认罪认罚从宽制度程序从简的风险与防范

●马杰 田馨月

2016年11月，“两高三部”联合下发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《办法》)，刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作在全国18个地区各级法院全面铺开。从《办法》中不难看出，认罪认罚从宽制度包含两个改革维度，一是程序从简；二是量刑从宽。①参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度试点中的几个问题》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。程序从简的目的在于加快诉讼进程、节省司法资源，从而实现刑事案件的繁简分流，提升审判质效。然而，程序从简毕竟意味着对被告人程序权益的减损，笔者在参与任职法院认罪认罚从宽制度试点工作中发现，基于程序从简可能带来一些与改革目标相背离的风险。

一、司法公正与效率之辨

司法公正，指司法机关在司法活动中严格遵循程序法规定，准确适用法律，使案件处理的过程和结果体现法律的公平正义，主要包含实体公正和程序公正两方面的内涵。司法效率，是指投入一定的司法资源所获得的有效司法工作量，主要包括诉讼的不拖延和诉讼成本的控制两方面内涵。②参见张大海：《司法公正与司法效率关系研究》，载《经济师》2006年第8期。确保司法公正，提升司法效率是一系列司法体制改革工作的总目标、总要求。刑事案件认罪认罚从宽制度，一方面是通过量刑实体从宽，贯彻宽严相济的刑罚政策，化解社会戾气，敦促被告人改过自新；另一方面是通过诉讼程序从简，加快诉讼进程，合理配置司法资源，提升司法效率。从这个角度来看，此项制度改革的推进是确保司法公正，提升司法效率的一项重要举措。改革之所以会出现风险，其根本原因在于没有准确把握司法公正和司法效率的关系。

关于司法公正和司法效率的关系，司法实务界和理论界已有诸多探讨。诉讼过程中如果一味地追求绝对公正，会导致司法资源耗费大增，司法效率也就无从谈起；如果对司法效率追求不当，司法公正也就无法在诉讼活动中得以体现，蕴含冤假错案的风险。一般情况下，应当在坚持司法公正的前提下，努力提高司法效率，在一定情况下，为了效率可以对司法公正作出适当平衡。但是，这里所说的平衡应当仅限于程序，实体公正是我国刑事司法的基本要求，不得以任何对价牺牲实体公正。这一点是认罪认罚从宽制度在我国刑事司法领域存在适用空间的根基。

程序公正的适当平衡，在司法实践中表现为诉讼程序从简，旨在提升司法效率，这是司法者所喜闻乐见的。因此，研究如何简化诉讼程序成为部分法院认罪认罚从宽制度试点工作的重头戏。基于程序从简，认罪认罚从宽制度改革可能存在两种风险，一是如果过分强调司法效率，将导致诉讼程序被盲目的克减，就会给案件处理带来实体公正的减损，例如犯罪证明标准的降低，这是我们认罪认罚从宽制度改革面临的最大风险；二是如果诉讼程序的简化不当，将会导致对程序的克减没有区分情况、抓住重点，从而导致某些诉讼关键环节被不当简化或删减，造成另一种形式的司法“不公正”，例如认罪认罚刑事案件庭审中自愿性审查不到位、量刑程序不规范等等，这是我们认罪认罚从宽制度改革面临的另一风险。要在刑事案件认罪认罚从宽制度改革中防范风险，应当坚持“抓住事物主要矛盾”的哲学观点去理解司法公正与效率的关系，在不同案件类型、不同情况下，对于公正和效率的侧重有所不同，努力寻求两者的平衡。

二、认罪认罚案件中程序从简存在的风险

(一)犯罪证明标准的降低

认罪认罚从宽制度讲求审理程序从简，对于刑事诉讼法规定普通程序中庭前送达、法庭调查、讯问发问、法庭辩论等环节可以进行简化和删减，旨在加快诉讼进程，提升司法效率。降低证明标准，意味着侦查机关不必进行繁琐的案件侦查，公诉机关不必进行严格的审查，审判机关也不再依照“证据确实充分”的标准审查证据，其目的也是为了节约司法资源，加速案件办理。从目标来看，两者似乎是殊途同归，在逻辑上降低证明标准似乎也是审理程序从简的自然延伸。然而，恰恰是这种看似顺理成章的过渡，才使证明标准的降低成为我们认罪认罚从宽制度改革中面临的最大风险。

对于认罪认罚刑事案件，是否可以降低证明标准，尤其是一些轻微的认罪认罚案件，能否在尚未达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的情况下直接定罪量刑，学术界和实务界确实有过激烈的争论。有观点认为，仅仅依靠程序从简提高诉讼效率的效果十分有限，对于轻微的认罪案件，证明标准可以有所降低，以进一步提高诉讼效率。③参见谢登科：《论刑事简易程序中的证明标准》，载《当代法学》2015年第3期。笔者认为，在认罪认罚从宽制度的构建中，应当坚持犯罪的证明标准不降低，这是刑事司法理念上的一大原则问题。一方面，证明标准的降低容易使认罪认罚从宽制度异化为“疑罪从轻”，动摇我国刑事法律体系的两大基石——罪刑法定和疑罪从无，导致有罪推定的回潮；另一方面，证明标准的降低会导致“口供中心主义”卷土重来，容易产生强迫、引诱口供现象，难以保证刑事侦查的质量。

另外，从《办法》不难看出，认罪认罚从宽制度借鉴了域外诉辩交易、认罪协商等诉讼制度中的一些合理因素，例如强化认罪认罚的法律效果、完善相关法律程序、尊重被告人的程序选择权等等。但是，值得注意的是，认罪认罚从宽制度绝不是诉辩交易的简单移植。域外诉辩交易制度主要用于解决疑罪问题，④参见蔡元培：《认罪认罚案件不能降低证明标准》，载《检察日报》2016年6月13日。是当事人主义诉讼模式的产物，被告人可以与检察官就罪名、事实及量刑进行协商处分、交易还价，只要被告人作出认罪答辩，一般即可定罪量刑，法官对交易结果只进行形式审查。而我国的认罪认罚从宽制度中，被告人只是通过认罪认罚争取从宽，案件的办理仍然应当坚持以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，贯彻证据裁判要求，是否从宽及从宽幅度也要依照法律规定和政策来把握。

(二)适用范围的盲目扩张

关于认罪认罚从宽制度的适用范围，《办法》并未作出明确规定，仅在第2条对不适用认罪认罚从宽制度的几种情况予以排除，包括精神病人、未成年人、不构成犯罪等。顾名思义，认罪认罚从宽制度应当排除被告人不认罪认罚的刑事案件，这一点已经无需探讨，而对于罪名范围、刑罚轻重等因素是否可以不加区分一律适用认罪认罚从宽制度，目前还存在争议。

适用认罪认罚从宽制度能够简化诉讼程序，缓解司法机关案多人少的压力，司法机关当然希望该制度的广泛适用，这也就导致试点过程中会存在适用范围被盲目扩张的风险。有观点认为，“认罪认罚从宽制度应当广泛存在于刑事诉讼过程中，可以适用于任何性质、任何诉讼程序类型的案件”。⑤刘广三、李艳霞：《认罪认罚从宽制度适用范围的厘清》，载《人民法治》2017年第1期。笔者认为，认罪认罚从宽制度不宜适用于所有刑事案件，主要是基于以下几方面的考虑：

第一，仅适用于轻罪案件，足以达到加快诉讼进程、节省司法资源的目的。推行刑事案件认罪认罚从宽制度改革的重要目的之一就是对认罪认罚案件简化诉讼程序，加快诉讼进程，节省司法资源，从而实现刑事案件的繁简分流，提升审判质效。笔者调阅了任职的基层法院近三年来司法统计数据，审结刑事案件被告人的刑罚情况，可以看出目前刑事犯罪呈现轻刑化趋势，判处三年以下有期徒刑的故意犯罪和七年以下有期徒刑的过失犯罪，占到每年审结刑事案件总数的80%以上。仅对此类轻罪案件适用认罪认罚从宽制度，意味着80%以上的刑事案件审理可以予以“程序从简，实体从宽”，已经足以达到加快诉讼进程、节省司法资源的改革目的。

第二，适用于重罪可能导致被告人为追求轻判盲目认罪认罚的现象。对于轻罪被告人来说，其可能的刑罚本身比较轻缓，因此其与公诉机关的量刑协商也容易达成共识。实践证明，每一名重罪被告人都是精致的利己主义者，相对于指控罪名，其更在意可能受到的刑罚。尤其是对于可能判处无期或死刑的被告人，认罪认罚可能是其最后一根救命稻草，如果将认罪认罚从宽制度的适用范围扩大到重罪案件，极易出现被告人为追求轻判盲目认罪认罚的现象。

第三，适用于案情重大复杂的案件可能造成冤假错案。此类案件的裁判结果，事关被告人的切身自由甚至生命，被告人的认罪认罚理论上可能带来实体从宽，但出于刑事司法的审慎原则，却不宜进行程序从简。法庭审理程序的从简，可能导致某些关键审理环节的缺失，例如可能有非法证据没有排除、可能关键证人没有出庭，从而埋下冤假错案的隐患。

第四，适用于被告人“再犯”案件与改革的目的背道而驰。⑥此处的“再犯”案件，泛指被告人具有犯罪前科且在前罪定罪量刑过程中已经享受过认罪认罚从宽的案件。纵观我国的刑法体系，对于“再犯”案件一般应当给予从重处罚，这也是刑法惩治犯罪的应有之义。认罪认罚从宽制度的目的在于，通过给予被告人一定的量刑优惠，敦促其悔罪自新，从而减少社会戾气，维护社会稳定。如果已经享受过从宽优惠的被告人再次犯罪，有理由认为其认罪认罚并非出自悔罪改过的积极目的，如果再次认罪认罚还能再次享受从宽，无异于纵容犯罪，有违公平正义的法律原则，也与改革的目的背道而驰。

(三)认罪认罚自愿性难以保障

被告人自愿认罪认罚，是认罪认罚从宽制度得以适用的基本前提，而缺乏自愿性的认罪认罚，会导致该项制度成为无根之木、无源之水。认罪认罚的自愿性，涵盖了两方面的内容，一是被告人认罪认罚的自愿性，意思是被告人认罪认罚是出自自我的意思表示，没有受到司法机关的引诱、胁迫或者其他精神、肉体的压力；二是认罪认罚的明智性，意思是被告人知悉其犯罪性质、可能的刑罚以及认罪认罚的法律后果等等。

司法实践中，被告人虚假认罪的现象并不鲜见，试点过程中也的确存在被告人认罪认罚自愿性审查流于形式的风险，有的法院简单的认为被告人签署了具结书就可以认定为自愿，庭审过程中几乎没有规范的认罪认罚自愿性审查程序，即使有往往也只是简单询问。实际上，认罪认罚从宽制度设计的本意在于被告人通过自愿认罪认罚获得一定的量刑从宽对价。被告人一旦选择认罪认罚，意味着在强大的国家机器面前解除了武装，放弃了无罪辩护的权利。文化程度不高、法律知识匮乏的被告人有可能只是如实供述事实，而对其行为无法做出准确的“价值判断”，对认罪认罚的法律后果也是一知半解。所谓的自愿认罪认罚并不仅仅是被告人对法官询问的口头回应，还应该包含多方面的主观心态和客观行为，比如认罪可以体现在被告人对犯罪的认识、悔改的意愿等主观心态，认罚可以体现在同意量刑建议、主动缴纳罚金、积极退赔退赃等客观行为，这些都应当成为法官审查的重点。

(四)量刑程序不规范

我国的刑事程序法中虽然规定了宣判一律公开，但实践中量刑的具体过程、各量刑情节对刑期的增减幅度等细节并未做到向被告人完整开示，部分法院在自行订制的部分犯罪量刑规范时甚至附有“限内部掌握，禁止外传”的附加条款。量刑从宽是认罪认罚从宽制度改革的另一重要维度，试点过程中应当警惕量刑程序不规范的风险。

关于认罪认罚刑事案件的量刑程序，很多试点地区(例如试点工作起步较早的北京海淀区法院)通行这样一种模式——公诉机关与被告人进行量刑协商，将达成一致的量刑意见写入具结书，移送法院做出最终裁判，量刑协商过程并无法官的参与。⑦参见游涛：《认罪认罚从宽制度中量刑规范化的全流程实现——以海淀区全流程刑事案件速裁程序试点为研究视角》，载《法律适用》2016年第11期。这种模式的弊端是显而易见的，公诉机关与被告人之间毕竟是追诉与被追诉的关系，面对强大的国家机器被告人明显处于被动地位，协商的平等性和自愿性难以保证。毕竟法官才是对被告人定罪量刑的主体，但法官未必一定要做高高在上的裁判者，也可以成为“圆桌会议”的主持者，与其公诉机关与被告人进行“非对称”量刑协商，再由法官审查裁判，倒不如直接由法官主导进行公诉机关、被告人、法律帮助律师共同参与的量刑评议。

三、认罪认罚从宽制度风险防范的设想

(一)适当限缩认罪认罚从宽制度的适用范围

第一，认罪认罚从宽制度的适用范围应当排除重罪案件。以被告人可能处以的刑罚为标准，刑事案件可以分为轻罪和重罪两类。对于如何区分轻罪和重罪，我国刑法体系中并无明确规定。从我国刑法各罪名的刑罚设置来看，广泛存在有期徒刑三年和七年两个档次，这或许可以成为轻罪与重罪的分界线。在刑事和解程序中规定了该程序适用范围，⑧刑事诉讼法第277条规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。笔者认为，可以参照该范围将轻罪的标准暂定为 “可判处三年以下有期徒刑的故意犯罪和七年以下有期徒刑的过失犯罪”，本文对轻罪、重罪的表述亦以此为标准。大陆法系国家在适用简易程序时，在被告人认罪的基础上一般还有罪轻的要求，⑨参见刘岑岑：《“以审判为中心”背景下的认罪认罚从宽制度解读与完善》，载《学习与探索》2017年第1期。这一点是我们可以借鉴的。将重罪案件排除在认罪认罚从宽制度的适用范围之外，一方面并不影响该制度提升司法效率的功能；另一方面也是确保被告人认罪认罚自愿性，筑牢该制度得以推行的基础。

第二，认罪认罚从宽制度的适用范围应当排除案情重大复杂的案件。实践证明，正义的实现往往以更多的司法资源消耗为代价，而“繁案精审”理应通过“简案快审”予以平衡。在多数案件适用认罪认罚从宽制度的情况下，对于少数性质及其恶劣、影响极其严重、案情重大复杂的刑事案件，其审理程序不仅不应当从简，反而应当构建的越来越复杂，这个时候适当牺牲司法效率以确保司法公正是有必要的，认罪认罚从宽制度的适用范围排除案情重大复杂的案件也是司法公正与效率辩证关系的体现。

第三，认罪认罚从宽制度的适用范围应当排除“再犯”案件。排除“再犯”案件是为了防止认罪认罚从宽制度被滥用，成为被告人逃避法律制裁的工具，因此对于“再犯”被告人不能进行量刑从宽，但仍可以为案件审理的程序从简保留一定的空间。

(二)坚持“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准不放松

刑事诉讼法第53条第2款规定了“证据确实、充分”的三个条件：一是定罪量刑的事实都有证据证明，即实体条件；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实，即程序条件；三是综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑，即主观条件。不难看出，实体条件体现的是罪刑法定的刑事实体法基本原则，而主观条件体现的是疑罪从无的刑事程序法基本原则。⑩参见孙远：《论认罪认罚案件的证明标准》，载《法律适用》2016年第11期。笔者认为，犯罪证明标准中实体条件和主观条件均不存在放宽或降低的空间，否则将动摇罪刑法定和疑罪从无两大基石。如果说认罪认罚案件的审理程序从简需要以证明标准的降低为代价，那么只有在程序条件的放宽上寻找出路，即认罪认罚案件对证据查证程序的严格程度可以相对其他案件进行一定程度的降低。

从某种意义上来说，达到实体条件代表着实体公正，达到程序条件代表着程序公正。如前文所述，在一定情况下为了效率可以对司法公正中程序公正方面作出适当牺牲，这也是认罪认罚从宽制度为了提升司法效率而讲求程序从简的应有之义。刑事诉讼法规定“适用简易程序审理案件不受送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制……”实际上就是指简易程序的证据查证程序之严格程度可以相对于普通程序适当降低，笔者的上述观点是具有合法性基础的。司法实践中，认罪认罚案件的犯罪事实和量刑情节已经经过侦查机关、公诉机关和审判机关“流水作业”进行三重把关，庭审中再加上认罪自愿性审查程序和量刑评议程序(下文进行详述)予以补强，基本可以达到坚持实体条件和主观条件的效果。由此可见，在坚持证明标准不放松的前提下，对审理程序进行合理简化、科学简化，能够兼顾司法公正和效率，与我们进行认罪认罚从宽制度改革的总目标相契合。

(三)完善被告人认罪认罚自愿性审查程序

对被告人认罪的自愿性进行严格审查是各法系的通行做法，例如美国的刑事司法程序中设有“罪状答辩程序”(arraignment)，[11]参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，载《中国法学》2017年第1期。用以审查被告人选择有罪答辩的自愿性和明智性。我们的认罚从宽制度试点，只有在庭审中建立相对完善的自愿性审查程序，才能确保认罪认罚时被告人自愿、明智的选择，有效防止被动认罪认罚、盲目认罪认罚等现象，从而防止冤假错案的发生。这一点在《办法》的第15条也有所体现。从另一个角度来看，虽然增设自愿性审查程序貌似增加了工作量，但是其本身能减小被告人诉讼反悔的概率，提高认罪认罚案件的服判息诉率，从而在整体上提高诉讼效率。

根据《办法》相关规定，公诉机关移送起诉的材料中应当有被告人在值班律师见证下签署的具结书。法院在送达起诉书副本时，一般也应当询问被告人是否认罪认罚，并记入笔录。法官对被告人认罪认罚自愿性的审查首先应当是书面审查，阅看侦查阶段笔录中被告人的供述、审查起诉阶段签署的具结书以及送达起诉书副本笔录中的认罪认罚情况自述。庭审中审查被告人认罪认罚的自愿性应从两方面进行，一是被告人的主观状态，包括被告人是否知悉犯罪的性质、是否认识到错误、是否有悔过自新的愿望、是否发自内心地愿意接受处罚改造等；二是被告人的客观行动，包括是否积极退赔退赃、是否积极赔偿被害人损失、是否主动缴纳罚金等。对于后者，基本上有书面证据可查，通过书面审查即可，而对于前者则需要法官面对面的接触被告人，以确定其认罪认罚的自愿性。中国古代官员升堂问案就有“辞、色、气、耳、目”的“五听”制度，主要用于揣摩当事人的心理变化，现代刑事案件的庭审中对被告人主观状态的审查，也应当推行这种“听其言观其行”的方式进行，这也是庭审实质化中直接言辞原则的体现。

在这一程序中，法官应当通过与被告人面对面的交流，观察其语言、动作、表情和神态等外在表现，对其认罪认罚的自愿性形成内心确认。如果被告人语言上谴责自己的行为、发自内心地忏悔并在表情和神态上显露悔意，并表示完全接受处罚，法官再结合书面材料和被告人客观行动进行综合分析，认为其属自愿认罪认罚，即可进入量刑评议程序。反之，如果被告人态度嚣张，甚至以认罪要挟法官必须给予从轻，或发现其他缺乏认罪认罚自愿性的情形，应当排除认罪认罚从宽制度的适用，转入普通程序审理。

(四)量刑程序的透明化、科学化和规范化

认罪认罚从宽制度试点工作首次引入了“认罚”的概念，认罚说到底就是量刑问题，因此量刑评议在认罪认罚案件的庭审中不仅不能省略，还应当成为庭审的重点。实际上，考虑到前文所述的适用范围，认罪认罚案件往往量刑情节、事实和证据相对简单，在庭审过程中增加专门的量刑评议并不见得会增加更多工作量。而对于被告人来说，量刑程序的规范、量刑过程的透明、量刑结果的公正却具有举足轻重的意义。

《办法》第11条规定了公诉机关量刑建议的相关内容，对于量刑建议的形成过程却没有详细规定。从部分法院试点经验来看，部分试点法院采用公诉机关和被告人量刑协商的方式进行，如图1(Ⅰ)所示，但是如前文所述这种协商是非对称的，有的地区在量刑协商过程中甚至没有值班律师的参与，此种协商的平等性就更加令人担忧。在此，笔者提出一种“圆桌会议”式的量刑评议程序设置于认罪认罚案件的庭审过程中，如图1(Ⅱ)所示。首先，公诉机关在审查起诉过程中不再与被告人进行量刑协商，仅按照《办法》规定根据案件审查情况提出量刑建议，告知被告人和法律帮助律师即可，目的在于使其对可能受到的刑罚有初步的心理预期；其次，在认罪认罚自愿性审查程序之后，由法官主持进行公诉、法官、被告人、法律帮助律师共同参与的量刑评议活动，由公诉人根据量刑情节制作“量刑菜单”用以说明量刑建议的形成过程，对于控辩双方没有异议的量刑增减法官可以直接确认，对于有异议的部分或者法官认为不合理的量刑意见，可由法官组织进行举证质证或说明。最后，法官综合量刑评议活动情况，确定最终的量刑结果。采用此种量刑评议方式，克服了《办法》的第20条、第21条的弊端，避免了量刑建议在法、检之间往复调整造成的资源浪费，也回归了法官的裁判功能。

图1 量刑程序

(五)保障被告人获得有效法律帮助

根据刑事诉讼法和《办法》的规定，委托辩护人是被告人的权利，而为被告人提供法律帮助却是司法机关的义务。对于委托辩护律师的被告人，法律帮助律师可以直接由辩护律师担任，而对于没有委托辩护律师的司法机关应当为其提供法律帮助律师。从试点实践来看，目前认罪认罚案件被告人的法律帮助水平不容乐观，法律帮助律师充其量就是见证被告人签署具结书和参与量刑协商，并不具有上庭辩护的权利。由上述可见，笔者设想的认罪认罚自愿性审查程序和量刑评议程序中，均需要法律帮助律师的全程参与，以确保被告人自愿、明智的认罪认罚和公正、透明的进行量刑评议。陈瑞华教授提出的“值班律师辩护人化”的观点，笔者颇为认同。认罪认罚案件被告人法律帮助律师应当全面辩护人化，除了为被告人释法之外，还应当赋予其会见、阅卷、调查及上庭辩护的权利。不可否认，囿于我国司法行政工作现状，法律帮助律师的全面辩护人化还存在诸多困难，但这至少应当引起改革决策层的重视，成为改革的努力方向，成熟完善的法律帮助制度也应当成为认罪认罚从宽制度试点工作的配套措施之一。