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刑法视域中的P2P融资担保行为*

2017-01-25

政法论丛 2017年1期
关键词:共犯法益集资

乔 远

(深圳大学法学院,广东 深圳 518060)

刑法视域中的P2P融资担保行为*

乔 远

(深圳大学法学院,广东 深圳 518060)

随着互联网的飞速发展,P2P融资逐渐成为我国金融市场中不可忽视的一种融资模式。在目前作为主流的P2P融资模式“担保模式”和“混合模式”下,P2P融资担保行为在很大程度上决定着P2P融资面临着怎样的刑法风险。鉴于此,有必要对P2P融资担保行为进行刑法规范学意义上的分析。实践中常见的P2P融资担保行为,或在“担保模式”下,以直接正犯的形式出现;或在“混合模式”下作为共同正犯出现。同时,应区分那些并未侵害金融交易秩序这一法益,对正犯之实行行为并无重要影响,并缺乏帮助故意的中立的P2P融资担保帮助行为,将其排除在刑法规制之外。

P2P融资担保 正犯 共同正犯 帮助犯

P2P融资,全称为Peer-to-Peer Lending。这一融资模式,是随着互联网的飞速发展而在近年来出现的一种新型的借贷模式。这一融资模式对借款人和出借人双方而言都十分具有吸引力,原因在于其有助于双方借助互联网这一平台直接点对点进行交易,大大节约了成交成本。加之P2P融资能够在很大程度上满足那些无法通过银行等金融中介机构成功融资的借款人,所以近年来大规模兴起,成为互联网金融的代表。数据表明,我国P2P融资规模已达到“万亿”之巨。[1]B07版在我国P2P融资规模如此庞大,发展如此迅速,显然有其合理性,并对我国金融市场的繁荣与发展起着积极的推动作用。然而,我国目前的P2P融资,也的确存在着准入门槛几近于零,行业标准混乱不清以及监管不力的局面。[2]P44与此同时,我国很多的P2P融资平台的前身都是民间融资机构。换言之,之前本就缺乏监管,具有较高法律风险的民间融资机构,借助互联网这一新生事物所带来的成本低、效率高等红利,将其客户群扩展到之前无法企及的广度,并因 “披上了金融创新的外衣而更具诱惑性”。[3]P13

随着P2P融资规模的不断扩大,其行业的风险也不断曝露。2014年,监管部门针对P2P融资提出了一系列的规范意见。与此同时,刑事司法机关也开始加大对P2P融资中违法犯罪活动的打击力度,大量的刑事案件开始进入人们的视野。2014年7月,被业界称为“P2P刑事第一案”的“东方创投”一审判决被告人构成刑法所规定的“非法吸收公众存款罪”。[4]P20这个案件引得刑法学界开始关注P2P融资中的刑事问题。然而,目前学界关注的焦点仍是“集资”行为本身,但对“集资”行为中常常出现的“融资担保”行为却鲜有讨论。而在本文看来,如果忽视了P2P中的融资担保行为,就无法真正理解我国目前P2P融资的现状,也容易导致对P2P融资相关的研究流于形式。原因在于,融资担保中所出现的相关问题和刑事风险,在很大程度上可以说是我国P2P融资所面临的种种刑事风险之根源,也是区分P2P融资是否触及刑法底线的关键。

一、三种主流P2P融资模式下的融资担保行为

我国目前融资市场中主流的P2P融资模式,主要包括三个模式:以“拍拍贷”为代表的纯粹的“平台模式”;以“人人贷”为代表的“担保模式”;以及以陆金所为代表的“混合模式”。具体来看,在第一种“平台模式”下,P2P融资平台不提供担保,而只是向着消除信息不对称的方向努力,因而在现实中争议较小。“拍拍贷”自此诞生之初就一直采取这种运营模式,而这种模式实际上是一种直接融资的模式,通过帮助借贷双方有效进行资金匹配,并不对投资人提供任何形式的担保。正因这种模式不涉及融资担保行为,只要平台不从事包括恶意提供虚假信息或欺诈行为在内的违法行为,则以该种模式运营的P2P融资平台所面临的刑法风险很低。该种P2P融资模式目前为止,受到了我国主流的“担保模式”及“混合模式”等P2P融资模式的冲击,目前处境较为艰难。这种模式因不涉及P2P融资担保业务,在本文中不作展开。

在我国,为客户提供本金担保或其它形式的担保,并依此开展P2P融资业务的“担保模式”是我国目前P2P融资市场中的主流模式。这种模式以“人人贷”为代表,其大量业务都基于投资人对融资平台所提供的担保之信任,而非对借款人本身的信任。这就使得平台本身不仅需要筛选客户,匹配资金,作为信息中介提供服务,完成其作为融资平台的基本职能。同时,由于平台本身实施P2P融资担保行为,使得本应是直接融资的P2P融资,在事实上成为一种间接融资。而平台本身在一定程度上甚至已经成为了资金和信用中介,扮演着金融机构的职能。与此同时,正是因为平台实施了融资担保行为,使P2P融资平台本身一方面面临着因没有牌照而可能涉嫌刑法规定的擅设金融机构罪;另一方面,更重要的是,在现实操作中,P2P融资平台采用互联网作为资金入口,但其信贷的相关部分完全与传统金融机构无异。这意味着,为投资人做融资担保的P2P平台,本身在很大程度上从事着传统金融机构的业务,但却缺乏传统金融机构间接融资所具有的制度保障。这样一来,尽管P2P融资平台错配资金的成本极低,但在借款人违约的情况下,由于要兑付所担保的债务,P2P融资平台不得不采用一定的方式对抗这一风险。于是很多P2P融资平台便开始采用“资金池”的方式以解决其流动性的问题及对抗风险。如此一来,P2P融资平台融得的资金便很容易被视作是“自融”,即以提供平台之名,行擅自向公众融资之实,并因此触及刑法底线。

我国P2P融资中,以“陆金所”为代表的“混合模式”,主要融合了“信贷产品销售”及第三方担保两项业务。这一模式实际上是将金融机构或其他相关机构的信贷产品,以P2P融资的方式,利用互联网平台销售。一方面,以互联网作为融资渠道可以保障一定的资金流入规模。另一方面,其所销售的信贷产品因与受到监管的传统金融产品相比更为灵活,所以在市场上占有一定规模。而这种模式的另外一个特征,就是涉及到第三方担保。例如,陆金所的“稳赢安E”产品便是由平安担保的。而实施这种担保行为,在刑法的视域中,担保人可能因各种原因涉嫌构成非法吸收公众存款罪,甚至集资诈骗罪。

可以看出,在我国现存主流的三种P2P融资模式下,融资担保行为不仅作为区分不同融资模式的标准出现,并在事实上决定着P2P融资相关主体究竟面临着怎样的刑法风险。在刑法视域中对P2P融资担保行为本身进行分析也因此具有十分重要的意义。

二、P2P融资担保行为的一般刑法分析

在谈刑法规制P2P融资担保行为之正当性之始,必须指出,尽管P2P融资及融资担保行为在很多情况下都会触及刑法,尤其是行为人利用P2P融资这一方式实施违法犯罪活动的情况并不少见,但本文所讨论的P2P融资担保行为,仅限于那些在正常经营P2P融资业务中的可能涉及的刑事问题。如,司法实践中常常发生利用P2P融资行为洗钱;或利用P2P融资或融资担保实施诈骗行为;又或是利用职务便利,实施挪用、侵占单位资金的行为,但由于这些行为本身便不能被看作是正常的经营活动,因而不在本文讨论的范围之内。而在P2P融资业务正常经营的过程中,P2P融资主体可能面临的刑事风险主要来源于:第一,其行为可能涉嫌有关其经营合法性的犯罪,主要包括非法经营罪以及擅自设立金融机构罪;第二,其行为在实施正常融资过程中可能涉嫌构成某些犯罪,主要包括涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪。[5]P78-79在目前的实践中,非法经营行为和擅自设立金融机构的行为,尽管也有可能涉及担保,但这种担保大多情况下并非为融资本身所提供的担保,因此也并不在本文所讨论的范畴之中。当然,P2P融资担保行为的刑法分析,也只在一定的范畴内展开才有意义,即将其限于正常P2P融资过程中可能涉及的罪名之下进行讨论。又因擅自发行股票、公司、企业债券罪主要在股权类众筹行为中较为常见,而此类行为并不属于我们通常意义上所讨论的P2P融资行为,因此我们所讨论的P2P融资担保行为,在刑法的视域中,主要涉及两个罪名:刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪与第192条规定的集资诈骗罪。①

一般而言,刑法中所谓法益,即由刑法所保护的人的生活利益。[6]P167而在绝大多数情况下,“刑法只能将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪。”[7]P90-91因此,对P2P融资担保行为而言,只有在其侵害或威胁了法益的情况下,才有对其进行分析的刑法上的意义。依照一般民法原理, P2P融资担保行为,首先应当是“为他人提供担保”的行为,即以自己的信用或财产作保,与债权人约定当债务人不履行债务之时,由担保人依约定履行债务。[8]P78然而,我国的刑法中,没有将融资担保行为直接规定为犯罪。那么适用刑法规制P2P融资担保行为的正当性,就不可避免地依附于刑法中所规定的非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪,并且与其是否侵害了两罪的法益有关。

我国《刑法》第176条第1款的规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。” 同时,我国《刑法》第192条规定了集资诈骗罪:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。” 这两个罪名自设立之始都带有较为浓重的行政及金融机构保护主义色彩。[9]P43-46因此在很长一段时间内,有学者都认为这两个罪名所保护的法益,应当是传统意义上的“金融管理秩序”。[10]P54[11]P377[12]P65[13]P654[14]P19但是,这种观点本文并不赞同。

从理论角度看,金融秩序实由金融交易秩序(资金供求者间的秩序),金融管理秩序(金融管理者与资金供求者之间的秩序)及金融机构间秩序这三大秩序组成。[15]P390很显然,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这两个罪名,实际上是调整上述三大秩序中的“金融交易秩序”的。原因在于,这两个罪名主要调整的是间接融资中形成的、资金供应者与需求者之间平等的法律关系。而所谓间接融资,是指资金通过金融中介机构(主要是银行)供应给需求方,而非直接由资金供应方提供给需求方。[16]P7很显然,这两个罪名所涉及的秩序,显然主要为涉及资金供求双方之间秩序的金融交易秩序。在此基础上,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪所意图干涉的资金,主要是那部分来源于公众,由金融中介机构提供的资金。所以从逻辑上便不难得出结论,即这两个罪所涉的法律关系主要是金融交易关系,其所保护的法益也应为“金融交易秩序”。按照一般金融理论,金融秩序中包含的三大秩序中,金融交易秩序是其基础与核心,而金融管理秩序应以保障金融交易合法有序为目的。[15]P390所以,以行政保护色彩浓厚的“保护金融管理秩序”,作为两罪所保护的法益,并不合理。此外,2010 年11月22日最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中的部分内容已经体现出这种行政保护色彩有所减弱。尤其是,在《解释》中,其将一部分显然侵害了金融管理秩序的行为不再作为刑法干涉的对象。在本文看来,这在很大程度上能够体现出立法者的关注的焦点,已从行政化地单纯保护金融机构,转向保护资金供求双方间平等、合法、有序的交易秩序之趋势。[17]P100换言之,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两罪所保护的法益,应当为“金融交易秩序”。

以上详细分析了两罪的法益,原因在于一方面,有关两罪之法益的争论颇多,依不同观点对本文所探讨的P2P融资担保行为进行分析,得出的结论将迥然不同。另一方面,P2P融资担保行为直接依附P2P融资行为,若缺乏法益引导,则无法把握其性质,进而无法区分在何种情况下提供担保的行为才应被纳入非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪之规制范围内。出于这种考虑,本文认为,若在刑法的视域中探讨P2P融资担保行为,则应明确这类担保行为,至少是应当侵害非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪所保护的法益之行为,也即侵害“金融交易秩序”的行为。只有符合这一条件的P2P融资担保行为,才有可能为刑法所规制。

在P2P融资业务中,P2P融资担保行为是否具有破坏“金融交易秩序”的可能性,及其如何破坏“金融交易秩序”,是我们讨论P2P融资担保行为刑法规制的正当性的前提。具体而言,在P2P融资的“担保模式”下,担保人在多数情况下同时便是P2P融资平台本身,当平台为吸引投资人而为其本金甚至利息提供担保时,为对冲借款人违约风险及资金错配的便利,建立资金池时,平台本身便因提供担保、作为担保人而涉嫌构成非法吸收公众存款罪。在P2P融资的“混合模式”下,当P2P融资平台通过将信贷产品设计为理财产品以出售给投资人,或者采取先归集资金再向外出售的形式,形成资金在一段时间内停滞流动,则该信贷产品的担保人则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。当然,如果在上述两种模式下,担保人本身具有“非法占有”他人财物的诈骗故意,则都可能涉嫌构成集资诈骗罪。由此可见,我国目前P2P融资市场中,除在第一种纯粹的“平台模式”下之外,在“担保模式”及“混合模式”下,P2P融资担保行为对金融交易秩序都具有直接破坏的可能性。甚至在很大程度上,我国P2P融资所面临的种种刑事风险之根源都在于P2P融资担保行为。因此,适用刑法对其进行规制则便具有了相当程度上的正当性。而在本文看来,P2P融资担保行为在被刑法规制之时,其或作为直接正犯,或作为共同正犯而出现。同时,我们需要注意排除一类具有中立属性的担保帮助行为,以体现刑法的谦抑性及介入的限度性。

三、作为正犯及共同正犯的P2P融资担保行为

(一)正犯与共同正犯理论

正犯及共同正犯理论是刑法解释论范畴中常用的概念。在主流德日刑法理论中,承认正犯与共犯是相对的概念,并依此构建了二元制共犯理论。在德国学者许内曼(Schunemann)看来,适用于所有犯罪类型的正犯行为,即“对结果之原因的支配”。[18]P10,16,39如果从行为犯和普通犯的角度分析,正犯是对罗克辛(Roxin)所认为的“符合行为情事之核心”的具体化。而在承认正犯与共犯区分的二元制共犯论的前提下,我们应当承认,共犯从属于正犯,且其犯罪性来源于正犯。同时,实行犯并不仅限于“亲手犯”。依照德国学者Roxin的犯罪支配说,行为人的实行行为只要对犯罪具有所谓对结果原因的支配,就可以成为正犯。此外,按照Roxin对正犯的区分,正犯从形式上看,包括直接正犯,间接正犯及共同正犯三种。其中,“共同正犯的行为人通过和其他犯罪人的分工合作,机能性地支配了犯罪,因而是具有机能的犯罪支配(Tatherrschaft)”。[19]P242德国刑法与日本刑法中对共同正犯皆有规定。但在我国,我国刑法对共同正犯并未进行明文规定,而是依照行为人标准,对共同犯罪进行了区分,包括主犯、从犯、胁从犯及教唆犯四类。

我国刑法第25条规定,“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”事实上,依照我国有关共犯的规定,我们无法对亲手犯和共同正犯进行区分。原因在于,首先,若将我国刑法第25条中规定的“犯罪”理解为正犯,那么从逻辑上就必须将非亲手犯之共犯排除在我国刑法的规定之外,这是不合理的。其次,如果将我国刑法第25条规定的“犯罪”理解为共犯,那么则无法解释我国刑法中所规定的教唆犯问题。第三,我国刑法第25条将共犯规定为 “共同故意犯罪”。但若依据刑法第29条第2款的规定,即“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”, 则我国刑法则必须承认没有共同故意的教唆犯其实也可以构成共犯,因而具有逻辑上的错误。

基于上述论述,至少可以得出的结论是,我们必须结合分则规定的个罪,才能有可能对共犯作出较为合理的解释。[17]P101[20]P637-638一般而言,共同正犯与正犯一样,都应当符合刑法分则中各罪的具体规定,这意味着共同正犯也应和正犯相同,都具有法定性,并与为刑法分则所规定的个罪之构成要件行为一致。同时,共同正犯与正犯一样,都应具有实行行为性和规范性。正犯具有实行行为性不言自明,而作为共同正犯,至少应当分担了共同行为中的一部分,并和其它部分一起导致了结果的发生。[17]P101从主观角度看来,共同正犯行为与其它正犯行为,应基于共同的意志。[21]P16

(二)作为正犯及共同正犯的P2P融资担保行为及其刑法分析

结合上述有关P2P融资担保行为的一般刑法分析,对于可能构成非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪这两罪的P2P融资担保行为而言,其正犯行为首先应当是非法集资的行为。这不仅包括我国《刑法》176条规定的非法吸收公众存款的行为,以及变相吸收公众存款的行为,还包括我国《刑法》第192条规定的,行为人在具有“非法占有目的”的前提下所实施的集资诈骗行为。非法吸收公众存款行为,是指未经中国人民银行批准,向社会公众吸收资金、出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;而变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。同时,集资诈骗行为则不仅要求行为人具有上述行为,还需要行为人在实施上述行为之始,便具有“非法占有目的”。此外,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。” 由此可以看出,非法吸收公众存款及集资诈骗之正犯行为应具有非法性、公开性、利诱性及吸存对象不特定性四个特征。因而,作为正犯的P2P融资担保行为,应是具有上述两类实行行为之行为性和法定性的行为。与此同时,作为共同正犯的P2P融资担保行为,应为那些与正犯行为一起分担了具有上述四个特征的行为,并应对正犯行为具有补充和促进的作用。[21]P16

具体而言,在P2P融资机构在采用“担保模式”的情况下,其常作为直接正犯出现。在这一模式下,担保机构本身为投资人提供本金担保或其它形式的担保,并以此吸纳和沉淀资金,甚至设立专用账户,形成资金池。同时,这种模式下的担保人与投资机构多数情况下实际上为同一人。行为人之行为可能成立非法吸收公众存款或变相吸收公众存款两种。若其具有“非法占有目的”,则还有可能成立集资诈骗。而“混合模式”下的P2P融资担保行为,则一般很难作为直接正犯,而是以共同正犯出现。这主要是由于在“混合模式”下,担保机构与P2P平台投资运营机构一同存在,但却分别发挥作用。在P2P融资机构采取“混合模式”的情况下,行为人通过对外提供担保,一方面自己取得被害人的信任,另一方面间接地使被害人更为信任那些直接从事非法集资的行为人,使之行为得以顺利进行。并且在通常情况下,共同正犯行为的行为人与其它正犯一样,有可能会获得通过非法集资所滋生的金钱上的利益。另外,在故意作为共同正犯中,包括共同正犯行为在内的每个实行行为都是基于共同意志。作为共同正犯的P2P融资担保的行为人,或是与其它直接正犯和共犯事前早有通谋;或是在共同且一致的故意下,基于一个或几个相同的犯罪计划,共同实施了不法行为;又或是在明知行为人从事的是非法吸收公众存款或集资诈骗的活动的前提下,仍为其提供融资担保。也即,作为共同正犯的P2P融资担保行为之行为人,应当与实施正犯行为的行为人,或具有事前通谋,或事中加入,具有共同、一致的故意。

具体看来,刑法视野中的P2P融资担保,从法益角度看,若行为人作保以助正犯非法集资,本身就有悖金融市场交易中应当遵循的平等理念。正常情况下,P2P融资担保人应在合理衡量自己担保能力的基础上,对被担保人的实力、所担保资金的用途、借贷人数、利息等相关信息尽合理注意义务。若非如此,其行为可能会被认定为侵害了非法吸收公众存款或集资诈骗罪所保护的金融交易秩序。其次,P2P融资担保人的行为,与正犯行为虽然从表面来看有所差异,但实际上这种不同,从根本上来源于P2P融资中不同的分工。在P2P融资担保行为同时具有“非法性、公开性、利诱性及对象不特定性”四个特征的情况下,便有可能构成犯罪。第三,一般而言,应由刑法规制的P2P融资担保行为,在其得以实施前一般与正犯之间具有通谋,并在行为始终都与正犯在同一共同故意之支配下。这使得P2P融资担保行为与正犯行为实为一个有机整体,故可被看作是非法吸收公众存款行为或集资诈骗行为等的共同正犯。

四、中立的P2P融资担保帮助行为

如前所述,值得刑法评价的P2P融资担保行为,需于法益有害,才可能受到刑法规制。多数情况下的P2P融资担保行为,或在“担保模式”下,直接作为正犯行为并直接侵害法益,因此应由刑法所规制;或在“混合模式”下,尽管无法通过直接实施非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪所规定的构成要件来侵害法益,但以共同正犯的形式出现,也应受刑法规制。然而,现实中存在一种中立的P2P融资担保帮助行为,即担保帮助行为本身并未侵害金融交易秩序这一法益,同时至少在表面上看来无害。这种缺乏侵害性的P2P融资担保行为,对实行行为的成立并无影响。并且提供担保帮助的行为人并不具有对非法吸收公众存款或集资诈骗的实行行为进行帮助的故意。从另一方面看,这种所谓中立的P2P担保帮助行为,从客观上来看,又实际地对非法集资的实行行为起到了帮助促进的作用。这种P2P融资担保帮助行为也具有一定讨论的必要。

(一)有关帮助犯的讨论

帮助犯是一个德日刑法中的概念。在我国《刑法》中,并没有单独规定帮助犯,但在第27条规定了从犯的概念。严格说来,我国刑法中的从犯,并非帮助犯。根据目前德日刑法学中有关共犯的通说,帮助犯具有“以依赖于故意正犯的存在而存在的(从属性)。”[22]P792换言之,帮助犯是从属于正犯的、对正犯行为具有积极作用的行为。从责任要素角度来看,帮助犯与正犯的故意不应完全相同,仅限于帮助的故意之范围内。[23]P7很显然,帮助犯施行的行为,并非是刑法分则所规定的符合具体犯罪构成要件的正犯行为。然而,这并不意味着在刑法中讨论帮助犯没有价值。尤其是在考量帮助行为是否应为犯罪时,我们必须结合帮助犯的相关理论进行探讨。在德日刑法理论上,德国学者罗克辛(Roxin)主张,在区分帮助行为是犯罪行为抑或不应评价为违法,宜从行为人的主观方面出发,对正当职业行为与帮助犯进行区分。依此标准,在直接故意的场合下,事实帮助行为的行为人之帮助行为,一般应认定为犯罪。而在间接故意的场合下,尽管在行为人看来,正犯是有可能会实施犯罪的,但基于信赖原则,由于行为人并无直接故意,因此其行为不应成立犯罪。[24]P78-114而依照德国学者莎尔(Schall)提出的客观说,对这一问题的判断应遵循“客观归责”理论。换言之,考量帮助行为的标准,在于该行为是否在事实上制造了不被法所允许的风险。如果该帮助行为并未侵害法益,则该帮助行为不应被认为是犯罪。②[17]P101[25]本文认为,判断中立的帮助行为是否为罪的标准,应结合上述Roxin与Schall二人的观点综合进行考量。[17]P104-105一方面,我们必须注意到,对帮助行为是否中立之考察,无法忽略行为人的帮助行为本身。毕竟我国的刑法是行为刑法,某一帮助行为本身所具有的法益之侵害性才是讨论该行为是否具有可罚性的根本。而另一方面,作为讨论对象的帮助行为若具有一般中立的特征,如果不结合对行为人故意的判断,则无法轻易得出某一帮助行为是否应当(或不应当)被刑法苛责的结论。当然,这并不意味着否定对行为本身进行辨明的意义,而是强调在辨别一个帮助行为是否能够被看作是作为共犯(帮助犯)的犯罪行为时,必须依照"先判断客观不法,再考量行为人责任"这一逻辑顺序展开。

(二)中立的P2P融资担保帮助行为及其刑法分析

具体到P2P融资担保行为,对那些客观上对非法集资的正犯行为起到了帮助促进作用的P2P融资担保行为的认定,主要的依据也应是该担保行为本身是否制造了法所不容的风险,以及行为人是否具有明确的、帮助犯罪的故意这两个标准,并且应遵循先判断行为本身、再考虑行为人的主观故意这一顺序。一般而言,由于P2P融资担保行为本身为较为纯粹的民商事行为,所以通常情况下的P2P融资担保行为,由于其并不违反刑法这一强行法,没有创设刑法所不容忍的风险,在考虑行为人的主观心态之前,就理应被排除在刑法规制之范围之外。但若我们结合我国近年来P2P融资担保的实际情况,则不难看出很多P2P融资担保行为,并不如我们假设的那般容易辨别。在平台模式的融资模式下,由于多不涉及担保的问题,所以暂不讨论。但在“担保模式”及“混合模式”等P2P融资模式下,对某一担保帮助行为本身在客观上是否不法的判断确是十分必要。所遵循的逻辑,首先应从客观角度判断,某一P2P融资担保行为对于非法吸收公众存款或集资诈骗等正犯行为而言,是否必不可少。其次则应判断某一P2P融资担保行为是否会制造法所不容的风险。例如平安担保的陆金所产品,在一般情况下,其提供担保的目的,在于帮助债权人债权的实现。其因担保行为在债权不能实现之时反会受到损失,而非获利。因此,这种担保行为在正常情况下只能被视作于金融交易秩序无害的、中立的P2P融资担保帮助行为。此外值得注意的是,我国《刑法》分则及相关立法、司法解释已将被P2P融资担保行为所担保的对象行为——非法集资行为的成立要件,以明示方式在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中予以列举。所以从逻辑上而言,P2P融资担保行为也只有满足了《解释》中所列举出的四个条件时,才具有成立共犯的可能性。也即担保行为本身应当同正犯行为一样,具有未经批准实施、向社会公开宣传、承诺还本付息或给予回报以及向不特定的社会公众吸收资金这四个特征。同时必须承认,P2P融资担保行为因一般需要依附于融资行为才能成立,所以非法的P2P融资担保行为也必须依附构成正犯的融资行为才能成立共犯。因而在多数情况下,哪怕担保行为本身符合《解释》要求的四个条件,但若其所依附的融资行为不满足《解释》的要求,P2P融资担保行为是很难被认定为共犯的。

若从责任角度考察,判断P2P融资担保行为人是否具有帮助犯罪的故意时,需要考虑认知、意志及与正犯意思联络三个因素。我国《刑法》中将直接故意中的认知因素,通常解释为“明知”,同时将“明知”解释为“知道”或者“应当知道”。很显然,将明知进行解释的方式,是一种符合逻辑的推定。由于非法吸收公众存款罪是典型的行为犯,其帮助行为所涉的明知之故意,事实上仅存在“明知”内容的问题,而几乎不可能存在“明知”之程度问题。换言之,我们在辨别P2P融资担保行为人是否具有故意时,无法、也没有必要对行为人事前明知结果可能发生,又或是明知结果必然发生进行区分。这种看法与我国刑法分则的具体规定也是一致的。例如P2P融资担保行为常涉的罪名——集资诈骗罪,尽管这一罪名要求行为人的行为造成了实际的危害结果,但也并不严格要求行为人明知该结果一定发生,而是仅要求行为人明知该危害结果可能发生。这也能从另一角度佐证本文观点,即P2P融资担保人并不需要明知正犯所追求的危害结果必然发生,而是仅明知这种结果可能发生即可。另外,在本文看来,就P2P融资担保人“明知”的内容而言,行为人仅需明知其行为在为非法集资提供担保即可,而对作为正犯的非法集资行为,是否会造成刑法所不允许后果则不必明知。此外,就意志因素而言,P2P融资担保人如果并不明知及意图为非法集资提供帮助,则其行为就无法被看作是作为帮助犯的行为,而是符合中立的帮助行为特征的合法行为。当然,在多数情况下我们还应考虑到担保人与正犯间意思联络的问题。本文看来,这种意思联络至少应是双向的。并且,双方彼此的意思联络应是全面的。尤其是那些关键事实相关的交流,应是充分且全面的。[26]P133这意味着,以片面的意思联络为必要的片面共犯,在P2P融资担保行为的认定上,并无存在的空间。

本文结论

P2P融资随着互联网金融的发展逐渐进入了刑法学者的视野,然而目前为止所有的研究都仅止于针对P2P融资行为本身,探讨其是否应在何种程度上受到刑法规制的问题。然而,实践中对于某一P2P融资行为本身是否应予入罪起到重要影响的P2P融资担保行为,却没有引起学界的重视。本文即针对P2P融资担保行为,从刑法的角度对其进行了分析。在我国的融资市场中,目前主要存在三种常见的融资模式,即“平台模式”、“担保模式”及“混合模式”。在作为主流的“担保模式”和“混合模式”下,P2P融资担保行为对整体的P2P融资影响很大,甚至决定着其在多大程度上面临刑法风险。具体而言,由于我国的刑法分则并没有直接将担保行为规定为犯罪行为,是否应适用刑法以规制P2P融资担保行为首先与其是否侵害了相关罪名的法益有关。由于P2P融资担保主要涉及两个罪名,即我国刑法中所规定的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪,这就使得我们首先必须考虑P2P融资担保行为是否侵害了这两个罪名所保护的法益:金融交易秩序。在此基础上,本文对P2P融资担保行为进行了刑法规范学意义上的分析。在本文看来,实践中常见的P2P融资担保行为,或在“担保模式”下,以直接正犯的形式出现;或在“混合模式”下作为共同正犯出现。对作为共同正犯的P2P融资担保行为的考量较为复杂,应综合考虑担保行为与违反刑法规定的P2P融资行为之实行行为间的关系,以及P2P融资担保人与正犯是否在同一共同故意支配下等因素,来判断某一P2P融资担保行为是否应由刑法所规制。同时,应区分那些并未侵害金融交易秩序这一法益,对正犯之实行行为并无重要影响,并且缺乏帮助故意的中立的P2P融资担保帮助行为,将其排除在刑法规制之外。

注释:

① 尽管刑法分则所规定的擅自设立金融机构罪、非法经营罪及同样与非法集资相关的擅自发行股票、公司、债券罪等罪名也是实践中P2P融资容易涉嫌构成的罪名。然而若具体到P2P融资担保,则与上述罪名关系较远,故在本文中不予详细讨论。

② 该种学说由德国学者Schall提出,参见陈洪兵:《中立行为的帮助》,载《中外法学》,2008年第6期。同时请参见:乔远:《为非法吸收公众存款提供担保行为之定性——以两支行行长案与俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案为例》,载《刑事法判解》2004年第1期,第101页。

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(责任编辑:孙培福)

The Guarantee in P2P Lending: from a Criminal Law Perspective

QiaoYuan

(Shenzhen University Law School, Shenzhen Guangdong 518060)

P2P lending is currently a mainstream way of financing in the Chinese market, which consists of two models that involves in guarantee as to capitals and interests: the “guarantee providing model” and the “mixed model”. Providing the guarantee in the P2P lending, to a large extent, is a decisive reason for its risk of being criminalized. Thus, analyzing the guarantee in the context of criminal law is necessary for understanding offences with regards to P2P lending. In practice, behaviors of providing the guarantee are always appearing as the behaviors of the joint principal offenders. Also, it has been possibly considered the adding and abetting behaviors that shall not be criminalized.

P2P lending; Principal offenders; Joint principal Offenders; Aiding and abetting

1002—6274(2017)01—022—08

广东省哲学社会科学“十三五”规划2016年青年项目《涉网新型金融诈骗及其刑法规制》(项目批准号:GD16YFX03);2016年深圳大学人文社会科学青年教师扶持项目《P2P融资担保行为的刑法研究》(项目批准号16QNFC41);深圳大学法学院“高水平大学建设项目”(科研)。

乔 远(1984-),女,山西临汾人,北京大学法学院与美国加州伯克利大学法学院(University of California, Berkeley Law)联合培养法学博士,中国政法大学刑事司法学院博士后研究员,深圳大学法学院金融法研究中心研究员、助理教授,研究方向为刑法学、金融刑法学。

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