离职竞业限制违约金问题探究

刘 哲

（天津商业大学 法学院，天津 300134）

离职竞业限制违约金问题探究

刘 哲

（天津商业大学 法学院，天津 300134）

目前，很多离职竞业限制合同没有约定给付劳动者补偿金，却约定了劳动者违反竞业限制义务时应承担的违约金责任，对于这样的违约金条款是否具有法律约束力存在激烈的意见分歧。我国现行立法对此未做明确的规定，一些地方为便于执法则做出了各自不同的规定，导致司法实践中的法律裁决也存在巨大的差异。从合同权利的性质、当事人的法律地位以及法律维护合同实质公平的角度来看，离职竞业限制合同应当无效，违约金责任也不具有法律效力。在现实经济活动中，已约定补偿金的离职竞业限制合同，几乎同时也约定了劳动者违反竞业限制义务时的违约金责任，一些合同在给予劳动者较低的补偿金的同时，却要求劳动者违约时须承担巨额的违约金。如此一来，该违约金应如何处理就成了这类案件争议的焦点。对此，应在立法上弥补相应的缺失，明确规定无补偿金条款时该离职竞业限制合同无效，则违约金条款也无须履行；对于已约定补偿金的，也应提出补偿金数额方面的强制性要求，并明确违约金可调整的样态。

商业秘密；离职竞业限制合同；违约金；补偿金

商业秘密是用人单位的核心竞争力。为保护商业秘密，防止劳动者离职后利用其商业秘密与本单位竞争，用人单位通常会与在职期间知悉其商业秘密的劳动者签订离职竞业限制合同，限制劳动者离职后的一段时间内（我国《劳动合同法》规定不能超过二年），到其他与本单位经营同类业务的存在竞争关系的单位就职，或自己经营与本单位有竞争关系的同类业务。离职竞业限制合同规定的劳动者的竞业限制义务实际上是对劳动者就业权的一种制约，是劳动者为了原用人单位的利益而对自身权益做出的一种牺牲。因不能从事其原来擅长的工作，原有的职业优势变成了择业的劣势，也会造成其经济收入降低、生活质量下降等问题。因此，无论道德还是法律的基本原则，都要求用人单位应给予劳动者一定的经济补偿金。为防止劳动者违约，离职竞业限制合同往往同时还会约定违约金。

离职竞业限制违约金虽然只是离职竞业限制合同的一个条款，但在实践中，围绕违约金的纠纷却为数众多，在如何处理问题上也存在激烈的分歧。

一、补偿金缺失时的离职竞业限制合同违约金问题

目前，很多离职竞业限制合同没有约定给付劳动者的补偿金，却约定了劳动者违反竞业限制义务时应承担的违约金责任，那么这时的违约金条款是否具有法律约束力呢？从法理上来看，若合同有效，在没有法定或约定的免责事由的情况下，违约方应当按照约定的违约金承担违约责任。若合同无效，那么该合同对当事人双方就是没有约束力的，也就不存在违约金责任了。因此，解决这种情况下的违约金问题首先须认定该离职竞业限制合同是否有效。

（一）离职竞业限制合同的有效说与无效说

有效说认为，在离职竞业限制合同中未约定对劳动者的经济补偿金时，只要该合同是当事人双方经自由协商签订的，没有违反法律的强制性规定，就应具有法律效力[1]。而无效说则认为，补偿金条款的约定是离职竞业限制合同的必要生效要件，该条款的缺失将使合同自始无效，当然无效，不具有补救性。该合同对当事人没有任何法律约束力，劳动者不受竞业限制合同的束缚可自由择业，而用人单位也无需向劳动者支付补偿金[2]。

对此，我国《劳动法》、《劳动合同法》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等都没有明确的规定。一些地方为便于执法则做出了各自不同的规定。其中北京、深圳、上海等地持有效说，主张劳动者应依约履行竞业限制义务，而用人单位也须支付补偿金，不因补偿金条款的缺失而免除各自的义务。如，上海市高级人民法院发布的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第13条①该规定指出，劳动合同中仅约定劳动者的竞业限制义务，而未约定向劳动者支付的补偿金的，可认为竞业限制条款有约束力。，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条②规定指出了竞业限制协议未约定补偿费的，该补偿费的计算方法。，北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条③该规定指出，当事人约定竞业限制条款而未约定补偿费的给付的，双方可协商补救，不能达成一致意见的，可按照劳动关系终止前最后一个年度该劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。，都明确肯定了离职竞业限制协议的有效性。

而江苏省则持无效说。江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》第13条④该条规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。表明，未约定补偿金条款的离职竞业限制协议对劳动者不具有约束力。

由于立法不明，各地规定不统一，导致司法实践中的法律裁决也存在巨大差异。

在江阴大地装备股份有限公司与顾建福的竞业限制纠纷案中⑤参见江苏省无锡市中级人民法院民事判决书（2015）锡民终字第00975号。，大地公司请求顾建福向自己依约支付离职竞业限制违约金20万元，并赔偿1310元的经济损失。一审法院查明事实后认为，原被告之间签订的竞业限制协议没有约定离职竞业限制补偿金，但补偿金条款并非离职竞业限制协议生效的要件，只要双方自愿签订，就应确认其合法有效，顾建福应履行竞业限制义务，并就违约行为按照约定支付违约金。对顾建福提出的竞业限制条款无效的主张不予采纳。顾建福对此判决不服，提起上诉。二审法院认为，双方当事人在竞业限制协议中未约定补偿金，就应否定协议的效力，该竞业限制条款对顾建福无约束力，则违约金内容也是无效的。由此提出一审判决适用法律不当，并进行了改判。这两个截然不同的判决结果，反映出在竞业限制合同生效与否的裁量上，存在着严重的认识分歧。

而在段洪涛与北京易观网络信息咨询有限公司的劳动争议案中①参见北京市第三中级人民法院民事判决书（2015）三中民终字第07031号。，原告段洪涛诉请法院认定与被告易观公司签订的竞业限制合同无效。法院则认为：离职竞业限制合同是否有效与有无约定补偿金条款没任何关系，合同不会因缺失约定的补偿金条款就当然无效。只要劳动者履行了自己的竞业禁止义务，那么就享有要求用人单位支付离职竞业限制补偿金的权利。即使离职竞业限制合同中明确免除了用人单位的支付补偿金义务，这样的约定免除义务条款也无效。主张约定的补偿金条款并非离职竞业限制合同的生效要件。补偿金条款未约定，合同效力也不应因此被否定。劳动者仍负有竞业限制条款的履行义务，而用人单位也须支付一定的补偿金。因此认定原被告签订的竞业限制合同有效，原告应基于违约行为按照合同的约定向被告支付70000元违约金。

由此可见，立法上的模糊不清造成了法律适用中对合同效力的不同解读，影响了各方当事人的权益实现，并进一步影响到了协议中其他条款如违约责任条款的履行，也不利于公平诚信、健康和谐的社会经济秩序的培育和发展。

（二）对相关立法的分析

在赞成有效说的观点看来，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称解释四）第六条规定，劳动者履行竞业限制义务后要求用人单位给付补偿金的，人民法院予以支持，而没有规定在约定补偿金缺失的情况下竞业限制合同无效，就已经表明法律认可该竞业限制合同是有效的，并且也赋予了劳动者要求支付离职竞业限制补偿金的权利。如此一来，用人单位的商业秘密受到法律的强有力保护，而劳动者择业权受限对生活的影响也能在经济上得到相应的弥补，是一个当事人双方共赢的结果。

实际上，该规定并未确认合同的效力，既没有肯定协议有效，也没有明确其无效或属其他效力形态，而是回避了协议的效力问题。这种回避的态度，并不意味着认可竞业限制合同是有效的。因为在协议无效的情况下，同样可按缔约过失责任原理来如此处理。离职竞业限制合同未约定补偿金，应属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，可根据《劳动合同法》第二十六条的规定，来认定合同无效。而用人单位是导致合同无效的过错方，应赔偿劳动者相应的经济损失，该损失就可以补偿金为考量因素来确定。

有效说不应得到法律上的认可，理由如下：第一，从合同权利的性质上来看，离职竞业限制合同保护的是用人单位的商业秘密这种民事权利，与此同时却限制了劳动者的自由择业权这种宪法权利。而自由择业权因合同受到的限制，会使劳动者离职后再就业时面临被动的境遇，即不能从事原本所熟悉、擅长的工作，给其生存和生活质量造成不利的影响，对此，用人单位理应通过支付补偿金予以弥补。而未约定补偿金则排除了劳动者应有的法律权利。第二，从法律地位来看，离职竞业限制合同的当事人是平等的民事主体，而非管理与被管理的关系。虽然双方曾存在过劳动管理关系，但随着劳动者的离职这种关系已终止。尽管如此，按照诚实信用原则的要求，劳动者仍负有对用人单位的忠诚义务，在合同中是可以约定竞业限制的，以保障用人单位的商业秘密。但用人单位也不应将以前对劳动者的管理内容延伸到劳动者离职后的竞业限制合同中，挥舞忠诚大棒，只要求劳动者对自己忠诚，只求自己私权利的实现而设定劳动者的义务，却无视劳动者作为平等的民事主体，为此在离职后择业自由受限、生存和发展受制的不利情况，不仅不约定补偿金条款，还要劳动者承担违约金责任。因为诚信是对当事人双方的要求，各方都应当秉持善意，考虑对方的权益。用人单位的做法实际上是一方面自己违反了诚信原则的要求而取得合同利益，另一方面却一味要求劳动者单方面诚信，无偿为自己牺牲权益；从而免除了自己应承担的法律义务和责任，是有失公平的。第三，从法律维护离职竞业限制合同的实质公平这一职能上来看，虽然在形式上，离职竞业限制合同是基于当事人的平等协商而约定的，那么似乎应尊重当事人的意愿，但其实在很多情况下是形式上的自由掩盖了实质上的不公平。实践中离职竞业限制合同都是劳动者在职期间签订的，基于与用人单位间存在着劳动管理关系，在合同内容的确定上是处于弱势、被动地位的，若非用人单位为保护自己的商业秘密要求其签订竞业限制合同，劳动者断然不会主动签订一个只会让对方受益、却会使自己离职后面临职业优势受限、无经济补偿、还要背负违约金的枷锁、置自己于生存困境的这个合同。因此，这样的合同内容本身就是不公平的。法律的作用，就是要寻求和维护社会的实质公平。按照公平原则的要求，主导合同内容的用人单位是应当秉持善意和诚信，明确约定补偿金的，否则，单一地设定对方当事人的义务，限制对方的择业权行使，只为保障自己的私权利实现，这种做法理应认定为属于免除自己须承担的补偿金给付责任、排除劳动者的权利的情形，予以明令禁止，而依据《劳动合同法》第26条的规定，直接否定其效力。

二、已约定补偿金的离职竞业限制合同违约金问题

已约定补偿金的离职竞业限制合同几乎同时也约定了劳动者违反竞业限制义务时的违约金责任，有些用人单位为实现自身利益最大化，约定给予劳动者较低的补偿金，同时却要求劳动者违约时须承担巨额的违约金，欲通过这样的方式威慑劳动者，使其遵守合同，保护自己的商业秘密。如此一来，该违约金应如何处理也就成了这类案件争议的焦点。有的观点认为，违约金是当事人经协商确定的，反映了双方的意愿，应肯定其效力。而有的观点则认为，该违约金是不公平的，当事人应有权要求对违约金数额予以调整。

我国现行立法对离职竞业限制违约金没有做出限制性规定，体现出法律是充分尊重当事人意思自治的，但这样一来也给司法审判实践带来了很大困惑，易造成裁决上的巨大分歧。近年来因违约金数额过高引发纠纷的案件为数很多，反映出这方面的问题非常突出，亟待解决。

离职竞业限制合同是用人单位为保护自己的商业秘密，同劳动者于在职期间签订的，签约时他们之间还存在着劳动管理关系，在经济实力、缔约能力、相关信息的掌握上双方具有明显的不对称性，用人单位处于强势的地位，劳动者则处于弱势的地位。面对心仪的工作，劳动者常常会有长期任职的期待，在用人单位向其提出过高数额的违约金条款时往往会基于对丢掉 “饭碗”的担忧而接受。但这种同意的意思表示却并不一定是其对合同态度内心意思的真实表达，很多情况下却是一种委曲求全的心理妥协的结果。法律是以维护实质公平为己任的，对这种显失公平的情况，应当允许违约方基于公平原则的要求，请求法院或仲裁机构予以合理的调整，但目前却缺乏明确的规定。

按照解释四第十条的规定，在劳动者因违反了竞业限制的约定而支付违约金以后，若用人单位要求违约方继续履约完成其竞业限制义务，会得到法院的支持。这是违约方需要付出的法律代价，是无可厚非，也是合情合理的，但如果违约金过分高于给非违约方造成的实际损失或补偿金数额而仍按约定来处理，引起的后果则是：一方面，对于劳动者而言，承担违约金责任并不能使其换取就业自由和择业自由，自己工作能力和经验上的优势仍无从发挥，职业选择和经济收入仍会受到一定的限制。而另一方面，在合同有效的两年内，劳动者的收入减少是个大概率的持续的状态，若还承担过高的违约金责任，可能会使其正常的基本生活难以为继。这种度日艰难的生存处境，容易使劳动者为生活所迫而违约，不利于其自觉地继续履行竞业限制义务，从而也会影响到用人单位签约目的的最终实现。

合同的订立和履行都应遵循诚实信用原则，若用人单位希望劳动者离职后依然对公司忠诚而履行竞业限制义务，那么自己也应当践行诚实信用的理念，在合同中做出相应的约定。而合同中补偿金的数额与违约金的数额严重失衡，则反映出了用人单位是利用自己的强势地位和劳动者的弱势地位只为最大限度地谋求自身的利益，而忽视了对方的基本权益，显然背离了诚信原则的要求。这样做就是在自己有违诚信的同时而只要求对方诚信，却罔顾了诚信是对双方当事人的共同要求。

因此，完全依照合同责令劳动者承担过高的违约金并不妥当，应允许违约方请求调整违约金数额。

三、关于离职竞业限制违约金问题的立法建议

（一）明确规定补偿金缺失时离职竞业限制合同无效

如前所述，现行立法模糊了补偿金条款缺失时离职竞业限制合同的效力问题，而效力不明，合同引起的法律后果就是不确定的。在有效的情况下，其他条款包括约定的违约金也应当遵守。若无效，就没有约束力而无须遵守。

若认定合同有效，按照现行的立法，则不利于人才的合理流动，不利于社会资源的有效配置和经济的繁荣发展。这是因为解释四第六条只附条件地授予了劳动者要求用人单位支付补偿金的权利①该规定指出，当事人约定了竞业限制但未约定给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。，至于劳动者何时能主张其权利则未作规定。是需要在离职竞业限制合同期届满即最长两年的时间里②该规定指出，劳动合同终止后，竞业限制人员的竞业限制期限不得超过2年。一直都遵守竞业限制要求而不顾自己的生存状况，还是可随时向用人单位提出权利主张？若前一种情况，意味着劳动者已度过了因竞业限制而择业困难的最艰苦的时光，重获择业自由后才能要求支付补偿金，那么补偿金弥补劳动者因就业权、择业权受限而造成收入来源减少、生活质量下降、生存能力降低的困境，平衡用人单位与劳动者利益的功效就难以有效发挥。岂非用这种处境逼迫劳动者不要离职，无偿地为成全用人单位利益而牺牲自己的权益？但离职自由是法律允许的，也是人才流动和社会资源配置的一种合理现象，不应施加外在的强制力迫使劳动者放弃这一合法的权利。若后一种情况，劳动者随时要求用人单位支付补偿金，对方又未予支付，该如何处理呢？目前的离职竞业限制合同几乎没有约定用人单位的违约责任，法律对此也未做规定，劳动者的权益实现又要凭添变数了。可见该规定没有同等地保护离职竞业限制合同双方当事人的权利，而是在首先保护用人单位权益得以实现的前提下附带地做出了保护劳动者权益的要求，后者面临太多的不确定性和风险。使得合同成为了阻碍劳动者离职的桎梏，凭空增加了劳动者的维权成本和难度。

而将合同效力形态认定为可撤销的合同也不具有可行性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条对可撤销的情形做了规定，即劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。但从程序上看，撤销权的除斥期间为一年，由于离职竞业限制合同签订时双方存在劳动关系，而发生纠纷时已是劳动者离职之后，除斥期间常常已届满，撤销权已丧失，其行使已不可能，会使得可撤销合同的规定形同虚设。

综上所述，若法律不明确否定补偿金缺失时离职竞业限制合同的效力，实际上会纵容用人单位侵犯劳动者的正当权益，不仅违反了保障劳动者生存权的公共政策的要求，而且也违反了公平、诚信的商业道德，破坏了合理的人才流动秩序，不利于信用经济的发展。只有尽快修改相关立法，确认此类合同无效，才能从根本上解决由于立法上的模糊而造成的执法中的困惑问题。也唯有如此，才能确保用人单位和劳动者对所签的离职竞业限制合同效力具有可预见性，更好地建设公平、诚信的竞争秩序，促进市场对资源的合理分配，推动社会的繁荣发展。

（二）明确规定违约金的可调整性

1．提出补偿金数额的强制性要求

离职竞业限制合同的补偿金条款和违约金数额都由当事人自行决定容易造成合同内容不公。合同自由并不是绝对的，同时也应符合公平、诚信原则的要求。若用人单位认为竞业限制义务的违反会使其蒙受重大损失，为避免违约的发生就规定巨额的违约金以警示劳动者。那么用人单位也应顾及劳动者的权益，在约定其违约金责任的同时付给劳动者合理的补偿金，其底线应当是合同履行地的最低工资标准，以保障劳动者的生存权。同时以善意合作而非惩罚的态度避免违约金与违约可能造成的损失额或补偿金数额悬殊。否则，在补偿金过低，劳动者正常的生存权难以实现的情况下，还要求其放弃择业优势而一味地迎合用人单位利益去履行合同，并接受高额违约金的惩罚，既不人道而且双方权益也不对等，既不公平也不诚信，既不利于合同的自觉履行，也不利于合同目的的实现。用人单位的竞争者也容易伺机争夺劳动者以获取商业秘密，若这时的劳动者迫于生存而违约泄密，就会给原用人单位造成难以挽回的损失。故立法中应明确规定补偿金不低于该合同履行地的最低工资标准，将其作为法律强制性的要求而不得违反。

2．明确违约金可调整的样态

违约金的主要功能是弥补因违约而给对方当事人造成的损害，并通过法律责任的事先约定来约束、防范日后违约行为的发生，尽可能降低未来违约发生的可能性。若违约金过分高于补偿金或实际损失，就会使违约金具有明显的惩罚性，一方面不利于合同义务的继续履行，另一方面也会使非违约方因此而投机并获利[3]，这些都不利于公平诚信的交易秩序和竞争秩序的培育和发展。由于违反竞业限制合同而给用人单位造成的损失在很多情况下是难以精准确定的，违约金作为当事人预先确定的赔偿金，可根据实际情况来约定，使违约金与实际损失额或补偿金的总额相持平即可。为此，可在立法上明确规定：若违约造成的损失高于违约金，非违约方可请求增加违约金；若违约造成的损失过分低于违约金，违约方可请求适当减少违约金。从而既充分保护了非违约方的利益，也制裁了违约方，以切实发挥违约金对合同履行的制约作用，公平保护双方当事人的合同利益。

[1]董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷[J].法学，2010(10)：22-23.

[2]张妮，王全兴.离职竞业限制协议的效力问题探讨——兼论商业秘密法律保护手段选择[J].法学杂志，2011(1)：133-134.

[3]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：629.

［责任编辑：补 拙］

On the Penalty of Post-employment Restraint

LIU Zhe
(Tianjin University of Commerce,Tianjin 300134,China)

Nowadays many post-employment restraint agreements don’t appoint to pay compensation for the labour, but arrange the penalty liability when the labour infringes the obligation of post-employment restraint. There are serious disagreements on the legal force of the penalty clause. Our current laws don’t make definite provisions on this matter, and some local places produce different specification for executing the law, so it contributes to sharp differences of legal decision in judicial practice. From angles of the quality of contract rights, the legal position of the parties and that laws maintaining the substantive justice of the contract, post-employment restraint agreement should be invalid and the duty of penalty have not legal effect also. The post-employment restraint agreements already appoint compensation, almost at the same time arrange the penalty when the labour infringes the obligation of post-employment restraint. Pay less compensation for the labour and at the same time demand huge penalty when the labour breaks the contract. Thus the point at this issue is that how we can handle the penalty. On this matter, we should remedy the shortcoming in legislation, make it clearly that the post-employment restraint agreement is invalid when there is no compensation clause, as to arranging the compensation number already, it should put forward the mandatory demands of compensation number and clarify the conditions that the penalty can be revised.

trade secret; post-employment restraint agreement; penalty; compensation

D922.52

A

1673-2375（2017）01-0037-06

2016-10-03

刘哲（1965—），女，辽宁大连人，硕士，副教授，主要从事经济法和商法方面的研究。