网约车司机在集体劳动法的身份定位

李 干

（华东政法大学 社会发展学院，上海 长宁 200042）

网约车司机在集体劳动法的身份定位

李 干

（华东政法大学 社会发展学院，上海 长宁 200042）

网络约车平台作为共享经济的代表性运作模式，吸收了大量的灵活就业人员。根据我国现行法律，网约车司机与平台公司并非劳动关系，网约车司机既非个别劳动法上的劳动者，亦非集体劳动法上的劳动者。结合网约车司机的实际生存状态以及国外的理论探索，未来我国可以在不突破劳动关系认定标准的基础上，将网约车司机纳入集体劳动法的保障范畴。即网约车司机虽非个别劳动法之劳动者，但可以为集体劳动法之劳动者。

网约车；劳动者；个别劳动法；集体劳动法

一、问题的提出

近年来，依托Uber、神州专车等平台的网约车行业方兴未艾。网络约车平台作为“共享经济”模式的典型代表，基本上消灭了司机与乘客双方的搜寻成本，极大降低了服务的不确定性，还可以为司机进入和退出市场的时机给予合理化建议，从而创造了一个真正由供给和需求决定的有效市场[1]。从劳动法的视角出发，网约车行业在“促进灵活就业”的同时，也引发了相关从业者的身份认定问题，即如何判断网约车司机与平台公司的法律关系？现如今，多地均已出现网约车司机要求确认与平台公司存在劳动关系的案例，可以预计的是，此类争议会越来越多。

有学者对我国部分省市发生的此类案例进行分析，认为根据我国现行法律，并结合他国之立法例、司法例与相应理论，不宜将网约车司机与平台公司之间的法律关系认定为劳动关系。易言之，不应将网约车司机认定为劳动法意义上的劳动者，以防止劳动关系泛化的现象[2]。笔者赞同这一判断，加之我国《劳动合同法》对劳动关系的规制欠缺灵活性（尤其是劳动者对无固定期限劳动合同的强制缔约权以及严格的解雇保护制度）[3]，与劳动关系相挂钩的社保负担也较为沉重，若将网约车司机认定为劳动者，套之以劳动关系与社保关系的整套法律规则，网约车行业较之于传统出租车行业所具备的就业灵活性，以及降低管理成本与交易成本的市场优势将荡然无存，无疑是扼杀之举。

劳动法的体系从学理上可以划分为个别劳动法与集体劳动法。个别劳动法是指“规范个别劳工与雇主间法律关系之劳动法部分，尤其是指关于劳动关系之缔结、内容、债务不履行、移转、消灭等劳动契约上问题之法律，例如劳动契约法、劳动基准法中关于劳动契约部分之规定”；集体劳动法系指“规范劳工团体与雇主或雇主团体相互间，以及此等团体与其所属成员相互间法律关系之劳动法部分，包括同盟自由基本权、工会法、团体协约法、劳资争议法及其它有关劳工代表机关之法令”[4]。因此，网约车司机并非劳动关系之劳动者，这是在个别劳动法语境之下得出的结论，其与平台公司之间不适用最低工资、工时与休假等劳动基准，也不适用《劳动合同法》。

需进一步探讨的是，网约车司机不是个别劳动法意义上的劳动者，是否自然也非集体劳动法语境下的劳动者？易言之，网约车司机是否享有组建、参加工会，要求集体协商等集体劳动法上的权利？国外Uber司机针对车费分配举行罢工、要求成立工会的事件已屡见不鲜，未来这种浪潮也可能波及我国。我国现行法律虽未赋予劳动者罢工权，但《工会法》、《工资集体协商试行办法》、《集体合同规定》也构建起集体劳动法的基本架构，网约车司机是否享有上述法律法规中的权利呢？

二、网约车司机非个别劳动法与集体劳动法之劳动者的法律现状

我国劳动法并未对“劳动者”这一概念作出定义，但可以结合《劳动法》规定的年龄要件以及原劳动和社会保障部确定的成立劳动关系的情形①参见《劳动法》第十五条：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”；原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。，大致归纳出我国个别劳动法之“劳动者”的概念内涵：即年满16周岁，无论是否与用人单位签订书面劳动合同，从事用人单位安排的有报酬的劳动，接受用人单位的劳动管理，适用用人单位依法制定的各项规章制度，其劳动是用人单位业务组成部分的法律主体。这一概念体现了劳动者的从属性理论。

劳动关系的核心是劳动者提供之劳务与用人单位给付之薪资的交换关系，由于双方经济实力的不对等，且劳务给付具有人身性与专属性，劳动者进入劳动关系之后，其劳务给付的内容与方式均需接受用人单位的指挥监督，因此，从属性是劳动者的重要特性。理论上，劳动者的从属性主要包括人格从属性、经济从属性与组织从属性。人格从属性是指“雇主将劳工纳入其事业单位组织并指示、决定劳工劳务给付地、给付时间、给付量与劳动强度、劳动过程”，“又在劳工有妨碍企业生产秩序或企业运作之情形时，雇主更得予以惩罚，以维护企业之正常生产与运作及资方经营管理之权威”。经济从属性主要表现为“非如事业主之拥有资本、生产资料，劳工所有者只系其劳动力，其生存之基础唯有依赖提供劳务而获取之工资，因此劳工之提供劳务为雇主工作，即系为求生存，非工作即无法生存”[5]。组织从属性是指“纳入雇主生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态”[6]。我国个别劳动法之劳动者的概念内涵，也具有上述三类从属性的特征。“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”体现了人格从属性的要求；“从事用人单位安排的有报酬的劳动”体现了经济从属性的要求；“提供的劳动是用人单位业务的组成部分”则体现了组织从属性的要求。只有同时满足上述从属性要件且年满16周岁，方能视为个别劳动法之劳动者。

就网约车司机而言，第一，其并未纳入平台公司的人事系统，也不适用平台公司的劳动规章制度；对于是否接单、接受哪位乘客的订单，司机具有完全的自主权，平台公司只负责提供订单讯息，并不直接命令司机必须接受某一具体订单；平台公司提供的接单补贴、好评奖励等，只是一种引导行为，而非指派工作任务。第二，劳动关系中的薪资报酬是用人单位针对劳务给付过程的对价，而非劳务结果之对价，因此，劳动关系中的薪资报酬通常按照一定的周期发放，而非根据工作任务的完成予以不定时发放，且每次给付中的部分数额（或全部数额）是固定的（即基本工资）；而网约车司机的报酬完全根据其完成的订单量进行计算，多劳多得，不劳不得，数额完全不定。第三，平台公司的业务内容是提供交易平台，帮助司机与乘客实现供需关系的有效衔接，并非直接提供租车服务；且每位司机均是单独完成订单，无需与其他司机分工合作。因此，综合考量从属性要求与网约车司机的实际情况，其难谓个别劳动法之劳动者，将其认定为自营业者更加妥当。

再观我国集体劳动法之劳动者，《工会法》第3条规定，“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”《中国工会章程》进一步将工会会员的主体资格表述为，“以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者”。可见，我国工会法意义上的劳动者是社会科学上的广义概念，并不局限于劳动关系之劳动者，诸如政府部门中的公务员、事业单位中建立人事关系的职员，均是工会法之劳动者，均可依法组建、参加工会。

能否成为工会会员只涉及团结权，工会最重要的职能是代表会员进行团体协商，并签订集体合同，这是集体劳动法的核心。虽然我国工会法对可以成为工会会员之劳动者采取广义理解，但并非所有工会法上之工会均可以进行团体协商。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《工资集体协商试行办法》与《集体合同规定》，通常只有企业与实行企业化管理的事业单位职工组成的工会，方有集体协商与签订集体合同的权利。“职工”在我国是一个具有时代印记、至今仍在使用的概念，在全面推行劳动合同制度之后，“职工”基本等同于劳动关系之劳动者。易言之，只有由劳动关系之劳动者，即个别劳动法之劳动者组成的工会，方能进行集体协商、签订集体合同。公务员与具备人事关系之职员虽可以组建、参加工会，但此类工会并不享有发动团体协商、签订集体合同的权利。这是因为公务员及具备人事关系之职员与所属单位为公法上的职务关系，与劳动关系存在明显区别，二者各自适用不同的法律法规体系。且团体协商的核心是商定劳动条件与薪资待遇，但公务员及具备人事关系之职员的薪资福利由国家或地方财政统筹发放，其所属之公部门单位即便有业务所得，也不具备完全自主的处分权力。基于“财政民主主义”的观点，单位内部的团体协商无法确定或更改由政府财政负担的事项。

劳动者组建、参加工会（团结权）；由工会代表劳动者进行团体协商（团体协商权）；在谈判陷入僵局时，工会可以采取诸如罢工等争议行为（争议权），三者构成集体劳动法的完整结构。我国现行法律并未赋予任何主体争议权，因此，我国集体劳动法只涉及团结权与团体协商权两个面向。通过上述检视可以发现，劳动关系之劳动者（即个别劳动法之劳动者）兼具团结权与团体协商权的保障；公务员与具备人事关系之职员只享受团结权之关怀；至于作为自营业者的网约车司机，完全被排除在团结权与团体协商权的范围之外。可见，网约车司机在我国即非个别劳动法之劳动者，也非集体劳动法之劳动者。

三、将网约车司机纳入集体劳动法之劳动者的理据

对个别劳动法与集体劳动法的劳动者范畴予以区别对待，国外亦有一定的探索，以日本最为典型。日本劳动基准法与劳动组合法（即工会法）对“所谓本法之劳动者”有着不同的界定。劳动基准法之劳动者是指“不问职业的种类，接受事业单位的雇用，并受领工资的人”；劳动组合法之劳动者则指“不问职业的种类，依靠工资、薪金等其他准于此之收入而生活的人”，二者区别在于劳动组合法之劳动者不一定“接受事业单位的雇用”，仅以“依靠工资、薪金等其他准于此之收入而生活”即可。区分劳动基准法上的劳动者（等同于劳动契约法上的劳动者）与工会法上的劳动者，且后者比前者更为广泛，这已是日本学界的通说。虽然我国集体劳动法的劳动者范畴亦比个别劳动法广泛，但如前文所述，二者之不同对劳动法研究而言并无实义。这是因为，集体劳动法较之于个别劳动法，将公务员与具备人事关系之职员纳入劳动者范畴，但此类人员完全排除劳动法的适用。反观日本学界对工会法上劳动者范畴的检讨，尤其是在个别劳动法（劳动基准法与劳动契约法）之劳动者的界定标准之外另寻一套认定体系，其主要目的就是应对日益增多的自营业者提出组建工会、发动团体协商的现象，这对探索网约车司机的集体劳动法身份具有很强的借鉴意义。

每部法律的制度目的皆有不同，因此，个别劳动法与集体劳动法的劳动者范畴不必相同。虽然劳动法的基本宗旨在于维护弱势之劳工在劳动关系中的人格完整，但个别劳动法与集体劳动法的侧重有所不同。个别劳动法（劳动基准法与劳动契约法）以强制性规范直接干预劳动合同的内容与运行规则，防范用人单位滥用片面决定权对劳动者造成不当侵害，保障劳动者获得安全的劳动环境、维持必要生活之最低工资、保持健康之基本休息以及合理的就业安定。集体劳动法的价值在于保障劳动力市场之供应者通过自由集结强化议价能力，克服与需求者进行原子化个别谈判的不对等，使双方共同参与有关劳务给付条件的决定过程，法律的功能在于维护团体协商的正常秩序，而非直接决定协商的内容与结果。公权力在个别劳动法与集体劳动法的介入程度有所不同，较之于集体劳动法，在个别劳动法中，对于涉及生存权的事项，公权力通过强制性规范直接替代意思自治。如果说个别劳动法主要体现法律对劳动力市场主体强弱差距可能导致实质不公的公力矫正，集体劳动法则倚重劳动者依托团体力量的自力补强。这便产生一个问题，是否存在一类群体，尚无需公力矫正，但需团体之自力补强？

学理上通常将有无从属性视作判断是否为个别劳动法之劳动者的标准，在就业形态日趋多样化、灵活化的今天，从属性之有无在部分职业中变得不明晰。以网约车司机为例，虽然其为自营业者，但正如国外学者所言，共享经济平台通常基于数字和算法系统，对从业者进行监督和管理，并形成信息不对称的现象。以Uber为例，Uber的系统、算法、客户服务代表、乘客和半自动绩效评估和评级体系，都直接构成了对司机的管理和控制，而远程工作管理和责任分配则加剧了双方的不对称[7]。根据民间研究机构的调研，平台公司还会为司机设置诸多罚款条款，这就使双方关系表现出一定的人格从属性特点。此外，72.8%的受访司机每天在线时间达到10小时以上，即驾驶网约车成为专职性工作[8]。若网约车司机主要在特定平台进行接单，则其对该平台公司具有一定的经济从属性特征。可见，网约车司机作为自营业者的独立性大大折扣。

因从属性与独立性存在模糊而引发身份认定的难题，这已是一种常见现象，涉及广泛的就业群体。除网约车司机之外，诸如固定在某个电视台表演的歌舞人员以及保险公司的保单推销业务员亦具有类似的特点。此类群体因不具备严格意义上的从属性（尤其是人格从属性），被排除在个别劳动法的适用范围之外；但又因其欠缺完全独立性，需要借助团体之力争取更有利的利益分配方式，这就为适用集体劳动法留下余地。部分国家将此类群体纳入集体劳动法的权利框架。例如，英国集体劳动法中使用的“劳动者”（worker），其范围比缔结劳动合同的“雇员”（employee）更广。除“雇员”之外，“劳动者”还包括在对方不是自己顾客的情况下，基于其他合同的约定，亲自向对方从事工作或履行服务的人。具体而言，诸如自由合同的就业者、个人事业主及家内劳动者，均纳入集体劳动法之“劳动者”。再如，德国虽然在个别劳动法与集体劳动法中使用统一的劳动者概念，但对于劳务给付具有一定独立性而又不符合自营业者分类，且在与接受劳务给付之相对人的关系中处于经济非独立状态的人，法律设置“类似劳动者的人”（arbeitnehmerähnliche Personen）这一广义概念，此类人员适用团体协约法[9]。

日本学界更是根据最高裁判所的判例，归纳出工会法上劳动者的判断标准，将不满足个别劳动法之从属性要件，但具备一定从属性特征的从业人员，认定为集体劳动法上的劳动者。首先是基本的判断要素。第一，纳入事业组织，即劳务供给者对于对方的业务运行而言，是在组织内被确保的、不可欠缺的重要性劳动力；第二，契约内容是单方且定型化（格式化）的决定，即缔结契约的方式、劳动条件以及提供劳务的内容，均由对方决定，且对方通常使用定型化（格式化）的契约样式；第三，报酬的劳务对价性，即劳务供给者获取的报酬是劳务的对价，或是具有类似于对价性的其他东西。其次是补充的判断要素。第一，业务请托的接受关系，即劳务提供者难以选择拒绝来自对方的业务请托，若拒绝可能招致于己不利的结果。第二，对指挥监督以及工作时间、工作场所的拘束性予以广义理解。最后是消极的判断要素，即不能具有明显的事业主特性，例如自行承担损益风险、雇用他人进行劳动等[10]。在具体案例的操作中，需结合上述要素进行综合判断，单个基本要素或补充要素的满足与否，并不直接影响认定结果。

四、将网约车司机纳入集体劳动法之劳动者的现实意义

对于法学研究而言，任何概念的区分都应具有现实意义，否则会陷入空谈。在不打破劳动关系认定标准的前提下，将网约车司机纳入工会法的劳动者，并允许相应的代表工会进行团体协商，既可防止劳动关系泛化，又可满足此类劳动者寻求团结的需求。在网约车司机与平台公司的关系中，所有规则一般均由平台公司单方设置，个人若要登陆平台成为网约车司机，需完全接受格式化的规则，并无协商修改的余地。应当允许网约车司机组建工会，由工会代表广大司机与平台公司进行谈判，谈判事项可以包括平台公司对车费的提取比例、车费奖励与扣减的情形与标准，甚至通过谈判议定商业保险的购买方式与费用负担。融入团体协商的机制，也更加突出共享经济模式的“共享”特色。

[1]刘弈，夏杰长. 共享经济理论与政策研究动态[J]. 经济学动态，2016（4）.

[2]王天玉. 基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J]. 法学，2016（6）.

[3]董保华. 《劳动合同法》的十大失衡问题[J]. 探索与争鸣，2016（4）.

[4]黄程贯. 劳动基准法之公法性质与私法转化[J]. 劳动、社会与法，2011（5）.

[5]黄程贯. 劳动法[M]. 中国台北：新学林出版股份有限公司，2014：A-3.

[6]林更盛. 论劳动契约之特征“从属性”[J]. 台湾本土法学杂志，2002（7）.

[7] ROSENBLAT A & L STARK.‘Uber’s drivers: Information asymmetries and control in dynamic work’. Workshop Paper Prepared for the Winter School ‘Labor in the On-demand Economy’ at the Center for European Policy Studies in Brussels, Belgium, Nov. 2015:23-25.

[8]2016网络约车司机生存状况调查报告[R/OL]，http://www.biaozhun007.com/data/upload/ ueditor/20161017/58042ed287b2c.pdf.

[9][10]労使関係法研究会（荒木尚志、有田謙司、竹内寿、橋本陽子、原昌登、水町勇一郎、山川隆一）. 労使関係法研究会報告書（労働組合法上の労働者性の判断基準について）[R/OL]（2011-07-23），平成23年7月，http://www.mhlw.go.jp/stf/ houdou/2r9852000001juuf.html.

［责任编辑：补 拙］

Identity Positioning of Online Car-hailing Drivers in Collective Labor Law

LI Gan
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042,China)

As a typical operation mode of sharing economy, online car-hailing platforms attract a large amount of flexible employment personnel. According to China’s existing laws, there is no labor relationship between online car-hailing drivers and companies who provide the platforms. Besides, online car-hailing drivers are neither laborers in Individual Labor Law, nor laborers in Collective Labor Law. By combining actual living status of online car-hailing drivers with foreign theoretical exploration, in the future, Chinese Collective Labor Law can include online car-hailing drivers into its safeguard scope on the basis of identification standards of labor relationship. In other words, although online car-hailing drivers are not laborers in Individual Labor Law, they are laborers in Collective Labor Law.

trade secret; post-employment restraint agreement; penalty; compensation

F246

A

1673-2375（2017）01-0043-05

2016-09-13

本文是国家社科基金项目“集体劳动争议处理和应对的法律机制研究”（项目编号：14AZD048）的研究成果，并受华东政法大学第三期博士研究生海外调研资助。

李干（1988—），男，陕西西安人，华东政法大学社会发展学院博士研究生，主要研究方向为劳动法、社会法。