论中国加入《选择法院协议公约》的可行性及必要性

张 梅

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

论中国加入《选择法院协议公约》的可行性及必要性

张 梅

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

《选择法院协议公约》作为全球性的民商事管辖权和判决公约，已于2015年10月因两个缔约方批准而生效，中国是否应当加入该《公约》的问题亦提上日程。从选择法院协议对于实际联系的要求、协议的适用范围以及我国承认和执行外国法院判决的司法现状进行分析，比较公约规定与我国法律现状之间的差异。通过分析可以看出，《公约》规定与我国国内法之间并不存在实质性冲突，并且《公约》本身存在适当的机制，这足以弥补《公约》与我国国内法之间因存在差异而带来的矛盾，故我国具备加入《公约》的现实可行性。并且近十年来，中国已经发展成为世界第二大经济体和最大的进出口贸易国，加入该公约，对于中国今后的经济发展亦有重大意义，故我国也有必要尽快加入《公约》。

《选择法院协议公约》 协议管辖制度 实际联系原则 判决的承认和执行

2005年6月30日，海牙国际私法会议在其第20届外交大会上通过了《选择法院协议公约》(以下简称“《公约》”)。《公约》的起草和磋商经历了约13年的时间，是全球性的民商事管辖权和判决公约，适用于国际案件中就民事或者商事事项签订的排他性选择法院协议①，目的在于通过加强司法合作增进国际贸易和投资，保障商业交易当事人达成的排他性选择协议的有效性以及根据这种协议进行诉讼产生的判决的承认和执行②。

根据《公约》规定，只需两个国家(或组织)加入便可生效。2007年9月26日，墨西哥向海牙会议提交了加入该《公约》的文件。虽然截至目前，只有墨西哥一个国家批准了《公约》，《公约》通过十年仍未正式生效，但不少国家和组织仍对该公约充满期望并做出了积极努力。2009年1月19日，美国代表在海牙国际私法会议的《公约》签字文件上签字，待美国履行国内批准程序。随着2015年10月1日欧盟批准了该《公约》的决议，《公约》已因两个缔约方批准而生效。紧随其后，乌克兰于2016年3月25日签署了《公约》，新加坡议会于2016年4月14日正式批准了《公约》。此外，俄罗斯、塞尔维亚、土耳其、乌克兰等国家也启动了加入《公约》的前期程序。

《公约》共5章34条，主要涉及了范围与定义、管辖权、承认和执行、一般条款和最后条款五方面内容，其核心条款有三条，分别是第五、六、八三个条款。第五条规定了被选择法院的管辖权，即根据排他性选择法院协议指定的法院应当行使管辖权，除非存在公约规定的例外事由。第六条规定了未被选择法院的义务，即未被选择法院应当中止或驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼，除非存在公约规定的例外事由。第八条规定了承认和执行的问题，即各缔约国应承认与执行依据排他性选择法院协议做出的判决，除非存在公约规定的例外事由。三个条款是有机联系的整体，只有被选择法院依照选择法院协议的约定行使管辖权，并且其他未被选择法院不行使管辖权，且缔约国法院能够在判决做出后予以承认和执行，才能真正实现公约缔结之初的目的，保障当事人的合法权益。

中国政府积极参与了《公约》的起草和谈判过程，在《公约》的一些原则和立场问题上发表了意见，为《公约》的最后通过做出了积极的贡献。目前我国虽然尚未签署该《公约》，但随着《公约》的生效，我国是否加入的问题也逐步提上了研究日程。

一、公约规定与我国的法律现状

公约的适用对象即选择法院协议，对应于我国国内法规定的协议管辖制度，笔者主要从协议对于实际联系的要求、协议的适用范围以及我国承认和执行外国法院判决的司法现状进行分析，比较公约规定与我国法律现状之间的差异。

(一)关于实际联系问题

《公约》充分尊重当事人意思自治，《公约》唯一的直接管辖权的依据就是选择法院协议，给予当事人充分的选择自由。当事人可以选择缔约国的一个或数个法院，并认为这种选择具有排他性，即排除其他国家法院的管辖；当事人可以具体指定缔约国的某个法院，也可以不具体指定，而只指定由某缔约国的法院管辖；当事人是否可以选择几个缔约国的法院，取决于缔约国是否依公约扩张适用于非排他性的选择法院协议；争议与诉讼地之间无须具有某种联系；当事人选择法院的时间无限制，可以是争议发生之前达成协议，也可以是在争议发生之后达成协议；当事人可以仅就与特定法律关系有关的争议选择法院，也可以将双方之间发生的所有争议都指定给某法院管辖；被选择法院在移送案件时，需要考虑当事人的选择；当事人可以将内国案件提交给外国法院管辖，除非缔约国做出排除性的声明；选择法院协议具有独立性，不受主合同是否有效的影响。[1]P216

其中需要特别关注的是，选择法院协议对于争议与诉讼地之间是否需要具有实际联系并不作要求，即被选择法院地既可以与案件争议具有实质性联系，也可以是与案件争议没有任何联系的相对中立的法院。关于协议管辖，我国在制定1982年《民事诉讼法(试行)》时并未对此做出规定。1991年《民事诉讼法》第二百四十四条增加了涉外民事案件的协议管辖制度，“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”该制度产生后，历经20余年的审判实践证明，协议管辖充分体现了当事人的意思自治，对于保护当事人管辖利益、维护管辖秩序具有重要意义，协议管辖越来越成为当事人的首选。2007年《民事诉讼法》第二百四十二条关于涉外民事案件协议管辖的规定未作变更，2012年《民事诉讼法》第三十四条亦沿袭了这一规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”也就是说，目前我国对于协议管辖的要求一直是要求选择与争议有实际联系的地点的法院。

鉴于协议管辖是解决管辖权积极冲突最行之有效的方式,各国有关协议管辖的立法规定大都呈现出不断放宽的趋势。虽然我国的《民事诉讼法》对于协议管辖要求当事人选择的法院必须与争议有实际联系，但也并非没有例外。《海事诉讼特别程序法》第八条规定：“海事纠纷的当事人是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”英美等国在其审判实践中早已确定了无实际联系的原则，其他国家在立法上也逐步有弱化这种联系的趋势。③李浩培先生早就提出：“要求当事人协议选择与争议有实际联系地点的法院的规定值得仔细斟酌，因为这样的要求就排除当事人以合意将直接国际裁判管辖权赋予一个中立法院的可能性，而这是对国际经济往来发展不利的。订立契约以进行国际贸易的法律主体，不论是自然人或法人，通常属于两个不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其本国的司法制度的威望，而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系地点的法院管辖就是排除中立法院管辖的可能性，其结果可能是双方当事人因此不能缔结国际贸易契约。所以现代各国国际民事程序法发展的趋势，是不要求选择与争议有实际联系的地点的法院。”[2]P64因此，在协议管辖当事人所选择的法院与案件的联系问题上，笔者认为，诚如我国有些学者所言，当事人应当在更广泛的范围内充分考虑各种因素，如法院的公正性、中立性、专业性、便利性和判决的可执行性等因素，最后作出明智的选择。对于两个国籍的当事人，双方往往都不愿意选择对方国家的法院管辖，如果选择双方所属国以外的与案件无实际联系的处于中立地位的第三方法院，双方更易达成这种协议。[3]所以，笔者相信，我国在今后的立法中亦会逐步放宽对于协议管辖中实际联系的要求，以适应国际发展的趋势。

(二)关于选择法院协议的适用范围问题

根据《公约》第一条和第二条的规定，公约适用于国际案件中就民事或者商事事项签订的排他性选择法院协议，但不适用于自然人主要为个人、家庭或者家务目的(消费者)作为协议的一方以及涉及雇佣合同，包括集体协议；不适用于自然人的身份及法律能力，扶养义务，其他家庭法事项，包括婚姻财产制度以及由婚姻或者类似关系产生的其他权利义务，遗嘱与继承，破产、破产和解及类似事项，运输旅客和货物，海洋污染，海事诉讼的责任限制，共同海损以及紧急拖船和救助，反托拉斯(竞争)事项，核损害的责任，自然人或者其代表提起的人身伤害诉讼，非因合同关系产生的侵权或者不当行为对有形财产造成的损害，不动产物权以及不动产租赁权，法人的效力、无效或者解散，以及其机关所作决定的效力，著作权和邻接权以外的知识产权的有效性，侵犯除版权和邻接权以外的知识产权的有效性，侵犯除版权和邻接权以外的知识产权，但有关侵权诉讼是因违反当事人间与此种权利有关的合同提起或者可以提起的除外，公共登记项目的有效性。通过上述一长系列的排除事项，《公约》最终的适用范围其实是非常狭窄的。

将《公约》关于选择法院协议的适用范围与我国法律关于协议管辖的适用范围相比较，主要有以下几点差异。首先，根据我国《民事诉讼法》第三十四条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。可见，我国协议管辖的适用范围限定在了合同和财产权益纠纷领域。从表面上看，公约并未将其适用范围限定在合同或者其他财产权益领域之中，与我国的法律规定存在一定的差异，但由于《公约》排除适用的事项有16项之多，使得公约的适用范围基本上限制在了商事领域。其次，我国《民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”我国《民事诉讼法》第二百六十六条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”可见，我国关于专属管辖的规定具有强制性，但《公约》允许当事人对于上述事项进行专属管辖。

虽然《公约》规定与我国国内法规定有以上差异，但《公约》第二十一条第一款还有关于特别事项声明的规定：“当一国在某特定事项上不适用本公约有重大利益时，该国可以声明在该事项上不适用本公约。作出声明的国家应确保该项声明不超出必要范围，且所排除的特定事项定义清楚和准确。”此规定为我国加入《公约》扫清了在适用范围上的障碍。

(三)关于承认和执行外国法院判决的问题

《公约》第八条第一款规定：“排他性选择法院协议制定的缔约国法院作出的判决，应当根据本章规定在其他缔约国得到承认和执行。承认或者执行仅可根据本公约规定的理由拒绝。”第九条规定了缔约国可以拒绝承认或者执行外国判决的几种情况，包括协议根据被选择法院国法律是无效的、当事人缺乏缔约能力、送达程序缺陷、判决通过欺诈获得、公共政策保留、与被请求国同类争议的判决结果冲突、与之前已承认和执行过的同类外国判决结果冲突七种情形。对应于我国国内法的规定，《民事诉讼法》第二百八十一条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”第二百八十二条规定：“人民法院对申请或者执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”从我国《民事诉讼法》的相关规定来看，我国存在承认和执行外国法院判决的法律依据，且我国国内法对于拒绝承认或者执行外国判决情形的规定是包含在《公约》对于拒绝承认或者执行外国判决情形的规定之内的。

从目前的司法实践来看，我国在判决的承认和执行方面主要采取与一些国家签订双边司法协助协定的方式，尽管这些双边协定促进了有关的司法合作，但是对于一些具体的案件，却不能很好地解决。例如涉及协议管辖的判决承认与执行案件，如果争议涉及第三国，而第三国与中国没有司法合作协定，判决要在该国承认就没有条约保障。[4]P259实际上，我国法院承认和执行外国法院作出的商事判决的情形并不多见，多数是申请承认和执行外国法院离婚判决的情形。当然，这与我国目前承认与执行外国法院判决的途径不畅有关。双边条约中关于判决相互承认和执行的规定比较简单，一般仅有几个原则性的条文，实践中缺乏可操作性。再加上我国与各个国家的双边条约规定都不尽相同，给法官和法律工作者掌握相关规定也带来了不便。在没有双边条约和多边条约的情况下，尽管人民法院可以根据互惠原则承认和执行外国法院判决，但司法实践中有些法院对于互惠原则的理解过于片面，一般以对方国家已经作出承认和执行我国法院判决的案例作为认定两国之间存在互惠关系为前提，这必然导致了可承认和执行的外国判决少之又少。[5]如日本公民五味晃向大连市中级人民法院申请承认并执行日本有关法院的判决、债权扣押令和债权转让命令一案中，大连市中级人民法院以中日两国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决的国际条约，同时也没有互惠关系为由驳回了申请人的请求。[6]P24此驳回申请作出后，日本法院继而以此为由也拒绝承认和执行我国法院的另一判决，造成了恶性循环。法律作为上层建筑，必须与经济基础相适应，而各国只有彼此相互尊重和信任对方的法律及判决，才能达到这一目的。[7]

综合以上三个方面来看，《公约》规定与我国国内法之间并不存在实质性冲突，并且《公约》本身存在适当的机制，这足以弥补《公约》与我国国内法之间因存在差异而带来的矛盾，故我国具备加入《公约》的现实可行性。

二、加入公约可能对我国带来的影响

作为海牙会议的成员国，中国积极参与了该公约的谈判，在起草过程中，提出了很多建议性意见。[8]《公约》相关条文本身已体现我国之主张，且加入《公约》有助于争取日后对修改《公约》的话语权。虽然我国相关法律与《公约》规定相比并不十分一致，但在适用内容上与我国的法律冲突很少，在法学理论上也不存在根本对立。从另一方面来说，加入《公约》反而在一定程度上会促进我国相关立法不断完善并与世界接轨。尤其是近十年来，中国已经发展成为世界第二大经济体和最大的进出口贸易国，加入该公约，对于中国今后的经济发展亦有重大意义。

(一)目前学术界的忧虑

在世界经济论坛的《全球竞争力报告2014-2015》(The Global Competitiveness Report 2014-2015)中，我国的司法独立性位居全球排名第60名。而像英国、荷兰、德国等国家均排名在前15名。[9]而关于争议解决制度的效率，英国位列第5，德国位列第11，美国位列第23，我国仅位列第49。[10]因此，在加入《公约》初期或者较长一段时间内，我国的涉外司法管辖权都可能遭到强烈的冲击。中国之所以还未加入该《公约》，主要有以下两点忧虑：

1.在选择法院时处于弱势

虽然近些年来我国出现了一些实力强大的跨国公司，但是与西方历经数十数百年发展历史的外国跨国公司相比，我国的这些公司在国际民商事交往中仍然存在实力不足的情况。此外，我国当事人在谈判技术和能力方面与西方国家当事人相比也存在一定的差距，更重要的是国际商事规则以及一些相关产品、领域的标准确定权基本上被西方机构甚至跨国公司实际把持着，尤其多数是用英语等外国语来表述的，一些关键词语的模糊性、多样性对我国当事人的理解会产生阻碍作用。所以，在选择法院协议上，我国当事人普遍处于被动地位，就会出现由外国当事人来决定管辖法院的情况。[11]

2.大量承认和执行外国法院判决的尴尬

相较于发达国家完善的法律体制来说，我国的法律制度还不够健全，司法的公正与效率还有待加强，法官审理涉外案件的能力亦有待提升，我国法院对于外国当事人而言还很难具有吸引力，因此当事人大多会选择外国法院审理纠纷而由我国法院承担承认与执行判决的不利后果。正如有人所指出的：“金融机构通常在合同的法院选择条款中选择英国法院，是因为能利用英国商事法院法官的特殊经验与技能。”[12]当事人这样选择的结果就是法制完善的发达国家法院被选择的机会更多，而法制相对不完善的发展中国家则面临着需要更多地承认与执行外国法院判决的情形，从而出现受理案件少而承认与执行外国法院判决却多的尴尬局面，这种案件国际性转移的情况对于这些发展中国家而言毫无疑问是有害无利的。

(二)加入的必要性

尽管在全球范围内，中国涉外审判的制度优势还比较薄弱，但并不意味着我国法院将来不会成为国际商事诉讼的集结地，也并不意味着我国不能成为全球争议的解决中心。中国作为世界大国，决不能故步自封，不能只想着解决与中国有关的涉外民商事案件，而应当以开放的姿态来发展中国的法院和涉外审判机制。

1.以平常心看待当事人选择外国法院

美国联邦最高法院在M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co.案中曾经这样说过：“如果我们坚持所有争议都必须适用美国的法律、在美国法院解决的狭隘观念，而不考虑合同如何规定，美国商业和工业就不能得以扩张……而仅仅根据我们的条件、适用我们的法律并在美国法院解决争议，我们也不可能在全球市场和国际水域进行贸易和商业。”[13]国际商事活动需要尊重当事人的意志，在私法关系领域，由当事人自己来决定他们之间的权利义务，让他们自己决定自己的纠纷，不仅符合私法关系的本质，也是国际交往的需要。况且每一个社会成员都应依自己的理性判断管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。[14]因此，对于我国参与国际贸易的民商事主体，他们应当有参与国际民商事贸易的判断能力和承担风险的能力，而不是总要处于国家的庇佑之下。即使在一段时间内，我们吃了亏，那也是经验的积累，只有不断积累经验、克服弱点，才能真正强大，逐步屹立于世界经济发展之林。

2.以开放思维提升我国涉外审判机制

如今，世界各国在发展国际贸易和投资的同时，都在积极改革本国的争议解决机制。有德国学者提出，德国的国际民事诉讼程序应关注全球化和和谐性，应具有开放性，应当在以下几个方面取得突破：一是国际民事诉讼应强调的是当事人利益，而非国家主权；二是注重当事人的程序自治；三是法官应具有使用英语从事涉外审判的能力；四是对跨国案件制定专门性的规则。[15]德国学者对待国际民事诉讼的开放性思维值得我国借鉴，只有在这种思维的指引下，才能促进本国国际经济和贸易的发展，才能够提升本国的法律服务市场，也才能够吸引更多的跨国商事争议的当事人选择我国法院。

3.以《公约》为契机增进国际司法合作

就我国目前的涉外司法实践来看，无论是我国缔结的双多边条约，还是立法上确立的互惠原则，都远远不及《公约》可能产生的作用。我国目前已签订司法协助条约的国家，大多局限在邻国或者与我国有良好政治关系的国家。而与一些在国际上有重要影响力的国家或地区诸如美国、欧盟和日本等，暂时还没有签订相关条约。[16]并且，现有双边条约中多是一些原则性的规定，在实践中缺乏可操作性，而对于互惠原则的理解也较为片面，严重阻碍了我国与其他国家之间的司法互助与合作。因此，加入《公约》可以有效弥补我国现有双边司法协助条约机制之不足，也为承认和执行外国法院判决创建了畅通机制。

总的来说，加入《公约》将会使我国法院和当事人获得如下益处：(1)公约在一定程度上统一了各国国际选择法院协议的规则，为相关诉讼和判决的承认与执行提供了国际法上的保障；(2)对当事人而言，公约为国际商事案件的当事人解决其争议提供了一种有保障的选择；(3)公约为复合法域国家判决的承认与执行提供了方便，并可以作为统一国内法规则的借鉴；(4)可以提高涉外案件在法院的受案率，促使缔约国提高司法水平；(5)由于公约是国际性而非区域性的多边公约，本公约的一些规定将成为今后海牙其他公约的地标性规则，这有助于各国的司法互信和合作；(6)由于我国的涉外民商事立法较为简单，加入公约还可加强我国的法制建设，增强外国当事人在我国法院诉讼的信心。[17]P259-260因此，加入《公约》有利于提高法院的整体实力，增强我国法院在国际社会上的影响力，同时也能够进一步推动我国目前正在进行的司法改革。加入《公约》后，我国的法院将会有更多的机会站到国际舞台上，积累更多的国际民商事审判经验。随着经济的发展，我国要想建立一套真正符合国际贸易需要的法律制度，必须要有“以开放倒逼改革”的勇气，将我们的法律规则置于国际竞争的大舞台，将我国的法律制度与国际上先进国家和地区的法律制度相比较，才能找到自身存在的缺陷和改进的方向。因此，加入《公约》是必要的，是中国完善自身法制建设、走向国际舞台的必经之路。

三、我国应为加入公约做出积极准备

由于《公约》本身的规定与我国国内立法之间仍有一定差异，所以在加入《公约》之前，必须要做好必要的准备，才能实现《公约》规定和我国国内法的有机嵌合。《公约》第二十一条规定了关于特定事项的声明，缔约国可以通过声明，将公约第二条第二款所排除事项外的任何特殊事项排除出公约的适用范围，因此缔约国可以在签署、批准、接受、核准、加入时或在其后的任何时间做出声明，声明该国就一些特殊事项不适用《公约》的规定。《公约》第三十二条第一款还规定了做出、修改或者撤销此种声明的时间。虽然《公约》本身的适用范围就已经非常狭小，但结合我国目前的法律规定，仍需就一些事项通过声明予以排除。除了可以通过声明排除适用外，我国亦可以通过修改并完善国内法的相关规定，为加入《公约》做出积极准备。

(一)关于级别管辖的问题

《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条规定：“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；(三)经济特区、计划单列市中级人民法院；(四)最高人民法院指定的其他中级人民法院；(五)高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。”第二条规定：“对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖。”因此，我国强制性规定了级别管辖相对于协议管辖的优先效力。但在国际民事诉讼领域，要求国际民事法律关系当事人的协议管辖不得违反级别管辖显然使当事人承担了对我国民事管辖权法律规定内容加以查明的责任。要求当事人在选择我国法院时必须完全知晓我国民事管辖权的相关规定，否则就有可能会导致他们的协议管辖无效的不利后果是不合理的。[18]对此，《公约》第五条第三款规定“前款规定不应影响下列规则：(1)诉讼标的或者请求数额的管辖权；(2)缔约国法院管辖权的国内分配。但是，当被选择法院有权自行裁量是否移送某一案件时，当事人的选择应予适当考虑。”《公约》的此条规定在要求被选择法院应当尊重当事人选择而行使管辖权的同时兼顾了被选择法院国的管辖原则，允许被选择法院在尊重当事人协议效力的基础上可以适用其国内相关的管辖权规定，将案件移送给本国其他合适的法院来审理，即允许管辖权在被选择法院国内进行合理分配。[19]所以，我国可考虑在立法中适当放宽级别管辖的限制条件，允许涉外民商事关系当事人对我国法院的协议管辖，即使其选择的法院违反了我国关于级别管辖的规定，也应当肯定其协议的效力，并在此基础上根据我国国内法的规定将其案件移送有管辖权的法院进行管辖。

(二)关于专属管辖的问题

专属管辖权往往反映了某种权利对有关国家的特别归属，或者基于保护国家政治利益以及某些特别重大的经济利益而采取专属管辖。所以有学者认为，专属管辖权是内国法适用的最后和最有力的担保。[20]P175对此问题，《公约》只处理协议管辖权，为了不影响各国法院的专属管辖权，《公约》第二条通过排除性规定将一般作为专属管辖权的事项排除在公约适用范围之外。另外，《公约》也排除本质上不属于民商事而涉及公法的事项，如第二条第二款第(八)项反托拉斯(竞争)事项、第(九)项核损害的责任；第二条第六款本公约的任何规定不应影响国家或者国际组织自身及其财产所享有的特权和豁免，同时第五款又规定不能仅因为当事一方是国家，包括政府、政府机构或者任何代表国家行事的人这一事实，就将有关诉讼排除在本公约适用范围之外。除此之外，为了弥补上述之不足，以使更多的国家批准或加入《公约》，《公约》允许缔约国依第二十一条第一款作出排除性的声明：“当一国在某特定事项上不适用本公约有重大利益时，该国可以声明在该事项上不适用本公约。作出声明的国家应确保该项声明不超出必要范围，且所排除的特定事项定义清楚和准确。”该条规定，为各国批准和加入《公约》扫除了不少障碍，各国可充分利用该条规定将与本国有特殊利益的事项排除在公约适用范围之外。在我国，《民事诉讼法》第三十四条和第二百四十二条规定对以下几类案件行使专属管辖权：(1)因在中国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼；(2)不动产所在地在中国的因不动产纠纷提起的诉讼；(3)在中国的港口作业发生纠纷提起的诉讼；(4)被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地在中国的因继承纠纷提起的诉讼。另《海事诉讼特别程序法》第七条也规定了三条海事法院享有的专属管辖权：(1)沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；(2)因船舶排放、泄露、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或采取预防污染措施地海事法院管辖；(3)因在中国境内领域有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。以上几类案件属于我国法院专属管辖的范围，当事人不得用书面协议选择其他国家的法院管辖。因此，对于这几类案件，我国可在加入《公约》时对其作出排除性的特别声明。

(三)关于知识产权的问题

根据《公约》的规定，版权及其邻接权以外的知识产权的效力，及非因合同引起的对版权及其相邻权以外的知识产权侵权，均不属于《公约》的调整范畴，但并未排除因合同而引起的知识产权侵权管辖问题。一方面，对应于我国国内法的相关规定，目前我国没有关于知识产权管辖权的专门规定，我国《著作权法》、《专利法》和《商标法》均规定，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉，但从民事诉讼法的相关规定来看，只能适用该法关于一般侵权行为管辖的规定，即因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。由于我国《民事诉讼法》第三十四条规定协议管辖仅限于合同和财产权益纠纷领域，因此，我国立法对于知识产权侵权纠纷可以适用协议管辖制度未予认可。另一方面，我国企业目前的知识产权保护水平，与我国知识产权保护标准不相适应。我国加入WTO后，根据Trips修正和完善了我国的知识产权保护的法律法规，在工业产权保护的缔约范围上，我国已达到美国的水准，在版权及相关权利保护的缔约范围上，我国已超过韩国和印度的水准。[21]但我国入世十五年以来，我国企业由于知识产权保护的法律意识薄弱，知识产权侵权纠纷频发。在涉外知识产权侵权案件中，我国企业更容易成为知识产权侵权诉讼中的被告。在《公约》制定过程中，我国也曾建议将知识产权侵权排除出《公约》的适用范围，但该意见只是得到了部分采纳。因此，我国在加入《公约》时，可以声明将知识产权侵权纠纷整体排除出《公约》的调整范围，不允许当事人协议选择知识产权侵权纠纷的管辖法院。

(四)关于惩罚性赔偿的问题

《公约》第十一条规定：“一、如果判决确定的损害赔偿，包括惩戒性或者惩罚性赔偿，并未赔偿当事人的实际损失或者所受的伤害，则可以在该限度范围内拒绝承认或者执行该判决。二、被请求法院应考虑原审法院判定的赔偿是否以及在何种程度上涵盖诉讼所涉及的费用和开支。”该条是关于惩罚性损害赔偿判决的承认与执行问题的规定，即各缔约国应对损害赔偿判决进行承认与执行，但各国可以对其中涉及惩罚性损害赔偿的判决部分予以拒绝。关于惩罚性损害赔偿的范围，在英美法系国家，不仅包括精神损害赔偿等非金钱损失，还包括律师费等诉讼开支，此外，这些国家关于惩罚性损害赔偿的数额也非常巨大，因此，这类判决一经作出，其天价的赔偿金额，很有可能为我国难以接受。在我国，诉讼费用一般由败诉方承担，但诉讼开支，如律师费等费用，则由当事人自己承担。另外，我国关于精神损害赔偿数额以及其他惩罚性赔偿数额的规定数额较低，也远远不能与英美法系国家相比。因此，我国在加入《公约》前，可以完善国内法的相关规定，对于我国法院应在何种程度上承认和执行外国的惩罚性损害赔偿判决进行研究并作出适合我国国情的规定。

(五)公约是否适用于港澳台地区的问题

《公约》第二十八条第三款规定：“如果一个国家没有根据本条作出声明，则本公约适用于该国所有领土单位。”也就是说，如果我国加入公约而不作出声明的话，则本公约适用于港澳台地区。对于香港和澳门，《内地与香港协议管辖安排》、《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》仅适用于两地之间，属于区际司法合作，不受加入公约的影响。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十三条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百三十八条第一款的规定，中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区和澳门特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府和澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区和澳门特别行政区。因此，我国若要加入《公约》，就应先征询香港特别行政区政府和澳门特别行政区政府的意见，才能决定《公约》是否适用于特区，如果香港特别行政区政府和澳门特别行政区政府不同意，则我国应作出不适用于香港和澳门特别行政区的声明。对于台湾，由于两岸如今仍处于分离状态，所以内地缔结的条约无法直接适用于台湾地区，仍需通过一国两制的方式予以解决，因此我国在加入《公约》时，也应作出《公约》不适用于中国台湾地区的声明。

(六)关于协议的书面形式问题

选择法院协议的形式是对当事人之间合意的外部可见的要求，是当事人真实合意表示的重要保证，如果选择法院协议未能满足一定的形式要求，受案法院将拒绝执行此协议。一般而言，形式要件涉及选择法院协议的形式、内容、书写的位置、证明的方式和语言要求。[22]P263

《公约》第三条第三项规定：“一项排他性选择法院协议必须用以下方式缔结或者以文件形式证明：(1)以书面形式；或者(2)以其他任何联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后可予使用。”我国《民事诉讼法》第三十四条则规定了严格的书面协议要求，即要求当事人以书面协议的形式选择管辖法院。根据《合同法》第十一条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。相比而言，《合同法》相对于《民事诉讼法》对“书面形式”进行了扩大性解释，实际上，《公约》的宽泛性规定更符合现代国际民商事交易的做法，更有利于选择法院协议以更便利地方式达成，因此我国亦可一方面采纳公约允许的形式，另一方面参照更符合国际民商事交易的做法，针对国内法的相关规定做出相应修改。

此外，关于协议管辖中对于实际联系的要求等问题，可以在加入《公约》之初通过声明予以排除适用，然后再慢慢修改国内法的相关规定，逐步与《公约》的规定趋于一致。总之，对于我国国内立法与《公约》规定不一致的地方，一方面可通过修改国内法与《公约》尽量保持一致，另一方面对于一时难以通过修改国内法与《公约》达成一致的问题，可先通过声明排除适用的方式予以解决，待条件成熟后，再考虑修改国内法的相关规定。

结语

2013年11月，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，第七项第(26)点指出：“扩大内陆沿边开放。抓住全球产业重新布局机遇，推动内陆贸易、投资、技术创新协调发展。支持内陆城市增开国际客货运航线，发展多式联运，形成横贯东中西、联结南北方对外经济走廊。建设开发性金融机构，加快同周边国家和区域基础设施互联互通建设，推进丝绸之路经济带、海上丝绸之路建设，形成全方位开放新格局。”在此新形势下，我国与其他国家之间的贸易往来和民商事交往会更加频繁，法院受理涉外民商事案件亦会大量增加。各国和各地区的法律会进一步相互交流和融合，在这种大形势下，只有将我国的法律规则也放置在国际竞争的大舞台，才能看到我国的法律与先进国家和地区的法律之间的差距，才能知道如何去改进。我国只有通过不断修订、完善国内法，向当事人承诺更好的法律服务，才能吸引外国当事人选择适用我国的法律，才能把外国当事人吸引到我国来解决纠纷。英国学者齐格蒙特·鲍曼指出：“全球化是世界不可逃脱的命运,是无法逆转的过程。如果在一个全球化的世界中处于本土化,那么这是被社会剥夺和贬黜的标志”。[23]因此，我国目前需要这样一个全球性的判决承认与执行公约，只有加入这样一个公约，才能真正实现判决承认与执行的国际合作的目标，加速我国法治发展的目标。因此，在我国目前既具备加入《公约》的可行性，又具备必要性的情形下，应该毫不犹豫地加入《公约》，以融入这场国际私法的统一化运动。

注释：

① 《选择法院协议公约》第一条第一项规定：“本公约适用于国际案件中就民事或者商事事项签订的排他性选择法院协议。”

② 《选择法院协议公约》引言为：“本公约缔约国，希望通过加强司法合作增进国际贸易和投资，相信在民商事项的管辖和外国判决承认与执行上统一规则能够加强这种合作，相信增进这种合作尤其需要国际法律机制提供确定性，并保障商业交易当事人达成的排他性选择法院协议的有效性以及根据这种协议进行诉讼产生的判决的承认和执行，兹决定缔结本公约，并议定下列条款……”

③ 1989年《瑞士联邦国际私法法规第5条》、1995年《意大利国际私法制度改革》第4条、1998年《突尼斯国际私法》第4条均体现了这一立法趋势。

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[9] See World Economic Forum, The Global Competitiveness Report 2014-2015, pp. 191,377&379. 转引自何其生.开放的法院与全球流动的判决——中国加入<选择法院协议公约>的问题与建议[A].<海牙选择法院协议公约>与中国立法和司法实践研讨会会议资料集，2015.

[10] 王吉文.我国批准2005年海牙公约的问题.<海牙选择法院协议公约>与中国立法和司法实践研讨会会议资料集[A]，2015.

[11] Andrew Clark,A Toast from Wall Street: Examines London’s Pre-eminence in Bank Litigation, FINANCIAL TIMES,1995-12-19(9).转引自王吉文.我国批准2005年海牙公约的问题.<海牙选择法院协议公约>与中国立法和司法实践研讨会会议资料集[A]，2015.

[12] Ibid, at 9.

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[14] 刘仁山.关于我国加入海牙<选择法院协议公约>的评估报告[A].<海牙选择法院协议公约>与中国立法和司法实践研讨会会议资料集，2015.

[15] 王吉文.我国涉外协议管辖限制条件的合理性问题——以协议管辖的级别管辖限制条件为视角[J].云南大学学报法学版，2010，3.

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(责任编辑：黄春燕)

Theories on China’s accession to the feasibility and necessity of Convention on Choice of Court Agreement

ZhangMei

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Convention on Choice of Court Agreements, as a global convention of civil and commercial jurisdiction and judgment, has come into effect for approval of two parties in October 2015, and the question of whether China should access the convention has been put on the agenda. The author will analysis the requirement for effective connection in Convention on Choice of Court Agreements, the scope of application of this convention and the judicial status quo of recognition and execution of foreign judgments in China, before compare the differences between the convention and Chinese current legal situation. Through the analysis, we can find there is no substantive conflicts between the convention and Chinese domestic law, and the convention has the proper mechanism which is enough to make up for the contradiction due to the differences between the convention and Chinese current legal situation, therefore, it is a real possibility to access the convention. In last decade, China has become the world’s second largest economy and the largest import and export trading country, and accessing the convention has great significance for the economic future of China, therefore, it will be necessary to access the convention as soon as possible.

Convention on Choice of Court Agreements;Agreement jurisdiction system;Actual connection principle;Recognition and enforcement of judgment

1002—6274(2017)01—139—09

张 梅(1982-)，女，山东枣庄人，最高人民法院政治部法官，中国政法大学国际法学院博士研究生，研究方向为国际私法。

DF973

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