缺失统一的动产担保物权优先受偿次序规则和统一的动产担保物权登记制度，就是佐证；因竖向刨层，使得同一层面的担保物权制度不可避免的出现重复，应该重复的却没有予以重复形成制度漏洞，应该一致的没有予以一致形成制度矛盾——实证研究表明，我国现有担保物权制度存在的制度漏洞和制度矛盾，十分普遍。

二、编纂路径选择——世界一元化热潮和中国多元化路径

如何修正和完善我国现有千疮百孔的动产担保物权立法，学界有两种编纂路径：一种是少数派主张的更弦改辙，即启用符合世界潮流的动产担保物权一元化立法路径，一种是多数派主张的“三个非不可”，即在现有动产担保物权法制体系下修正和完善立法不足。应该讲，两种编纂路径各有优缺点，不可兼得。

对于一元化动产担保物权立法，其发端于美国《统一商法典》，该法典第九编取名为《统一动产担保交易法》，对美国社会原有的自然发展的各种名称的动产担保物权类型，作了一元化的立法处理，以此彻底解决了社会经济活动中出现的名称各异的动产担保物权法制之间的制度重复、制度矛盾和制度漏洞等问题，具有强大的调整能力和社会适应性。所谓一元化，首先是概念上的一元化，即建立一套单一的意定担保物权概念体系，这些概念包括：担保物、担保人、债务人、担保权人、担保物权的设立、公示、效力、实现、消灭等；其次是制度的一元化，即建立统一的制度体系，主要包括：釆行单一的公示对抗主义法制，建立统一的动产担保物权登记公示制度，简明统一、明晰、全面的动产担保物权优先受偿次序规则；再次是逻辑体系的一元化，即明确调整范围——依合意产生的动产担保物权对担保物进行科学分类——一般物、集合物、浮动物、未来物、有体物、无体物等，以及存货、设备、消费品、农产品，还有权状、证券、质据、账款等——以担保物科学分类为基础，对担保物权的具体制度如浮动担保、公示方式、优先受偿次序等进行具体设计。

应该讲，一元化动产担保物权立法模式，对于我们这样一个长期接受德国法系的国度而言，有立法前认识上、理解上、接受上，乃至立法后学习上、适用上、解释上的困难；但其立法技术并不难，在对担保物进行科学分类的基础上，合并现有的动产担保物权制度，补足漏缺的担保物权制度，即可形成一元化的概念体系、制度体系和逻辑体系，一元化动产担保物权立法即成。最重要的是，这一模式可以在体系结构上为彻底根除我国现有动产担保物权法的结构性弊端，提供体系结构基础。

与此同时，学界关于动产担保物权立法的另一种主张，基于制度的惯性，拥戴者众多，这就是“三个非不可”的立法模式：非增加不可的才可以增加，非删除不可的才可以删除，非改变不可的才可以改变。也就是在现有的动产担保物权法体系不变的前提下，对我国担保物权的局部、枝节的不足进行修善。这一模式的优缺点，恰是上述模式的缺优点：其优点是容易达成共识，不需要动太多的脑筋，不需要太多的人力物力投入，不产生争纷等；其缺点是难有作为，难有成效，失去了国家担保物权法制实现现代化、国际化的良机。

我们坚持一元化模式选择，认为：从国际趋势上看，一元化动产担保物权立法模式是世界立法趋势，这一立法模式早已成为众多国家、国际组织的选择，担保物权法少有地域特色，我国大陆应该顺应潮流，才能符合国家的一带一路等国家化战略；二是我国通过扩大抵押权概念外延的法典内演变模式，已经造成了我国动产担保物权法制的内部矛盾丛生、不堪适用，再继续这一模式的后果是确定的，即无法从根本上改变这一现状；三是这次大规模的法典编纂活动为我国担保物权法制的现代化提供了千载难逢的大好时机，如果无为错失，将会落下把柄、贻笑大方。

三、编纂技术方案——宏观体系设计与微观技术操作

基于前述两方面的分析，我们提出如下方案，仅供立法机构参考。当然，不论是一元化立法模式，还是“三个非不可”立法模式，都需要对以下问题作出回应和力求修善。

（一）宏观方面编纂建议

1.淡化担保物权法定主义下的类型强制

这一建议无关乎立法模式选择，两种立法模式都需要在立法中明确扩大担保物权法的调整和适用范围。我国现有立法在《物权法》第170条规定了“担保物权”的概念，但缘于对物权法定原则的错误理解，不论是法学理论还是司法实践，都把第170条的宽泛定义限缩于抵押权、质权和留置权此三种法定的担保物权类型，其他实质上也完全符合第177条的担保物权类型如“融资租赁、附条件买卖、所有权保留、让与担保、应收账款让与”等，都不被认可为担保物权类型。担保物权是一种与所有权、用益物权不同的物权制度，所有权是严格的物权法定，用益物权是物权法定基础上的物权缓和，担保物权是内容法定，其种类则可完全自由。担保物权的种类划分与用益物权的种类划分具有质的不同：用益物权的不同种类对应于不同的用益物权内容，同时，不同的用益物权内容对应于不同的用益物权种类；但担保物权的不同种类，对应的担保物权内容都是同一的——都是对担保标的变价的有限、优先的受偿权。所以，担保物权的不同种类是对同一内容的担保物权的不同角度、不同法律模式观察的结果，这些关于担保物权的不同名称，对应的其实是相同的担保物权内容。质言之，对同一内容担保物权的不同名称称谓，无关事物本质，当事人可以依据自己对其法律关系模型的自主想象，任意决定。只要当事人合意设定了担保债权实现的对财产变价的有限、优先受偿权，就属于本法调整的“担保物权”。

【建议草案】

本法所称意定担保物权，是指为担保债权实现，当事人依合意创设的对担保财产变价在所担保债权价值数额内的优先受偿权，包括但不限于本法的抵押权、动产质权和权利质权。

当事人依合意创设的其他名称类型的担保物权，适用本法的有关规定。

2.建立统一的动产担保物权登记制度

建立统一的动产担保物权登记制度，得到了学界广泛一致的支持。不动产统一登记制度的建立和顺利实施，为统一动产担保物权登记制度确立了标杆，给予了鼓舞。我国分散的动产担保物权登记制度，严重阻碍了动产担保物权法的有效实施，严重影响了交易安全，大大落后于世界范围内的法制发展。动产担保物权的登记公示制度，显著不同于动产担保物权利归属的登记公示制度，两者完全可以并列并行——动产权属登记，为动产担保物权登记提供处分权基础；动产担保物权登记，独立于动产权属登记自成一体运行。动产担保物权的登记公示制度，是警示性登记公示，意在提醒交易第三人对公示有动产担保物权附着的动产担保物其他权利的交易倍加小心。所以，其与动产权属登记的最大不同在于公示所需要的基础信息的不同——动产权属登记是确权登记，需要详备的权属材料；动产担保物权登记，是警示登记，限于提示交易相对人知悉动产之上附着有担保物权为足。

鉴于统一动产担保物权登记制度，是一项系统独立的制度，建议对其另行单独立法。但作为担保物权法制的应有内容，可参考《物权法》第10条关于不动产统一登记的规定，在担保物权法中内置一条规范。

【建议草案】

动产担保物权的登记公示，在国家设立的专门机构办理。

国家对动产担保物权实行统一登记公示制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法等，由法律、行政法规规定。

3.建立动产担保物权统一优先受偿次序规则

在多元化动产担保物权结构模式之下，统一的动产担保物权优先受偿次序规则的建立具有一定的结构难度。但也并非不可以实现，主要技术方案就是在前面的抵押权一章予以整体化安排，后面的质权制度予以准用。我国现有的动产担保物权优先受偿次序规则的主要不足表现在以下方面：一是各说各事——优先次序规则分散在抵押权、动产质权和权利质权各个部分，立法没有将优先受偿次序规则集中规制于一般规定之中；遇事说事——抵押权章关于抵押权优先受偿次序的规则从189条开始至199条结束，但期间置有许多与优先次序问题无关的规则，如第192条规定的是抵押权与其所担保的债权在转让上的从属性问题，第193条规定的是抵押权人的抵押财产价值保值请求权，第194条规定的是抵押权人放弃、变更抵押权及其顺位的权利及其限制，第195条是抵押权的协议实现，第196条规定的是浮动抵押财产的确定，第197条规定的是抵押权人的孳息收取权，第198条规定的是抵押财产变价的多退少补。上述192—198条，都与担保物权的优先受偿次序无关。所以，理论上应当将189、190、191、199做集中规制；遗漏大事——我国现有担保物权立法规定了浮动抵押，以及在此基础上规定了“正常经营活动中”的买受人不受追及规则即第189条第2款——“流出去的浮动抵押财产上的浮动抵押权与买受人的所有权之间的优先受偿次序规则，但没有同时规定“流进来”的浮动抵押权财产上的浮动抵押权与流进前设定的抵押权之间的优先受偿次序规则，因此形成制度漏洞。

关于担保物权的优先受偿次序规则，有以下几个方面的内容：一是一般规则，即权利在先原则——先登记的优先于后登记的，先设立的优先于后设立的，登记的优先于未登记的；二是例外规则，即“正常经营活动中”的买受人特别优先权规则，以及“购买价款”超级优先权规则；三是特别规则，即善意取得制度的适用等。此一方面可参考有关国家和地区成熟规则。

【建议草案】

同一不动产上数个担保物权之间，以及担保物权与所有权、用益物权和租赁权之间，设定在先的权利优先于设定在后的权利，但善意受让人的权利受到保护。

同一动产上的数个担保物权之间的优先受偿次序，公示在先的担保物权优先于公示在后的担保物权，同时公示的，按照债权比例清偿；已经公示的担保物权优先于未经公示的担保物权；均未办理公示的，按照设立的先后顺序对优先受偿次序排序，顺序相同的，按照债权比例受偿。

浮动抵押权不得对抗正常经营活动中支付价款并取得浮动抵押财产的买受人；也不得对抗设定在后，但以购买价款担保物权方式设定的抵押权。

4.完善准用规范

(1)立法理论

准用规范的存在与动产担保物权的多元化立法模式密切关联。准用规范完善的问题，也只能在动产担保物权的多元化立法模式下，才具有讨论的意义。我国现有的担保物权制度关于准用规范的立法不足，主要表现就是没有规定动产质权和权利质权可以准用抵押权。这一残局缘起立法者对动产抵押权的植入引起的法体系效应的认知缺失和回应不足。在我国现有法下，动产抵押权与动产质权和权利质权，已经是无法区别或者区别不大，其间的准用，合情合理、更有必要。

我国担保物权法的编纂如果要延续多元化立法模式，就必须于动产质权和权利质权制度中设置可准用抵押权规定的规范。由此，立法技术上，就可以集中强化、深入细化、全面完善抵押权制度，相形之下，弱化、骸化动产质权和权利质权制度——现有的“权利质权”一节仅规制可设质权之标的物范围和分散登记机构就是其例，但因未设准用规范，致使权利质权的许多方面无法可依。

【建议草案】

将《物权法》第二百二十条修改为：

第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

动产质权和最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第一节、第二节的规定。

将《物权法》第二百二十九条修改为：

第二百二十九条 权利质权除适用本节规定外，适用本法第十六章的规定，以及本章第一节动产质权的规定。

(二）微观方面编纂建议

1.关于担保物权概念

(1)立法理论

在动产担保物权多元化立法模式下，动产抵押权、动产质权和权利质权等概念之间的区分标准需要重新认识：在动产抵押权与动产质押之间，原有的担保物之不动产与动产不再担当分类标准，让渡给动产之上担保物权的公示方式标准——不移转得出担保物之占有，以登记方式公示的动产担保物权为动产抵押权；移转担保物之占有，即以占有公示方式公示的动产担保物权为动产质权。在动产抵押权与权利质权之间，“法律、行政法规不禁止抵押的财产”都可以抵押的规定，模糊了动产抵押权与权利质权之间的界线，在立法坚持动产担保物权多元化立法模式的条件下，权利质权制度的保留，使得动产抵押权的“财产”范围圈限在除去权利质权之标的之剩佘“财产”——基本上就是有形的“财产”。以此建立起以动产担保物的有形与无形为基础，以公示为标准的动产担保物权分类立法模式。

【建议草案】

本法所称动产抵押权，是指不移转动产占有，以登记方式公示的动产担保物权。

本法所称动产质权，是指经交付移转动产之占有，以占有方式公示的动产担保物权（包括物权证券）

本法所称权利质权，是指在无形财产上设定的以登记方式公示的动产担保物权。

2.关于担保物

现有立法有三项不足：一是在可担保财产立法政策上的不一致——为了发挥物尽其用、促进融资、发展经济的立法目的，担保物权法关于可担保财产，应统一选择“法不禁止即自由”的立法政策。现有立法在执行这一法政策上不统一，引发了法体系内部的不一致、矛盾、冲突。如关于抵押物，《物权法》在180条第（7）项采取了“法律、行政法规未禁止抵押”可以抵押的立法政策，但该法对于权利质押物却釆取了不同政策，即该法第223条第（7）项规定了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质——实施了法不授权即无权的法律政策。二者应该釆取一致的法律政策。二是在不可担保财产上的用词不一致——抵押权一章在第184条规定了：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。动产质权一节在第209条规定了：法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。权利质权一节在不可设定权利质权的标的物范围上没有禁止规定。三者应该釆取相同的法律政策、适用相同的法律语言——“设权担保人不能处分的其他财产”。三是担保物的分类不科学、不全面。如《物权法》第181条规定了“设备”，但设备却不属于该法第189条第2款规定的“正常经营活动中”的出售物。是否可以将第181条规定的“设备、原材料、半成品、产品”改成“库存品”。于此同时，增加“库存品、物权证券、债权证券、农产品、消费品、设备等”担保物类型。这些分类与动产担保物权的设立、公示、优先次序、实现等规则密切相关。

【建议草案】

在可担保财产的法律规范叙述中，统一适用“法律、行政法规不禁止担保（抵押、质押）的”，可以于其上设定担保物权。

在不可担保财产的法律规范叙述中，统一适用“担保人(抵押人、质押人、设质人）不能处分的其他财产”。

增加“库存品、物权证券、债权证券、农产品、消费品、设备等”担保物类型。

3.关于担保合同

作为一种法律制度，担保合同应当规定在民法典之《合同编》，但在法律技术上，并不是所有的合同类型都可以在《合同编》中称为有名合同。鉴于担保合同与所有权“买卖合同”的类似地位，可以在“买卖合同”制度中增加“担保合同”准用“买卖合同”的规范。

在担保法中明文规定“担保合同”有利于调整对应法律关系，起到法律规范的指导规范作用。在合同法中规定担保合同，也是贯彻物权法第15条“区分原则”的体现，毕竟我国《物权法》在各种物权变动中都贯彻了这一原则。但担保合同的成立与担保物权的设立有本质区别——担保合同可以在担保物可能的条件下成立，但担保物权的设立只能在担保物特定的条件下设立。与此同时，担保合同因动产担保物的多元化模式而被立法重复——因而重复规范之间的不一致、矛盾有可能产生。实践研究表明，《物权法》中的抵押合同规范与动产质押合同规范之间显有重复，有必要在完善准用规范的基础上，只在抵押权一章中规设抵押合同——合并抵押合同与质押合同，适用更加抽象和上位的概念涵盖两个合同的不同之处。

【建议草案】

抵押合同一般包括下列条款：

(一）被担保债权的种类和数额；

(二）债务人履行债务的期限；

(三）担保的范围；

(四）抵押财产的权属等状况以及公示方式和办理公示手续的时间。

4.关于担保物权设立

与担保合同不同的是，担保物权的设立须有特定的担保物条件满足要求。没有特定物，势必不会有担保物权的设立。此属于客观不能。特定物，即时间上的现在物而非未来物，空间上的个别物而非种类物。就非特定物而言，未来物上不成立担保物权，种类物上可成立但不能实现担保物权。对此，我国《物权法》的现有立法有错误和不足之处。需要在此次民法典分则的编纂中予以修正。

就“未来物”上的担保物权设立而言，我国《物权法》第187条、188条的规定都是错误的，即“正在建造的建筑物、船舶、航空器”上的抵押权，都是“未来物”上的抵押权，从“未来物”的延续状态分析，抵押合同签订时，“正在建造的建筑物、船舶、航空器”等本身可能压根就都不存在，所以于其上设立抵押权属于客观不能。因此，187条和188条都是错误的。

就“种类物”上的担保物权设立而言，“种类物”有两种情况，一种是集合物，一种是浮动物。集合物上的担保物权实质是特定物上的担保物权，出于对担保物权设立集约效益的谋求，将数个特定物的担保物权合并在一个担保物权设立行为中集约处理；但“浮动物”与“集合物”显有不同——浮动物兼有“集合物”和“未来物”的双重属性。作为“集合物”，以一个设立行为集约规制；作为“未来物”，在设立之时，当不会有抵押权的设立，此亦属于客观不能。对于浮动物上的抵押权，只要在实现抵押权时，浮动财产可得确定即可，所以《物权法》第196条有浮动抵押财产在何种情况的得以“结晶”的规定。

【建议草案】

修正《物权法》第一百八十七条为：以本法第一百八十条第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权的优先受偿顺序依抵押合同登记时间排序，抵押权自正在建造的建筑物建成时自动设立。

修正第一百八十八条为：以本法第一百八十条第一款第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权的优先受偿次序依抵押合同登记的时间排序，抵押权正在建造的船舶、航空器建成时自动设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

5.关于担保物权公示

担保物权的公示，是与担保物权的设立以及担保合同完全不同的法律制度。依此，立法虽可以采行公示生效主义，但从法学原理来看，立法应当釆行公示对抗主义。我国《物权法》对于动产抵押权，釆行公示对抗主义；但对于动产质权和权利质权，则釆行公示生效主义。同一立法中前后不一致，又没有有力的立法理由支撑，确有不妥。此一立法不足应该在此次民法典分则的编纂中予以修正——各种动产担保物权统一釆行公示对抗主义。

【建议草案】

修改《物权法》第二百一十二条为：动产质权自当事人达成质押合意时设立，未移转动产占有的，不能对抗善意第三人。

修改《物权法》权利质权有关规范为：权利质权自当事人达成权利质权合意时设立，当事人未交付有关权利凭证或者未办理登记公示手续的，权利质权不能对抗善意第三人。

6.关于担保物权效力

担保物权作为物权之一种，当有客体上的特定性、实现上的支配性和效力上的排他性。此处所谓担保物权的效力，限指担保物权效力上的排他性。

特別需要强调的是，在釆行公示对抗主义的法制下，未经公示的担保物权也是担保物权，也具有物权的对抗效力，司法解释上仅限于不能对抗善意的交易第三人，其当得对抗除此之外的其他人。如担保物权人得以对抗担保人和侵权人。在未经公示的担保物权以及已经公示的担保物权的效力规制方面，我国现有担保物权法存在一些不足，应借此民法典分则编纂之际，予以修正。

【建议草案】

动产抵押权，有“未经登记”的抵押权和“已经登记”的抵押权。两种抵押都有物权效力。鉴于此，建议修改《物权法》第一百是九十九条第（三）项为：抵押权未登记的，按照设立的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

修改《物权法》第一百九十三条为：抵押人或者其他人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求其停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求其恢复抵押财产的价值、赔偿损失，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

修改《物权法》第一百九十一条为：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，恶意受让人不得对抗抵押权人。

在《物权法》第一百九十五条后，增设一条：抵押人没有正当理由不履行与抵押权实现有关的义务造成抵押权人损失的，应当赔偿抵押权人的相关损失。

7.关于担保物权次序

《物权法》担保物权编对担保物权优先受偿次序的规定，缺陷表现在“不集中、不全面、不科学”。所谓“不集中”，就是在189—2到199条之间，夹杂了许多内容不是优先次序规则的规范、条款；所谓“不全面”，主要是没有明文规定“购买价款超级优先权”；所谓“不科学”，主要是在优先次序规则的设计上，没有体现出“未经公示担保物权”也是物权，也具有物权的效力，得对抗设押人和恶意第三人。

【建议草案】

将《物权法》第一百九十一至一百九十八条按照其条款的属性，分置于相应的位置：

第一百九十一条，是一条关于抵押期间抵押人对抵押物的处分权和抵押权人对抵押物的追及权的关系的条款。按其条文属性，该条款应该置于担保物权法的担保物权效力规范体系中。

第一百九十二条，是一条关于基于抵押权的从属性而产生的抵押权的变动的条款，涉及抵押权随担保债权的转让而转让，以及抵押权不随同担保债权转让而消灭的问题。按其条文属性，该条款应该置于担保物权法的担保物权消灭规范体系中。

第一百九十三条，是一条关于抵押权的排他效力的条款。按其条文属性，该条款应置于担保物权法的担保物权效力规范体系中。

第一百九十四条，是一条关于抵押权人处分其抵押权而产生的条款，实质是抵押权的效力问题。可以将其置于担保物权法的担保物权效力规范体系。

第一百九十五条，是一条关于抵押权的实现的问题，当置于担保物权法的担保物权实现规范体系。

第一百九十六条，是一条关于浮动抵押财产的“结晶”的条款，按其条文属性，应置紧随于一百九十一条后。

第一百九十七条，是一条关于抵押权的实现的条款，应置紧随于一百九十五条之后。

第一百九十八条，是一条关于抵押权的实现的条款，应置紧随于一百九十七条之后。

8.增设“购买价款担保物权”超级优先受偿权制度

在现有的担保物权法体系不变的情况下，如何设置“购买价款担保物权”很有玩味。“购买价款担保物权”超级优先权制度来源于所有权保留制度，在所有权保留担保物权制度中，所有权保留人享有在债务人实施破产制度下的取回权，也就是享有优先于其他任何担保物权人的超级优先权。但在现有担保物权法律制度不变的情况下，所有权保留制度没有以原貌植入现有担保物权法律制度的接纳环境。本人认为，在现有的法律制度模式下，应首创“购买价款抵押权”概念及其相应的超级优先受偿权制度，即对于保留所有权制度进行抵押权制度改造，将其转化为抵押权制度，将债务人没有支付价款而购进的购买物所有权反过来抵押给出售人，或者将从金融机构获得的贷款购进的购买物所有权抵押给该出贷金融机构。对此抵押权，法律政策应该使其在经公示后享有优先于任何在该物上公示在先的担保物权，包括出售人的购买价款抵押权和融资机构的购买价款抵押权。

【建议草案】

所谓“购买价款抵押权”，是指债务人将没有支付价款而从出售人处获得的买受物所有权抵押给出售人，或者使用从金融机构获得的贷款购进的买受物所有权抵押给贷款金融机构，该抵押权在经公示后，享有优先于任何在该物上公示在先的担保物权。

依据本法第一百八十一条抵押的，不得对抗抵押人设立的“购买价款抵押权”。

修改一百八十一条：

《物权法》第一百八十一条适用了“设备、原材料、半成品、产品”的担保物分类，但出售“设备”通常不能算是《物权法》第一百八十九条第二款所言的“正常经营活动中”的经营行为，因而不能适用买受人不受追及规则。

修改的技术方式有两种，一是删除一百八十一条中的“设备”一词，二是将一百八十一条中的“设备、原材料、半成品、产品”改成“库存品”。

9.关于担保物权实现

从《担保法》到《物权法》担保物权编，立法对担保物权的实现规则，已经进步了很多——从《担保法》的“协议不成，向人民法院起诉”的规定，到《物权法》担保物权编的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但即使如此，我国现有立法对担保物权的实现规则，仍没有体现出担保物权的物权属性——担保物权实现的直接支配性。在“协议不成，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”之前，仍没有担保物权的直接支配性的空间——“协议不成，在不至于破坏社会和平的前提下，抵押权人可以自主实现抵押权”；如果自主实现抵押权的努力足矣或者已经破坏了社会和平，为不再使争执扩大、升级，抵押权人才有义务和权利“可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物”。

【建议草案】

完善第一百九十五条：

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以在不破坏社会和平的前提下，自行实现抵押权；抵押人阻止抵押权自行实现抵押权的行为足以或者已经破坏社会和平的，抵押权人应当请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

10.关于担保物权消灭

《物权法》于第177条规定了担保物权消灭的情形：(一)主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。其中第（四）项关于“其他情形”，在我国现有的担保法中究指那些？值得研究。我们认为，其一，《物权法》第192条规定的法律另有规定或者当事人另有约定受担保债权与担保物权不一并转让的，如果当事人也没有关于担保物权继续存续的其他约定，担保物权因没有可以担保的债权而消灭；其二，《物权法》于第202规定了“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但这一问题，在“动产质权”一节和“权利质权”一节，同样需要做出统一规定，但《物权法》并没有相应的规定，这一缺陷需要完善；其三，在现有立法关于“动产质权”和“权利质权”釆行公示生效主义不变的情况下，未来我国担保物权法是否在“动产质权”一节规定“质物丧失占有，质权消灭。”以及，在“权利质权”一节规定“权利质权登记涂销的，权利质权消灭。”当然，如果我国未来担保物权立法统一釆行公示对抗主义，则质物之丧失占有和权利质权登记涂销等，当不会引起动产质权和权利质权的消灭。

【建议草案】

关于担保物权的从属性：

担保物权与其所担保的债权之间的关系，是主权利与从权利的关系。此所谓“主从关系”，是以受担保债权与担保物权之间的目的和手段关系而言的，又是以受担保债权和担保物权的相互独立性为立论前提的。从担保物权与其所担保的债权关系而言，如果债权消灭，担保物权没有依附的目的所在，担保物权可以消灭。《物权法》第一百七十七条第（一）项对此有明文规定。但债权依法律行为转移，当事人没有明示担保债权的担保物权也随同转移的，担保物权的命运如何？《物权法》第一百九十二条规定“除法律另有规定或者当事人另有约定的外，担保该债权的抵押权一并转让。”这种意思表示推定式的法律规定，我们认为是错误的。为此，应该修改《物权法》第一百九十二条为：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权是否一并转让，由当事人约定。

关于动产质权和权利质权未在主债权诉讼时效期间行使时的命运：

《物权法》规定了抵押权未在主债权诉讼时效期间行使的，人民法院不予保护。又因动产质权一节和权利质权一节没有规设准用抵押权的规范，动产质权和权利质权未在主债权诉讼时效期间行使的法律后果又是如何？我们认为或者在一般规定中作一体规定，或者在动产质权一节和权利质权一节中增加准用规范抵押权的规定。

在延续多元化动产担保物权结构体系的情况下，我国未来担保物权法应该对质物丧失占有质权消灭，以及权利质权涂销登记权利消灭，分别作出规定。若我国未来动产担保物权改采行一体的担保物权公示对抗主义，则质权人对质物占有的丧失和权利质权登记的涂销，均不会引起其消灭。