“领域法学”范式：理论拓补与路径探明

侯 卓

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

“领域法学”范式：理论拓补与路径探明

侯 卓

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

“领域法”和部门法规整的社会关系都具有一定复杂性。部门法通过提炼、抽象，用高度凝练的制度框架予以涵摄，“领域法”基于实质正义、多元价值以及立法技术等因素保留异质性特征，集中体现于主体、行为、权义和责任制度。针对制度的异质性，领域法学研究应注意提炼核心范畴、加强类型化梳理，并在理论探讨和回应实践时做到逻辑自洽。“领域法”建制和领域法学研究在概念、方法、智识资源等维度持开放立场，但相关借鉴仅为固有范式的有益补充，自足性与开放性并行不悖。

领域法 部门法 实质正义 回应型法 现代性

为因应当今中国社会经济问题愈益呈现出的交叉性、整合性和动态性特质，缓释法学学科系统分工精细化与法律现象复杂化之间的矛盾，学界近来倡言确立“领域法学”的概念以及“领域法”的治理逻辑。[1]客观言之，“领域法学”的提出，有助于校正传统部门法研究范式存在的封闭性、自我循环等不足，具有重大的理论价值和现实意义；惟从学术研究的视角出发，该理论发蒙未久，尚有若干基本命题有待廓清，这既可促使“领域法学”相关理论成果日臻精细、亦能使其对现实问题的解释力与回应力持续加强。行文之始须先就相关概念明确交代：第一，宏观上，“领域法学”是一种新型研究范式，微观上，领域法学可指特定法学学科，严格来讲，微观解读系其本义，故为准确起见，本文于研究范式层面指称其时添加引号、于具体学科层面提及时不加引号；第二，领域法学和“领域法”二者含义不同，在讨论时应予区分，鉴于领域法学是研究“领域法”的学问，从认知逻辑出发，本文拟讨论的四个问题，前二者侧重于“领域法”，第三个问题集中于领域法学，第四个问题则二者兼顾。

一、逻辑起点：谁之“领域”、何谓“复杂”？

“领域法学”的提出是对传统“部门法学”范式的反思与超越，论者虽强调指出“领域法学概念的提出与部门法学理论并不直接冲突，不存在非此即彼的相互否认的价值判断”，[1]但论证时仍不免将二者作多维比较。由此可见，至少潜意识里，“部门法——领域法”、“部门法学——领域法学”的二元结构是存在的；这两组二元结构的两造之间可能存有交叉，但惟有二元结构确实存在才能导出“领域法学和部门法学同构而又互补”的结论。不难判断，能够产生二元结构的无非是“领域”和“部门”的并立，所以，相对异于“部门”的“领域”之存在，自然是“领域法学”研究范式得为成立的逻辑前提。进言之，新兴领域的法律现象具有复杂性、开放性、综合性、交叉性的特质及其调整的社会关系不具有单一性，是“领域法学”肇始之基；换句话说，“复杂”的“领域”大量存在，才是需要提倡“领域法学”范式的逻辑起点。本文认为，吾等需要对“领域”和“复杂”这两项要素有清醒认识，始可更恰切地把握“领域法学”的逻辑起点。

(一)“重点领域立法”和“领域法”的关系

通常认为，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“加强重点领域立法”的提法和内容，是“领域法学”范式在纲领文件中的体现。笔者认为这种观点可取，但对“重点领域立法”如何体现“领域法学”的精神奥义，却有廓清之必要，这要从对“领域”的解读切入分析。

从“法治决定”中“加强重点领域立法”这部分内容看，可谓包罗万象，涵盖经济、政治、文化、社会、生态环境等不同层面的立法任务。具体地看，有些事项属于典型的“领域法”，比如“加快推进反腐败国家立法”就非任何一个法律部门能解决的问题，无论是在反腐败立法时采行集中模式抑或分散模式，[2]相关立法所应包括的内容都横跨行政法、刑法等多个法部门，甚至及于“国家法——政党法”二元规范的衔接机制。[3]与之类似的还有“加强互联网领域立法”，其同样涉及多个部门法，至少可从行政法、经济法、刑法、民法等多个维度加以检视。此外，诸如收入分配、生态保护等事项，也是法律意义上多维并举、综合施治的典范，“领域法”属性凸显。

与此同时，“加强重点领域立法”这部分内容中，所列事项也有直接归属某一部门法的情形。最典型者即是“编纂民法典”，纵然法学界有声音认为“编纂民法典不仅是民法学界的事情”，但这是强调民法之外其它部门法学科为民法典的编纂提供智识支持、并且就关联性问题作深入研究；其并不否认民法作为典型部门法的属性，事实上，编纂民法典本身正是从“部门法”层面把握民事法律的直接体现，在没有部门法概念的英美等国，相应也便没有统一的民法、民法典概念。此外，该部分还罗列了“反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序”、“完善国家机构组织法，完善选举制度和工作机制”等事项，通说以为前者属经济法、后者属宪法相关法范畴，均非学界所谓“领域法”。

由上述可见，官方纲领性文件肯认之“重点领域”立法，既包括了通常所谓“部门法”、也涵盖了新兴“领域法”。本文认为，这实际上揭示出一个简单、却易被忽视的道理：“领域”和“部门”本就很难截然二分。“调整对象”和“调整方法”是划分部门法的基本标准，其中“调整对象”居于主导地位；进一步说，“调整对象”又多体现为“某某法律关系”——这在我国法学体系书中有关各具体部门法的概念界定中一览无遗，至于“某某法律关系”中的“某某”，稍加检视即不难发现，其最终仍可归口到社会生活的某一方面，或者，用本文的常见表述，归口到社会生活的某一领域，譬如民法之于民事领域、刑法之于刑事领域、行政法之于行政领域，皆是如此、概莫能外。兜兜转转，却发现回到原地，如果用“领域法”来概括环境法、金融法、互联网法、科技法、教育法，似乎用“领域法”来指称民法、刑法、行政法、经济法也无不可。前揭对比，相对直观的差异或许在于前者“新兴”、后者“传统”，但“新兴——传统”之二分相对性过甚，姑且不论“阳光底下没有新鲜事”，单是时间的推移将使“新兴变传统”，便注定“新兴——传统”的二元界分，理论价值存疑。

故而，就事论事，“领域法”和部门法的界限其实是模糊的，根源在于作为部门法逻辑起点的“调整对象”，也多少具有“领域”之属性。实际上，从相关学者的论述看，特别强调传统部门法调整新兴领域的局限性、并将“新兴领域的勃兴及其法律调整”作为“领域法”建章立制的舞台，[1]故而其实质上将“领域法”所调整的“领域”限定为新兴领域，“领域法”相应可被界定为传统部门法之外、调整那些随社会经济发展而产生法律规制需要的新兴领域的规范集合。进一步说，决策者将前述新兴领域和传统部门的法律熔于一炉，径以“重点领域立法”囊括之，一方面是尊重传统部门法和新兴“领域法”的融通性，另一方面则于此基础上体现决策者对单一调整模式的反思、相应对综合治理模式的青睐。传统部门法在调整社会生活某一方面时，规范结构、调整手段和制度功能相对单一，不同法体系间轩轾分明，从而于外观上呈现突出的封闭性，“部门”之谓恰如其分；与这种内部结构的定于一尊和外部关系的恪守分际不同，新兴“领域法”处处洋溢着开放性，这在前引论述中多有阐述。因此，“法治决定”提出“重点领域立法”，在本文看来，最重大的意义莫过于强调对复杂领域的综合治理和多维立法——即，单靠传统部门法不能达致的法治任务，亟待各类“领域法”的综合施治。这确实为新兴“领域法”的发展和领域法学的勃兴，提供了官方层面的肯认和导引。问题来了：能否认为，传统部门法调整对象简单、现代“领域法”关注领域复杂，便是二者间的本质差异，由此使各自的规制进路判然有别？

(二)“领域法”较之部门法的复杂性，真的成立？

后文将会分析，财税法、环境法等典型“领域法”，无论是内在的规范结构还是外在的价值功能，都异质多元。与之相比，民法、刑法等传统部门法更多呈现“整齐划一”的特质，请求权基础融汇民法全域，“法益损害——法益保护”贯穿刑法始终。[4]P277那么，能否就此得出结论——“领域法”的调整对象至为复杂，这决定了其和传统部门法在规范结构、规制路径、功能取向上俱有轩轾之别？

乍看之下，前述论断成立。但若细究之，其结论虽正确、前提却有误：“领域法”调整的领域，并不比作为部门法调整对象的领域更复杂，实际情况恰恰相反。传统部门法调整的往往是社会生活中具有基础性、根本性的那些领域，比如民事领域同每一公民的切身利益密切关联。然而基础性、根本性无法导出相关领域的“简单性”，比如两个主体之间形成“债”的关系，就可能是基于合同、侵权、无因管理、不当得利等四种因素中的一种或几种；单就合同来说，类型更是丰富，仅《合同法》就规定了十五种有名合同，现实生活中还有大量无名合同难以精准归入某一有名合同项下；至于某一种有名合同，具体情形可谓异彩纷呈，比如“买卖合同”项下，分期付款、凭样品买卖、适用买卖、招投标买卖、拍卖等不同类型各具特色、不一而足。刑法也是如此，罪名的复杂性，导致刑法分则的规模庞大，哪怕就单一犯罪而言，还可能存在犯罪的预备、未遂、中止，以及共同犯罪等多种情形。因此，如果要说所涉领域的复杂性，传统部门法至少不输“领域法”。

实际上，民法、刑法这些传统部门法，虽然涉及到的社会生活领域也很复杂，但它们通过抽象的思维方法，得以建构出一套概念明确、规则完备、逻辑严密的法体系。以民法为例，它“无视人与人之间的差别，不分身份，不分强弱；只论形式，不论内容；只看现象，不看实质；只论过程，不论结果”，[5]P156从而以请求权基础为主线形塑蔚为大观的规范体系。在笔者看来，调整领域的复杂性是古今皆然的，无论“领域法”还是部门法都必然要面对复杂的社会现实，各法体系间只有量的差异而无质的区别；真正让“领域法”和部门法不一样的，是传统部门法倾向于抽丝剥茧式地褪去复杂社会现象的层层外衣，直指形式各异现象背后的共同本质，提炼出抽象的制度框架、一体适用，而“领域法”则不然，其主要精力不在进行“提取公因式”，而是置于对事物复杂性在相当程度上的尊重、并在制度设计时充分体现该点。①概括地讲，这是一种范式差异，无论立法实践、抑或理论研究，皆建立在该逻辑起点之上。

二、规范体系：异质性原理的整章建制

传统部门法调整的社会生活领域也很复杂，但是其往往透过不断的提炼——抽象，用高度凝练的制度框架涵摄复杂的实际生活。然而，当我们审视“领域法”时，容易发现其制度规范的抽象程度明显低于传统部门法，这主要是由于“领域法”需要且应当对相关领域的异质性有清晰认知，并在制度设计时着力回应之。

(一)制度扫描：主体—行为—权义—责任的异质结构

前已述及，无论是“领域法”、还是传统部门法，调整的社会生活领域都具有复杂性；不同之处在于，传统部门法求同存异、将高度抽象的制度框架一体适用于各异之具体情形，“领域法”则抽象程度相对较低，保留了大量的异质性成分。下面可循“主体—行为—权义—责任”的逻辑脉络对这种异质结构作整体把握。

传统部门法的主体制度建立在均质性假设的基础之上，就此要廓清两个认识误区。第一，不是说传统部门法所涉的现实领域单调，而是指传统部门法在设计制度时通过“提取公因式”的工作、对复杂的主体已经高度抽象化；以民法为例，虽然参与市场经济的民事主体千差万别，富可敌国者有之、贫无立锥者亦有之，但在“民法慈母般的眼神中”，他们共同的身份是“民事主体”，法律对其平等保护。第二，不意味着传统部门法只有一个主体，而是指同类主体“不必”层层细分以获得有异之法律待遇；比如行政法上存在行政机关——行政相对人的二元结构，但是行政法制度设计通常将二者分别视为整体加以调整、不过多考虑行政机关或行政相对人的内部差异。在“领域法”层面，主体制度表现出更高的异质性，也即相关制度更多反映现实领域中主体间存在的差异；《增值税暂行条例》规定了一般纳税人和小规模纳税人两种情形，适用不同的税率或征收率，《企业所得税法》有居民纳税人、非居民纳税人之别，在征税范围和适用税率上区别对待，《商业银行法》为全国性商业银行、城市商业银行、农村合作商业银行设置了不同的最低注册资本限额，都是主体异质性的表现。

根据“主体—行为—权义—责任”的逻辑脉络，主体的差异自然会使得行为、权义和责任的配置，也存在一定的异质性。实际上，之所以相关“领域法”在主体范畴作差别对待，就是为了在后续行为规制②和权义责配置时，能够做到辨证施治。法律规制和法学研究正不可逆地向“行为重心”迁移，[6]P63与主体的均质性假设相适应，传统部门法一般会建构统一的行为体系，并以之作为权利、义务、责任配置的载体和依托，民法上的“法律行为”、行政法上的“行政行为”皆是如此。[7]P245-246但在“领域法”层面，想要在制度规范中形塑统一的行为范畴十分困难，这部分是源于主体的异质性更为突出且已经体现在制度规范中，多元主体在相关领域从事的行为，自然也较难在法律层面作统一涵摄；即便真的规定了统一的“行为”，那也不过是纯粹的理论抽象而实践意义有限。以前述一般纳税人和小规模纳税人的二元结构而言，前者的日常经营活动中，有一系列围绕增值税专用发票而展开的行为，后者在销售货物或应税劳务时则只能相应开具增值税普通发票。由此出发，税法赋予一般纳税人以进项税额抵扣权，小规模纳税人不享受该项权利；与此同时，一般纳税人需要履行办理一般纳税人认定手续、依法使用专用发票、健全会计账簿、准确提供税务资料等税法义务，并在违反义务时承担相应法律责任，这些亦为小规模纳税人所没有。这种由主体差异引致的行为、权义、责任差异，在“领域法”广泛存在，个人和生产经营者都是环境法上的主体，也都存在排放污染物的行为，但是只有“直接向环境排放污染物的单位和个体工商户”才成为规范意义上的“排污者”；在厘定“排污者”概念也即主体的基础上，更进一步在行为上体现出异质性元素，也即只有向大气、海洋、水体排放污染物的排污者、产生环境噪声超过环境标准的排污者以及工业固体废物与危险废物处置不当的排污者才承担缴纳排污费的义务；“费改税”语境下，《环境保护税法(征求意见稿)》及正式出台的《环境保护税法》中，仍然沿袭上述做法，这固然受到学界批评，[8]但也确实表现出“领域法”中主体差异和行为、权义、责任差异间的内在联系。

概括说来，“领域法”制度规范有意识地保留了大量异质性成分，主要体现在主体、行为、权义和责任制度的多元化。为何如此？可从三方面展开分析。

(二)现代性与实质正义

发展阶段和承载任务的不同，使“领域法”相对更具有“现代法”属性，这影响到相关制度规范的外在形态。“实质为本，形体为末。然而，法律的外形一旦成为对民权的消长具有重大的事始，则其就不劣于法律实质。”[9]P6对传统部门法而言，高度抽象的制度规范足可发挥制度功能，准确地说，“抽象”恰为民法等法律部门实现价值的必经之途——惟其抽象，始能“选择性忽视”不同主体的具体差异而一体适用，实现形式正义。但是孕育各类“领域法”的时代土壤异于传统部门法，公认诸“领域法”，[1]或是所涉“领域”乃近世以降方才发蒙，或是虽古已有之，然则经济社会的发展赋予其新的时代意蕴、使之真正“成为一个问题”而有法律规制的必要；前者如金融法、互联网法、科技法、航天航空法，后者如卫生法、教育法、海洋法、环境法、财税法。所以，这些“领域法”都具有现代性的特征。申言之，理解某一法体系的现代性时，可从精神追求上的现代性、背景依赖上的现代性、制度建构上的现代性三方面予以把握，[10]P51其中，精神追求和背景依赖的现代性之于制度建构的现代性在一定程度上具有因果关系。与传统部门法对形式正义的推崇不同，具有现代性的诸“领域法”立足于对形式正义弊端的某种纠偏——传统部门法强调法律不分轩轾地一体援用，潜意识里认为“无差别地适用”就意味着“正义的实践”，伴随着经济社会发展而亟待新兴法律进行规制的诸“领域”，则不复能完美地遵循“抽象提炼——一体适用——正义实现”之逻辑脉络，[11]P19“在出现于资本主义晚期的福利——合作国家中，法律理论大量培育了纠正最明显的权力不平等的尝试”，[12]P177故而在相关领域内为缓释不断扩大的实质差异，通过具体问题具体分析③的做法妥为调整，实为不得不然。否则，侈谈形式统一、将希望寄托在法律标准的一体适用，不过是“将格式化的规定输入适用到无边无垠、缤纷复杂、饱具不确定性的千姿百态”的实践，最终导致法律执行机关“无法控制”的事实裁量权，这在金融市场的法律规制中表现得淋漓尽致。[13]P36概言之，“领域法”具有突出的现代性特征，肩负实现实质正义的任务，为此需要细致观照社会现实中的各类具体情形、辨证施治，这使其规范构成更加贴近社会现实、外观表征就是异质性更为明显。

(三)价值多元与功能分殊

基于压制型法——自治型法——回应型法的三元划分，[14]P110-111回应型法既不像压制型法一样瞩目统治的权威性、也不似自治型法那般强调约束公权力和张扬私权利，其侧重于积极面对社会对法律的需求、调试制度以满足社会需要。“领域法”因应社会需要、强调问题中心，具有鲜明的回应型法属性；即便在某一具体领域，社会需求的类型也十分丰富，这决定了具体“领域法”追求的价值多元，投射于制度规范即呈现“条块结构”。传统部门法追求的功能相对单一，比如民法是自治型法之典型，侧重对私权利的保障，所有权绝对、契约自由、过错责任相应成为近代民法的三大支柱，即便现代民法对此三者都有修正和限制，但民法总体上的个人本位仍然成立，“修正和限制”仅作为例外存在，故而其制度规范的体系化程度较高，“一般情形”多、“例外情形”少，而且“一般情形”和“例外情形”之间亦有内在逻辑脉络可循。[15]P109-112然而，此种高度统合的状态在“领域法”层面殊难达致，多元价值附着于特定“领域法”之上，意味着特定“领域法”要实现的功能内生歧异；制度功能由制度规范所生，故而“领域法”的制度规范在外观上较难统一、异彩纷呈。以税法为例，其“并非以偏袒纳税人权益或国库利益为唯一考量，而毋宁仍在于追求税法上之利益均衡，以兼顾国家利益、公共利益、关系人利益及纳税者个人利益”，[16]P18所涉利益的复杂性决定了调整目标的多元化。具体说来，组织收入、配置资源、保障稳定被认为是税法的三大职能，[17]P180-194三者间虽总体和谐、但龃龉亦不时发生，引致税法制度不得不向“碎片化”发展。比如，为“组织收入”，就要强调税款的应收尽收，凡具有可税性即应成为应税对象，但现实中常见因宏观调控需要(隶属于“保障稳定”项下)设置税收优惠的情形，犹如一个个“补丁”嵌在税法体系中；又如，通过税收形式组织收入时格外强调税负分配的均衡，惟有在纳税人间公平分配税负才“维持了当下的正义”，[18]与此同时，税法的再分配功能(也属于“保障稳定”的要求之一)亦广受肯认，承载再分配预期的累进税制④实际上已背离比例税制追求的“公平税负”，在税法体系中相对特别地存在着。总体上，虽然组织收入被认为是税法的主要功能，从而更强调税制设计时体现量能课税原则，但是基于分配调节和宏观调控目的、针对“一般”税法规则设定之“例外”情形亦不在少数，所以从主体、行为、权义到责任，差别对待均不鲜见，由此引致相关税法供给呈现一定异质性。

(四)精确与抽象的二律背反

客观地讲，传统部门法的抽象程度更高，也是其发展相对成熟的表现之一，某种意义上，法律是一门抽象却又强调精确的艺术，“精确”的难度决定了“抽象”的程度。概念是解决法律问题所必不可少的工具，因而概念的严谨是法律制度的基本要求；同时，“一门科学的基本概念的形成有赖于科学理论体系的建立，而这些概念的形成以及相应的基本规律的确立，是该学科理论得以形成的前提”，[19]P156-157所以概念之于法学研究的重要意义也是不言而喻的。对于民法等传统部门法而言，譬如“所有权”、“用益物权”、“担保物权”、“合同”、“要约”、“承诺”之类的概念内涵早已确定，故而足可登堂入室、成为法律概念。但是在“领域法”，许多概念共识尚缺，“利益乃权利之本，权利乃权力之本”，[20]通说将“权利”作为法律的基石范畴，[6]P326单以环境法为例，“环境权”概念便极度缺乏理论共识，存在广义、中义、狭义等不同理解，甚至对于环境权的主体、本质是权利还是义务等根本性问题都聚讼不已，[21]P28-47如此这般，就不难理解何以环境立法整体呈现相对零散的态势，以及环境法作为领域法发展进程中遇到重重阻碍：当研究者想超越前述“主体——行为——权义——责任”的逻辑脉络，回避主体因素而直接寻觅在现有环境权理论模型指引下的环境法律实践，却发现这些披着“环境法”外衣的“实践”(行为)往往在本质上更类似于一种泛政治化的公民运动；如果更激进地将“主体”、“行为”两要素在逻辑脉络中全部摘除，直接强调环境法的“革命性”或环境权的“新颖性”，则以当下环境权理论积淀而论远远不可能取得与公权、私权相并列的或者说功能上相匹配的权利模型；而如果从另一条思路出发希望将环境权解构为公法权利与私法权利的混合权利束，则更易引发从根本上指责环境权存在的必要性的质疑。需要指出，同“领域法”对实质正义和多元价值的追求使其需要保持一定程度异质性不同，由理论共识的缺乏、发展相对不成熟所导致的抽象性不足，是阶段性的，随着研究水平的提升和重要共识的凝聚，相关“领域法”在制度规范中的抽象程度也会有所提高。这意味着，在任何一个静止时点看来，不同的“领域法”之间有着成熟度的差异；虽然“领域法”整体上具有异质性的特质，使之不可能如传统部门法一般产生高度严整的内在规范体系，但制度规范中一定程度的抽象提炼，还是能使相关“领域法”较之某些简单描述社会关系、然后简单套用权利义务责任框架的“领域法”，更趋于成熟。此外，立法技术的运用，也会使特定“领域法”的规制效率更高，比如税法上有一类“视同销售”的规范束，⑤就属于拟制性规范在税法层面的运用，即具有扩张纳税人和税基范围的作用。[22]这也是该“领域法”相对成熟的表现。

三、研究进路：从具体化到体系化

为因应客观时势之复杂、匡正形式正义大行其道诱致的偏颇之处，并透过相关法律规制实现多元价值，具有现代性的“领域法”蕴含异质性之特质，在调整社会关系时表现出“具体规制”的倾向。有必要指出，制度规范的“具体”不能天然导出理论研究的“零散”，“领域法”和领域法学在体系化这个指标上的要求不可等量齐观。用发展的眼光看，各“领域法”均脱胎于实践，故而莫不具有“问题中心”的特征，但能否在“现实问题法律化”之基础上，有所抽象和拔高，很大程度上决定了相应领域法学研究水平的高低。比如，环境法、税法、金融法分别脱胎于环境政策、税收政策和金融监管政策，时至今日仍一定程度上保留了相关领域政策法律化的外观；但环境法、税法和金融法研究若驻足于简单阐释法律条文，不啻于回到政策本身，学术价值有限。本文认为，能否在具体化基础上实现体系化，是衡量特定领域法学成熟与否的重要标准；虑及“领域法”较之传统部门法所具有的异质性特征，领域法学研究的体系化应着重从如下三方面入手。

(一)范畴提炼

范畴⑥之于体系的建构，具有基础性地位。根据范畴理论，可基于不同标准对其作多种划分，比如以内容为标准划分为本体论范畴、进化论范畴、运行论范畴、主体论范畴、客体论范畴和价值论范畴，又如基于形成和对比划分为特异性范畴与非特异性范畴。[10]P231纵向看，从位阶和功用出发，范畴可划分为普通范畴、基本范畴、中心范畴和基石范畴：普通范畴是对法律现象某个侧面、某一具体过程较为简单的抽象，属于初级范畴；基本范畴以法律现象的总体为背景，是对法律现象基本环节、基本过程或初级本质的抽象，系属法学理论的基本概念；中心范畴在范畴体系中居于核心地位，是对法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象；基石范畴是中心范畴中占主导地位的范畴，构成范畴体系的逻辑起点和基石。[6]P14-15由此可见，在学理上厘清某一“领域法”的各层次范畴，能够为该“领域法”的制度建构提供强大的反作用力。

当人们评价说某部法律单纯是“政策法律化”时，所指实为该部法律仅仅客观、如实地反映了社会实践，而未进行太多的抽象工作，以范畴论视角审视，便是法律中充斥着普通范畴；比如《预算法》有关预算的编制、审批、执行、调整之类的表述，就是对客观预算过程的简单复刻，就这部分来讲，相应领域法学研究主要承载“准确阐释”的任务。基本范畴由对法律现象的初级加工而来，有两条路径提炼具体领域法学的基本范畴：一是结合作为共识存在的法哲学基本范畴，形成“特异性范畴+非特异性范畴”的组合范畴，比如环境法律关系、税收法律关系就是由作为法哲学基本范畴的“法律关系”衍生而来；二是强调本学科特色，与自身的普通范畴、中心范畴与基石范畴前后衔接，比如财政法上提炼财政收入、财政支出、财政监管就是循此路径为之。领域法学研究必须清楚界定基本范畴，基于第一条路径提炼的基本范畴，能够体现特定领域法学与其它法学学科、特别是传统部门法学的联系，搭建对话平台；基于第二条路径提炼的基本范畴，可以凸显该学科的特色，深入研究是提高该领域法学体系化程度的必由之路，比如近年来金融法学者提炼的“金融消费者”范畴[23]便对金融法理论研究的深化意义重大，有论者进而倡立金融法的“三足定理”，⑦由此对纷繁复杂的金融法制度规范梳理出三条“脉络”。

至于中心范畴和基石范畴，乃是特定领域法学对“什么是你的贡献”之问的回答，也是其核心价值所系。比如，笔者将公共财产权和纳税人权利确定为财税法学的中心范畴、[7]P132进而择取纳税人权利作为基石范畴，主要是考虑到此二者对整个财税法学体系的展开至关重要、且能增强财税法相对其它学科的辨识度。从体系构建的角度而言，确定纳税人权利为基石范畴，则无论是税收法定、税收公平等基本原则，还是各类实体和程序制度，都可从“纳税人权利保护”的维度深入理解或臧否得失，复杂之税法制度在“纳税人权利”这条主线的梳理下，脉络要清晰许多。同理，不少环境法学者倾力研究“环境权”，也可视为是在为环境法学探寻一个可堪大任的基石范畴。

(二)类型思维

作为各特定领域法学的研究对象，“领域法”的制度规范保留了大量的异质性成分；相应的学术研究有必要通过类型化分析，对复杂的制度规范进行梳理，提炼出相对清晰的逻辑主线。

类型化的思维方式由马科斯·韦伯引入社会学、耶利内克引入公法学，根据拉伦茨的观点，其在税法领域至为重要，[24]P337这里便以此为例加以阐明。特定的制度规范能实现特定的制度功能，所以可经由对税法规范的类型化，全面而准确地把握貌似技术性的税法规范蕴含的本旨，进而又能从“制度功能如何更好实现”的角度为税法优化提供建议。税法规范的类型化通常有二分和三分两种思路。二分法将税法规范区分为财政目的规范和管制诱导性规范，⑧前者以汲取收入、满足财政需求为目的，由于要在纳税人之间分配税负，而相对具体纳税人而言、税负终究是一种“牺牲”，故而财政目的规范特别强调量能课税；后者则基于社会、经济政策考量，将税收作为“经济诱因”、使纳税人的行为趋于符合政策预期，但即便此时，管制诱导性规范也必须至少附带有收入目的，[25]P72“至于寓禁于征之税捐，不论是否使用税捐名称，既不以收入为目的，利用税捐手段以达到禁止之目的，其手段与目的间可能不相干或相当”，被认为违反了比例原则，是“滥用租税之法律形式”。[25]P71三分法将税法规范划分为财政目的规范、社会目的规范和简化的规范。其中，社会目的规范系就“增进社会公共利益”而言，因而也就相应可再划分为管制的规范与重分配规范；前者指透过税负的增减来引导纳税人为特定的、符合社会公益导向的行为，后者系以财富调整为目的，以维护、促进社会利益平衡。[26]P20-22简化的规范是基于稽征便利、提高税法可行性等考虑而做出的制度安排，追求“税收行政效率”的高效实现。无论是前述哪种划分方式，不难发现诸多具体的税法规范，看似技术性强、其实都不过是为了追求特定目的之达致，比如，费用扣除是为了更好地衡量纳税人的税负能力、实现量能课税，税收优惠通常基于社会、经济政策目的(如扶植某新兴产业发展)，纳税申报在体现纳税人主体地位的同时、实际上也蕴含简化稽征的考量。⑨与之相应，对这些制度规范，也就需要从这些功能更好实现的维度进行评价。比如，费用扣除是否确实体现纳税人真实的税负能力、有无涉及到对生存财产课税的情事，税收优惠是否真能发挥诱致性功能、以及是否偏离量能课税过巨以致违背比例原则，纳税申报是否确实便利了纳税人的遵丛行为。进一步的制度革新的建议也要本于此种类型思维而提出，比如，主张将家庭抚养和扶养支出纳入费用扣除范围是为了更贴近真实税负能力，强调清理税收优惠要以比例原则为标尺，建言借鉴域外经验采用预填申报表和蓝色申报制度则是基于降低遵从成本的考虑。

(三)逻辑自洽

“领域法”本身在制度外观上呈现相对的复杂性，就更要求成熟的领域法学研究能够透过现象抓住本质，提炼出琐碎规范之间的内在联系。领域法学研究要求的逻辑自洽，有两层含义：一是发掘蕴含于琐细的制度规范中的逻辑主线，基于“领域法”的异质性，这里的逻辑主线未必只有一条，但萃取之逻辑主线必要能起到“骨架”作用，藉此收纲举目张之效用；二是领域法学研究范式既然强调问题中心，那么其所提炼的相关理论，就必须要有实践逻辑，经得起现实检验，尤应避免理论和实践脱节。这两层要求分别体现了领域法学研究需要“从实践中来”和“到实践中去”，既是领域法学研究范式“问题中心”在方法论层面的投射，也是相关研究由零散走向融通、由碎片走向体系的核心环节。

不妨举例阐明，通说认为税收债务说“提供了把税法作为一门法学的独立学科进行研究的契机”，[27]P21且有助于在认识论层面克服税法规范的数量繁多、复杂多变，实现体系化。[28]P74-76各税种法大体具备“税法要素——应税事实(应税行为)——税收法律关系”的逻辑结构；这其实就是税收债务说“税收债务在符合法律规定的构成要件时发生”主张的制度体现。税收债务说能够从税收立法实践中觅得制度依据，且税收债务的得丧变更俱有理论脉络可循，故而依托该理论可支撑其各税种法的框架、并为税法优化指引方向。基于此，可认为税收债务说能通过“逻辑自洽”的检验，是较成熟的理论范式。申言之，逻辑自洽要求相关理论对于制度来讲，兼具解释力、整合力、回应力：解释力即精准阐释制度；整合力即化散为整，能将外观杂乱的制度梳理一新；回应力强调引导性和可操作性，即能现实地指引相关领域的制度革新。囿于篇幅、不再展开。

应当说，特定领域法学研究如能做到上述三点，可称之体系水平较高、发展比较成熟。在前述讨论的基础上，便可就“领域法”、领域法学开放性与自足性之间的张力，加以阐明，以廓清相关认知误区。

四、体用关系：开放性与自足性的融通

论者认为，“领域法”和领域法学具有开放性，“有其应对现实的准确性，亦有其研究边界的模糊性”。[1]对此也有质疑声音指出，“开放”的同时如何保障其稳定性，开放是否意味着不自足？下文简要分析之。

(一)“开放”的三种形式

“领域法”和领域法学的开放性，集中体现为对传统部门法以及其它学科的借鉴，这种借鉴包括但不限于三种形式。

第一，借用概念。概念借用主要在制度层面进行。传统部门法产生较早、发展相对成熟，基本形成完备的概念体系，并且较之现代性凸显的“领域法”居于基础性地位，故而在设计制度时，“领域法”向传统部门法多所借鉴。这种借鉴可行且必要，有助实现法体系的融贯。譬如税法和私法关系紧密，“除非基于税法的特性，而在私法等其他部门法当中又无从援引的原因，税法应当自创新词从而可以成为其固有概念之外，其他概念应当也可以从私法等部门法中予以借用”。[29]P103这种概念借用，一定程度上由发展的阶段性决定，舍弃既有概念不用、自创一套，无异于买椟还珠。2001年修改《税收征收管理法》时，在第五十条直接援引《合同法》 规定了代位权、撤销权，即属典型的概念借用。然而，制度层面借用概念，在学理研究时尚需审慎分析，后文将有述及。

第二，借用研究方法。方法借用是就学理层面而言。领域法学借鉴其它学科的研究方法有三种情形：一是将其它学科的某些普通范畴移作具体的分析工具，比如诚实信用、信赖保护等可用于分析征纳关系中是否要在特定情形下保护纳税人的“信赖利益”；[30]P224-230二是将其它学科的基本范畴作为抽象的分析框架，比如借用“债权——物权”的界分，对国家的税收权利进行分段讨论，建构“税收权利的债权保护——税收权利的物权保护”之二元结构，[31]P186-191税收债务说其实也是借助民法原理，借鉴“民事法律事实(事件+行为)——民事法律关系”的框架建构“应税法律事实——税收法律关系”的分析范式；三是借用相近学科的研究立场，行政法“发轫于对政府特权的肯认，将政府特权认作全民利益的恰当保障”[32]P350被证实为历史的误读，现代行政法学高扬的控权范式⑩对财税法等相关领域法学研究，借鉴价值至为突出。

第三，借鉴智识资源。无论是“领域法”还是特定领域法学，其所涉领域皆具有复杂性、现代性之特质；前已述及，“领域法”属于回应型法，自然需要充分借鉴与该领域相关的一切人类智识成果，惟其如此，才能实现精确规制。所以，经济学有关效率最大化的研究成果，当然是税法建制时必须有所考虑的；环境科学与生态学领域的基本原理与一般共识，同样在设计环境法制度时不能忽视。既如此，在进行特定领域法学研究时，如果不注意借鉴这些相关学科的智识资源，便很难“读懂制度”，提供改进建议时也容易脱离实际。

(二)关系廓清：“本土资源”与“借鉴成果”的并行不悖

前文的分析过程，已经隐含“领域法”和领域法学的开放性与自足性并不矛盾的观点，此处予以阐明。借用概念固然在“领域法”中广泛存在，但对此需有正确认识。一方面，“固有概念——借鉴概念”的二元结构中，各具体“领域法”概念体系的核心仍然是固有概念，比如税收要素是税法的核心，各税种法上围绕其有一系列固有概念，譬如《企业所得税法》中的应纳税所得额、应纳税额、税收优惠、源泉扣缴、特别纳税调整，即如是；有时税法还须创设与私法不同的概念，以满足税法规制的需要，如我国台湾地区“所得税法”第11条创设“营利事业”概念以涵摄包括个人、法人和其他营利性团体在内的所有市场经济主体，这也是因为其“民法”上没有类似的统合概念。另一方面，根据角色理论，即便外观相同的概念，在不同法体系中也难谓完全一致，以税法大量借用私法概念为例，“已为税法明文规定的所谓‘借用概念’，仅具有私法概念的表述形式，实际上应属税法的固有概念范畴”，[29]P106所以才特别要强调，在借鉴概念场域，不可片面依从其原有语义，而应结合本“领域法”的价值作相应改造。针对借用其它学科研究方法的情形，须认识到由于传统部门法的基础性地位，许多原则、原理逐渐成为一般法理，[33]P217-221在领域法学研究中参酌适用不影响该“领域法”或领域法学的独特价值。比如上文所举诚实信用之例，金子宏教授早已指出其“是贯通于私法和公法的一般原理”，[27]P97运用于税法研究并无不妥。至于智识成果的科际借鉴，在学术研究中十分普遍，不同学科对同一问题有所关注、成果互通，对各自研究的精进都有助益。这种现象不仅存在于领域法学研究，在部门法学也很常见；譬如民法学研究的“信赖”和社会学关注的“信任”就有知识谱系上的互补性。[34]P12-14故而这种借鉴不会破坏理论自足。

上文探讨过领域法学研究走向成熟的三大要素，实际上，只要提炼出特定领域法学的范畴体系，结合多元价值厘清复杂规范的逻辑脉络并进行类型化梳理，且始终关注理论自身以及针对现实的逻辑自洽，便不难培育相关学科的理论自足。惟有成熟的学科，才有胸襟和气度去吸纳、接受和包容相关学科的成果，这不仅不会动摇本体的独特价值，反而会因多元智识的融入，更加增强自身的理论阐释力和现实回应力。

通过本文研究，试图针对围绕“领域法学”范式的若干认知误区予以澄清：首先，“领域法”和部门法的规整对象客观上没有本质差异，作为部门法调整对象的特定社会关系也是一种“领域”，“领域法”更多关注新兴领域；其次，不能认为“领域法”调整对象复杂而部门法调整对象单一，实际上部门法调整的社会领域同样、甚至更加复杂，只是由于其运用抽象方法对之高度提炼，“领域法”则由于现代性与实质正义、回应性与多元价值以及立法技术等因素，在制度规范中保留了异质性成分，换句话说，“领域法”规范结构和价值取向的异质性是“主观选择”的结果，目的是满足现代国家治理的需要；再次，“领域法”的异质性不代表领域法学研究也应走碎片化道路，恰恰相反，注重提炼核心范畴、进行类型化梳理和追求逻辑自洽，是领域法学研究走向成熟的必经之路；最后，开放性是“领域法”和领域法学的品格，但对其它部门法或其它学科的借鉴并不损害自身的独特价值属性，开放性与自足性不是非此即彼的关系。必须承认，“领域法学”作为一种新兴研究范式，方兴未艾，尚有许多理论问题有待廓清，本文的研究只是初步的，有待不断拓掘深化。

注释：

① 把握该点，可避免在一些无关问题上徒耗研究精力，譬如本文认为讨论“领域法”的公、私法划分即无意义：因为公法、私法的二元划分本质上还是传统部门法研究范式的呈现，将特定部门法分别划为公法或私法，是为了厘清本法的价值追求、从而在制度建构时有的放矢，公法强调控制公权力、私法重视张扬私权利，相应使具体部门法的规范结构各有侧重；而诚如正文所述，“领域法”尊重所涉领域的复杂性，由此引致下文即将述及的、特定“领域法”的制度结构和价值取向皆有突出的异质性，既如此，便没有在公法、私法之间作取舍的必要性。

② 用黑格尔的话说，人“不外是他的一系列行为所构成的”。黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第126页。

③ 这种“具体问题的具体分析”能够达到的程度是较难预估的，比如新西兰计划征收的农牧业排放税，针对奶牛、肉牛和绵羊即分别规定了0.72元、0.54元、0.09元的税率。A.N.Hatchett. Bovines and Global Warming: How the Cows are Heating Things Up and What Can be Done to Cool Them Down. Wm. & Marry Envtl.l. & Poly Rev, 2005,(3):780.

④ See Walter J.Blun,Harry Kalven.1952. The Uneasy Case for Progressive Taxation, The University of Chicago Law Review19(3),pp.417-520.

⑤ 如《增值税暂行条例实施细则》第4条、《企业所得税法实施条例》第25条，与之类似的还有《营业税暂行条例实施细则》第5条“视同发生应税行为”的规定，而《消费税暂行条例》第4条虽未直接明文规定“视同……”，但意思相近。

⑥ “范畴”一词的出处和语义，参见[前苏联]罗森塔尔、尤金：《简明哲学词典》，斯大林著作编译局，人民出版社1958年版，第675页。另见《辞海》(哲学分册)，辞书出版社1980年版．第82-83页。

⑦ 参见邢会强：“金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中‘三足定理’的提出”，载《法学评论》2010年第5期，第50-51页；另见冯果：“金融法的‘三足定理’及中国金融法制的变革”，载《法学》2011年第9期，第93-94页。

⑧ 当然，实践中两种规范之间的界限有时是模糊的。See Anton Korinek, Jonathan Kreamer.2013. The Redistributive Effects of Financial Deregulation, IMF Working Paper No. 13/247.

⑨ 学者研究指出，虽然税法学理强调自行申报纳税符合民主纳税理念，但现实中美国、加拿大等国在开始推行该制度时主要基于节约征税成本考虑，“将税务机关从日常大量税额评估的重负中解脱出来”。刘剑文主编：《税法学》(第四版)，北京大学出版社2012年版，第341页。

⑩ 行政法的控权理论有四项基本主张：一是将保障个人的自由和权利作为法宗旨和目标；二是在制度建构上强调独立的司法权对行政权的司法审查，以实现控权目的；三是行政权力范围受到限制，对自由裁量权原则上持排斥态度；四是对行政行为而言，法无明文授权则无效。参见沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第68-78页。近年来，我国学者还提出了肯认国家调制行为的“新行政法”和兼顾行政机关和行政相对人权益的平衡论。前者参见姜明安：《法治思维与新行政法》，北京大学出版社2013年版，第120、123页。后者参见罗豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期，第48-55页；罗豪才、沈岿：“平衡论：对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础”，载《中外法学》1996年第4期，第1-7页。

[1] 刘剑文.论领域法学——一种立足新兴交叉领域的法学研究范式[J].政法论丛，2016，5.

[2] 何家弘,张小敏.反腐败立法研究[J].中国刑事法杂志，2015，6.

[3] 刘艳红.中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建[J].中国法学，2016，4.

[4] A. P. Simester & G. R. Sullivan. Criminal Law: Theory and Doctrine[M].Portland: Hart Publishing,2000.

[5] 薛克鹏.经济法基本范畴研究[M].北京：北京大学出版社，2013.

[6] 张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7] 刘剑文,侯卓,耿颖,陈立诚.财税法总论[M].北京：北京大学出版社，2016.

[8] 何锦前.价值视域下的环境税立法评析[J].法学，2016，8.

[9] [日]穗积陈重.法典论[M].李求轶译.北京：商务印书馆，2014.

[10] 张守文.经济法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[11] Andrew Ashworth.Sentencing and Criminal Justice[M].Edinburgh: Butterworths, 2000.

[12] [美]R.M.昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章、周汉华译.南京：凤凰出版传媒集团、译林出版社，2008.

[13] 汤洁茵.金融交易课税的理论探索与制度建构：以金融市场的稳健发展为核心[M].北京：法律出版社，2014.

[14] [美]诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭译.北京：中国政法大学出版社，1994.

[15] Eva Steiner.French Law: A Comparative Approach[M]. New York: Oxford University Press, 2010.

[16] 陈清秀.现代财税法原理[M].台北：元照出版公司，2015.

[17] R.A.Musgrave. The Theory of Public Finance[M].New York: McGraw-Hill，1959.

[18] Galle,Brian.Tax Fairness[J].Washington and Lee Law Review65.4. (Fall 2008).

[19] 彭漪涟.概念论——辩证逻辑的概念理论[M].上海：学林出版社，1991.

[20] 漆多俊.论权力[J].法学研究,2001,1.

[21] 王社坤.环境利用权研究[M].北京：中国环境出版社，2013.

[22] 叶金育.回归法律之治：税法拟制性规范研究[J].法商研究，2016，1.

[23] 陈洁.投资者到金融消费者的角色嬗变[J].法学研究，2011，5.

[24] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2013.

[25] 葛克昌.行政程序与纳税人基本权[M].北京：北京大学出版社，2005.

[26] 陈清秀.税法总论[M].台北:元照出版公司，2012.

[27] [日]金子宏.日本税法[M].战宪斌、郑林根等译.北京：法律出版社，2004.

[28] 刘剑文、熊伟.税法基础理论[M].北京：北京大学出版社，2004.

[29] 廖益新、李刚、周刚志.现代财税法学要论[M].北京：科学出版社，2007.

[30] 侯卓.税法的分配功能研究[D].北京：北京大学博士学位论文，2016.

[31] 张守文.财税法疏议[M].北京：北京大学出版社，2005.

[32] Dicey. Introduction to the Study of the Law of the Constitution,10th ed[M].London:Macmillan,1959.

[33] Michael Zander.Cases and Materials on the English Legal System[M]. London: LexisNexis UK, 2004.

[34] 朱广新.信赖保护原则及其在民法中的构造[M].北京：中国人民大学出版社，2013.

(责任编辑：孙培福)

“Field Law” Paradigm：Theoretical Foreseeing and Pathway Detecting

HouZhuo

(Law School of Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073)

"Field Law" and the legal section’s adjustment objects both have complexity. Through extraction and purifying, the legal section gives out a highly compacted regime framework, while the field law retains the heterogeneity characteristic based on substantive justice, pluralistic value and legislative technology, etc., which can be found in subjects, behavior, rights and obligations even responsibilities. In view of the heterogeneity of the institution, the field of law research should pay attention to refining the core category, strengthening the type of combing, and maintaining logical self-consistency in theory and when responding to the practice. "field law" system design and field law research in the concept, methods, intellectual resources and other dimensions keeps open, but the relevant reference is only a useful supplement to the inherent paradigm, self-contained and open can be paralleled.

field law; legal section; primitive justice; responsive law；modernity

1002—6274(2017)01—087—10

侯 卓(1988- )，男，湖北武汉人，法学博士，中南财经政法大学法学院经济法研究所副研究员，研究方向为财税法、经济法。

DF04

A