我国知识产权融资租赁的现实困惑与法律规制

刘汉霞

我国知识产权融资租赁的现实困惑与法律规制

刘汉霞

知识产权融资租赁是融资租赁从传统有体物领域向无形财产领域延伸的一个新类型，具有促进知识产权运用和市场化的积极功能。其在我国兴起的时间不长，却受到科技文化类企业和地方政府的积极肯定。但是，由于我国现行法律制度对知识产权融资租赁的态度不明朗、规定不明确，知识产权融资租赁不仅面临标的物的适格性挑战，也面临法律属性的确定、权利人合法利益的保障等问题。然而知识产权融资租赁是我国经济转型期市场发展的必然产物，其特殊属性决定了其存在的价值。因此，不宜将其纳入到既有的借贷或担保制度的范围当中，也不宜通过新增“让与担保”类型将其囊括其中，应单独制定《融资租赁法》并单列“知识产权融资租赁”一章，明确知识产权融资租赁的法律内涵、法律属性及其交易规则。

融资租赁 知识产权融资租赁 知识产权质押 让与担保

近几年，随着我国融资租赁规模的不断扩大、融资租赁业务模式的不断创新，融资租赁交易逐渐摆脱实体物的束缚向无形财产领域延伸。自2014年四达时代集团①四达时代集团创立于1988年，是中国广播电视行业最具影响力的系统集成商、技术提供商、网络运营商和内容提供商。2002年开始进入非洲，已在非洲30多个国家注册成立公司并开展数字电视运营，成为非洲发展最快、影响最大的数字电视运营商。签订首份知识产权融资租赁合同以来，知识产权融资租赁作为一种新型科技文化融资模式受到了企业和政府的高度关注，有些地方政府已经出台了支持知识产权融资租赁的优惠政策。但在《融资租赁法》尚未出台且现行法律法规尚不明确的情况下，知识产权融资租赁不仅面临标的物的适格性挑战，还面临着法律属性的确定、权利人合法利益的保障等问题。因此，有必要针对知识产权融资租赁中蕴藏的法律风险进行深入研究，并为其规范发展提出对策与建议。

一、我国知识产权融资租赁的发展现状与制度困境

（一）知识产权融资租赁的交易实践

知识产权融资租赁最早起源于美国2006年Columbus公司与Kern公司之间达成的关于一项专利权的融资性售后回租协议②该协议约定Columbus向Kern支付200万美元以获得该专利的所有权，再将该专利使用权以独占许可的方式许可给原专利权人Kern公司继续使用6年，并收取许可费。期满后，Kern公司可以选择以一美元的价格重新成为该专利的所有人。俄亥俄州发展部作为政府机关向Columbus提供200万美金的贷款以支持该笔专利融资回租交易的达成，同时获得Kern公司的承诺，将在交易后的三年内创造55个全职工作岗位。。随着融资租赁渗透率的提高，融资租赁已经成为西方发达国家重要的科技金融模式之一。根据网络公开的资料显示，我国在2014–2016年发生了9起知识产权融资租赁的交易，交易总额达15亿多，参与交易的主体一般为具有文化科技背景的融资租赁公司与文化科技公司，交易对象不仅涉及典型的知识产权（如版权、专利、商标），还涉及未成型的知识产权（如转播权、网络传播权）和未来的知识产权③2006年8月，华谊兄弟传媒股份有限公司以尚未拍摄完成的电影《集结号》的版权出质，获得中国招商银行5000万元贷款，且该贷款除版权质押外没有其他担保，是我国首例规模较大的单独以著作权担保的融资案例。值得注意的是，该模式也可用于融资租赁。。交易模式以售后回租为主，即承租人将自有知识产权转让给出租人获得转让费，再从出租人获得许可使用权（相当于租赁），按期支付使用费（相当于租金），租期结束后可以象征性价格受让该知识产权。交易形式上，交易双方除了签订融租合同，还签订有担保合同，或以承租人的其他资产做抵押，或提供保证人担保；租赁期限以2～3年居多，年利率为5%～7%，按季度支付租金；一般有回购条款，回购条件较低。

虽然，相较于我国近年连续上涨的融资租赁总额，知识产权融资租赁的规模并不大，但因其不仅拓展了融资租赁的范围，而且开辟了一个新的科技文化融资渠道，对推动创新经济发展具有深远的意义，因此得到各级政府的高度重视。

（二）知识产权融资租赁在我国发展的制度困境

虽然知识产权融资租赁在我国发展具有现实基础和政策支持，但现行的制度环境并没有为其提供明朗的生存空间，面临着“政策支持、规章排斥、法律模糊”的尴尬，不仅使其交易实践充满变数，影响交易参与人的利益，也累及法律的稳定预期和实施效果，潜藏极大的法律风险。

一方面，部门规章对知识产权融资租赁持排斥态度。如商务部2012年8月发布的《内资融资租赁企业管理办法（征求意见稿）》规定租赁物“为可自由流通的非消耗物。法律禁止流通或者限制流通物不应作为融资租赁交易的标的物”。2013年9月颁布的《融资租赁企业监督管理办法》规定融资租赁交易的标的物“必须符合权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物”。据此，知识产权作为一种无形资产符合权属清晰以及产生收益这两点要求，但是否满足“真实存在”的要求则存在一定的争议。回溯2005年商务部发布的《外商投资租赁业管理办法》第6条的规定，虽然涉及到了无形资产，但其要求无形资产必须附属于有形资产且价值不得超过有形资产的1/2④2015年修改稿建议改为“2/3”，但未被采纳。。实际上是否定了无形资产独立作为租赁物存在的可能性。再如，中国银行业监督管理委员会2014年颁布的《金融租赁公司管理办法》第4条规定融资租赁交易的交易物为固定资产，而根据会计法的规定，固定资产是具有实物形态的非消耗物，不具有实物形态、以隐形形式体现的专利权、商标权等无形资产不属于固定资产的范围⑤如《企业财务会计报告条例》第9条第1款规定：“在资产负债表上，资产应当按照其流动性分类分项列示，包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产及其他资产”。。故这一规定将知识产权排斥在融资租赁标的物之外。另外，商务部、国家税务总局2004年下发的《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》第3条列举了试点企业从事融资租赁的租赁物的范围包括“各种先进或适用的生产、通信、医疗、环保、科研等设备，工程机械及交通运输工具（包括飞机、轮船、汽车等）”，也排除了将知识产权作为融资租赁物的可能性。

另一方面，中央政策和地方政府发文积极推动知识产权融资租赁。2015年8月31日国务院出台了《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》，提出拓宽文化产业的投融资渠道并大力支持融资租赁的业务模式创新，为“资本”与“知本”的结合指明了道路。2015年9月13日，商务部和北京市政府联合印发《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》，首次提出试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁。2016年9月山西省政府印发《关于新形势下推进知识产权强省建设的实施意见》明确“知识产权可入股、分红、质押、租赁”。2016年4月，广州市人民政府发布《关于广州市构建现代金融服务体系三年行动计划》提出“推动文化融资担保、文化融资租赁”等集聚发展。同时，包头市、福建省、天津市、青海省、内蒙古自治区等先后出台了有关知识产权融资租赁或无形资产融资租赁的鼓励政策⑥参见：《包头市人民政府办公厅关于加快融资租赁业发展的实施意见》《福建省人民政府办公厅关于促进融资租赁业发展的意见》《福建省人民政府办公厅关于支持福建自贸试验区融资租赁业加快发展的指导意见》《天津市发展改革委、天津市金融局关于印发天津市融资租赁业发展“十三五”规划的通知》《青海省人民政府办公厅关于加快融资租赁业发展的实施意见》《内蒙古自治区人民政府办公厅关于加快融资租赁业发展的实施意见》等政策性文件。。由此可见，知识产权融资租赁交易活动实际上得到了中央和地方政府的大力支持。

面对政策支持与法规限制的矛盾，我国关于融资租赁的现行法律规定模糊，不能满足知识产权融资租赁发展的制度需求。目前，我国有关融资租赁主要法律依据是《合同法》和2014年最高人民法院颁布的《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），二者均未对知识产权是否可为融资租赁标的物做出明确规定。如《合同法》第十四章规定了融资租赁合同的主要条款及形式，但未规定融资租赁合同的标的物范围。《司法解释》规定要“结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定”，但仍未对融资租赁标的物的范围作出明确的规定。根据“法无禁止即合法”的基本原理，实践中将融资租赁交易范围扩大至知识产权领域并无不可。但我国在2006年11月公布的《融资租赁法（草案）》中将融资租赁交易的标的限定为机器设备等非消耗性动产，明确排除了知识产权类无形资产适用融资租赁法的可能性。虽然该法尚未出台，但立法决策者的否定倾向显而易见。司法审判实践中，2017年1月 3日，深圳前海合作区人民法院制定发布了《关于审理前海自贸区融资租赁合同纠纷案件的裁判指引（试行）》，其第4条规定“融资租赁合同的标的物一般为有体物，名为‘融资租赁合同’但以高速公路收费权、商标权、专利权等权利作为标的物的，应按照权利质押、知识产权的许可使用等合同性质认定当事人之间的真实法律关系”。虽然该裁判指引的适用范围有限且仅为试行，但考虑到自贸区是我国制度创新区的定位，这样明显排斥知识产权融资租赁的规定显然不利于知识产权融资租赁在我国的发展。

二、知识产权融资租赁法律规制的关键问题

现行融资租赁制度起源于20世纪50年代机器设备等有形动产的融资租赁交易，关于其产生基础，理论上有税负差别论、债务替代论、代理成本论和破产成本论等几种解释，这些解释在某种程度上仍然可适用于知识产权融资租赁。但知识产权的无形性特质使建立在有形动产交易实践基础上的融资租赁制度面临极大挑战，其正当性、合法性受到质疑。

（一）交易标的适格性

知识产权能否成为融资租赁交易的标的物，即交易标的的适格性问题在学界有肯定和否定两派观点。否定派认为，由于知识产权是一种非物质性的标的物，权利人难以实现对其占有、支配，与有体物相比，其具有可复制性、不可损耗性，很难保证承租人排他地占有与使用标的物，因而不能作为融资租赁的标的物⑦钱晓晨：《关于〈中华人民共和国融资租赁法（草案）〉民事法律规范若干问题的评析》，载《法律适用》2006年第4期。。以商标权、专利权作为租赁物的，实际上属于商标权、专利权的许可使用，不能成立为融资租赁合同，可按照权利质押、知识产权的许可使用合同加以认定⑧宋晓明、刘竹梅、原爽：《〈关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2014 年第 7 期。。肯定派认为，应对融资租赁物的“物”做广义的理解，只要符合融资加融物的本质属性都可以作为融资租赁之标的物⑨史艳平：《租赁及融资租赁的理论探讨》，载李鲁阳主编：《融资租货若干问题研究和借鉴》，当代中国出版社2007年版，第154页。。因此，应以发展的眼光看待融资租赁，租赁物的范围大小亦有一个变迁过程，而非一成不变。从最开始的有体物，到后来出现在各国租赁市场的无形物，及至目前有关物的权利，均得作为融资租赁交易的载体⑩曾大鹏：《融资租赁法制创新的体系化思考》，载《法学》2014年第9期。。

本文认为，知识产权能否作为融资租赁的客体不是一个纯粹的学术问题，而是一个实务问题，应立足融资租赁的发展实践和实际功能来探讨。

第一，从历史起源上来看，融资租赁源于20世纪50年代的美国，当时的美国处于战后恢复期，经济发展呈现供需两旺的局面，一方面生产过剩的设备生产商需要推销产品，另一方面大量手握订单又资金匮乏的中小企业急需设备，因而刺激了融资租赁的产生和发展。而当下我国知识产权融资租赁的产生具有类似的背景：一方面，我国是知识产权大国，也是知识产权“沉睡”大国，促进知识产权运用不仅是企业大事，也是国家的大事；另一方面，中小企业，尤其是高科技企业亟需运作资金，他们手握专利类无形资产，却由于无形资产评估市场和交易市场不发达，银行等金融机构对知识产权质押持谨慎态度，这些企业很难获得贷款。此时的情形与20世纪50年代设备融资租赁的诞生有着惊人的相似，因此知识产权融资租赁在我国的出现不是理论的产物，而是实践的产物，是市场发展的自然结果。

第二，从制度变迁的历史来看，关于融资租赁物范围的规定并非一成不变，而是在随着实践的发展不断扩大。如1988年5月28日在渥太华通过的《国际融资租赁公约》将适用范围限于与设备有关的融资租赁交易⑪《国际融资租赁公约》（1988年）第一章第1条第4款规定“本公约适用于与任何设备有关的融资租赁交易，但主要供承租人个人、家人或家庭使用的设备除外”。，但20年后在马斯喀特签订的《国际统一私法协会租赁示范法》第2条将“租赁物”界定为“所有承租人用于生产、贸易及经营活动的财产，包括不动产、资本资产、设备、未来资产、特制资产、植物和活的以及未出生的动物”，其“所有”范围之大当然囊括了无形财产类的“未来资产”。我国澳门《商法典》第890条规定“融资租赁合同之标的得为任何可作租赁之财产”。我国台湾地区1999年“民法债编”增订第463条，规定“民法债编第二章第五节的租赁规定适用于权利租赁”。由是观之，无形财产权的融资租赁并非没有法律上的生存空间。

第三，从法理基础来看，知识产权融资租赁是融资租赁发展过程中的一种“创新”，是市场自发的一种交易方式。在市场经济中，只要这种创新没有违反法律的禁止性规定、符合公序良俗原则，不论其以何名义出现都是允许存在的。我国现行法律对知识产权能否作为融资租赁交易标的物既未明确支持，也未明确禁止，根据民事意思自治的基本原则，既然我国合同法将融资租赁合同加以专章规定，即说明我国将融资租赁交易看做一种民商事交易。而一般来说，民法的客体主要包括物、行为、权利、精神产品等，知识产权作为一种精神产品，当然能够作为民商事行为的客体。因此，将知识产权等精神产品纳入到融资租赁的交易物范围当中并不违反民法的相关原则性规定。

第四，从司法实践来看，最高法《司法解释》在征求意见稿中曾建议以土地、房屋等不动产或以基础设施收费权等无形财产权益作为租赁物不构成融资租赁关系。但最后《司法解释》放弃了该规定，将租赁物范围交由行业监管部门进行规范，而将关注点集中在是否有实际的租赁物、是否有租赁物的占有和使用、租赁物实际价值与租金构成是否有直接关系或差异巨大等问题。对于没有实际的租赁物，或者租赁物低值高估，以融资租赁之名，行借款、贷款之实，人民法院将按照实际构成的借款合同关系处理。由此可见，在司法审判实践中，租赁物“是什么”不重要，其“有没有”才重要。因此，知识产权应否成为融资租赁的客体并不是司法实践的最大困扰。

（二）法律属性的确认

学理上对“融资租赁”的法律属性有过长期的争论，先后有分期付款买卖说、租赁关系说、借贷契约说、动产担保说、商事代理合同说等观点，意图将融资租赁纳入传统的合同类型，但以Martinek（1991）⑫Martinek, Michael： Moderne Vertragstypen, Band I-Leasing and Factoring, 1991，pp.88.为代表的独立合同说渐占上风。我国亦采独立合同说观点，在合同法中将“融资租赁”作为一个新的有名合同予以专章规定。但合同法仅从形式上界定了融资租赁的内涵，并未规定融资租赁的构成要件；《司法解释》也只是做了指示性规定，并未明确判断标准。因此，在审判实践中常常面临“名为融资租赁合同，实则为其他法律关系”的困惑，使一个看上去清晰明了的问题又变得模糊不清。尤其是售后回租型知识产权融资租赁，因现行法律制度未将知识产权明确纳入融资租赁的客体范围，也未明确融资租赁法律属性的确认依据，其与借贷关系和担保关系之间的交叉混淆常使得知识产权融资租赁的定性陷入困惑之中。

1.回租型知识产权融资租赁是否属于借贷关系

实践中，知识产权融资租赁多采用售后回租（sale and lease-back）的模式进行，相比于直租型融资租赁，回租型租赁更注重融资功能，这种交易方式最大的特点就是在融资的同时并不转移物的占有状态，也不改变租赁物的使用价值，所改变的仅仅是租赁物的所有权归属，使得原属承租人的物化资产转变为现金资产。在经济实质上，售后回租相当于有抵押的贷款，所有者将自己原本拥有的部分资产先卖给租赁公司以获得融资便利，然后再以支付租金为代价，从该出租人处租回已售资产的一种交易。鉴于其实际经济功能和强烈的金融化倾向，我国财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税［2016］36号）将其纳入金融行业的贷款服务类⑬《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税［2016］36号）之“销售服务、无形资产、不动产注释”附件：第（五）条第1项，贷款服务包括融资性售后回租，是指承租方以融资为目的，将资产出售给从事融资性售后回租业务的企业后，从事融资性售后回租业务的企业将该资产出租给承租方的业务活动。。知识产权比有形财产具有更强的“虚拟”性色彩，是否可以因此将知识产权的融资租赁认定为贷款法律关系呢？本文认为不妥，因为：

第一，从融资租赁的发展历程来看，融资租赁在其诞生之初就是基于设备促销而产生的一种新型金融服务模式，就其初衷而言，发挥设备的使用价值是该交易的终极目的，出租人掌控设备所有权只是为了防范风险，这是其区别于银行信贷的最本质特征，也是融资租赁业的核心竞争力所在。我国目前知识产权融资租赁的发展类似20世纪50、60年代设备融资租赁在美国兴起时的情景，一方面“技术过剩”导致对转化资金的需求；另一方面，文化科技市场的兴盛使文化科技类企业有“赚钱”的潜力，对资金富余者有吸引力。从现实中知识产权融资租赁交易多发生在文化科技类融资租赁公司与文化科技型企业之间的事实来看，有文化科技背景的融资租赁公司更容易进入知识产权融资租赁市场，发挥着知识产权转化和资金融通的桥梁作用。

第二，从法律设置的价值和目标来看，融资租赁最重要的特征是集“融资”与“融物”于一身，但整体来看，由于目前特殊的经济环境，我国融资租赁的发展动因不是为了租赁物的使用价值，而是为了资金融通，这种类信贷的融资租赁交易容易形成大量的应收账款，加大金融风险。但是，随着利率市场化改革的不断推进，这种类信贷的交易模式必将逐渐失去市场⑭崔佳宁：《我国上市公司涉足融资租赁交易动因、隐患与对策分析》，载《齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。。如果在法律上将知识产权融资租赁定位于借贷关系，无异于抹杀其“融物”功能，将其完全转化为一种金融产品。这不仅有违融资租赁发展的初衷，也不利于融资租赁的健康发展。

2.知识产权融资租赁是否应纳入担保范畴

（1）知识产权融资租赁与知识产权质押借贷的差异

我国是世界专利大国，1992年以后我国经济发展进入快速增长期，大量的中小企业对资金的需求量大增，《担保法》第75条有关知识产权可作为权利质押的标的的规定应有很大的“市场”，但实际上，该条规定“沉睡”了十多年，直到2006年交通银行承接了第一笔知识产权融资担保业务才被打破。随着我国知识产权运用水平的提高，知识产权质押融资得到极大发展，2016年全国专利、商标和版权质押融资的总额达到1119.6亿元，同比增长20.17%。⑮国家知识产权局知识产权发展研究中心编：《2016年中国知识产权发展状况评价报告》，2017年6月，第11页。来源：http：//www. sipo-ipdrc.org.cn。。既然知识产权质押有这样好的发展势头，为什么知识产权融资租赁仍有“市场”并受到地方政府的“热捧”？因其具有以下优势：在融资租赁中知识产权的所有权发生转移，而质押贷款中不发生所有权转移，当承租人破产时，出租人可基于物权直接取回租赁物，而后者只享有优先受偿权。无论在法律内容还是法律后果上，二者差距甚大，对出租人来说，选择融资租赁更有保障，经济学领域关于“债务替代”的研究也发现实践中出资人更偏好融资租赁而非贷款抵押。

（2）知识产权融资租赁与让与担保的差异

让与担保的概念由来已久，其滥觞于罗马法和日耳曼法，后在德、日得到发展，逐渐成为了一种非典型的担保制度。但其内涵究竟是什么，目前无论是实务界还是学术界均未形成统一的意见。又因其与物权法定主义、禁止流质契约原则相冲突，是否应认可让与担保在物权法乃至民商法体系中的地位与效力，我国学术界也存在许多争议⑯陈群峰、左颖颖：《论让与担保制度的建立》，载《法制与经济》2015年第5期。。因此，本文对知识产权融资租赁是否应纳入让与担保范畴仅做理论假设性探讨——如果我国确立让与担保制度，是否就不存在独立的知识产权融资租赁法律关系？

让与担保在法律上有四个特点：一是转移担保标的物权利；二是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的；三是保障债权实现的目的；四是在债务履行完毕之时须返还财产权利的担保物权⑰杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。。将回租型知识产权融资租赁与让与担保相比较，可以发现：回租型知识产权融资租赁与让与担保在经济功能上很相似，都是通过转让标的物的物权来保障所融资金安全回收；同时，在物权的转让时间上也具有一致性，都是在签订融资合同的同时完成物权转让行为。但比较其法律特征，二者又有很大区别：（1）在合同目的上，让与担保是为了担保债权实现而设定的合同，因此具有主从合同之分。而融资租赁中的两个合同（买卖合同、租赁合同）是相辅相成，缺一不可的，没有主从之分。（2）在物的归属上，在回租型知识产权融资租赁中，出租人对租赁物（其受让的知识产权）拥有所有权，在债务履行完毕后是否必须返还给承租人（出让人）取决于双方约定。而在让与担保中，债务履行完毕时债权人必须返还财产权利。（3）在破产时物的处理上，在融资租赁中，承租人破产时租赁物不属于破产财产，出租人可行使取回权，无需经过清算程序；而在让与担保中，债权人并非当然取得物之所有权，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价的抵偿程序，就超过部分负有返还责任⑱参见谢在全著：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社1999年版，第902–903页；李冬、陈林：《让与担保中债权人经清算方能取得标的物所有权》，载《人民司法》2015年第4期。。

因此，尽管让与担保与融资租赁有很大的相似性，但不可否认二者仍然存在极大的差异，各有存在的价值。但在目前情况下，将让与担保制度融入我国现行物权法和担保法体系相当于对我国整个法律体系顶层制度进行改造，难度相当大，目前比较切实可行的做法是构建融资租赁法律制度并规范知识产权融资租赁交易。

（三）权利人的合法利益保障

在传统的融资租赁中，交易参与人面临的法律风险通常集中在租金或租赁物的归属上，而在知识产权融资租赁中，除了因其无形性而带来的租金确认困境外，交易参与人还面临着无形的权利交易带来的特殊问题。

1.出租人面临权利丧失和侵权的风险

以专利权为例，在售后回租型的融资租赁交易中，许可方（出租人）从转让方（原权利人，也即承租人）处受让知识产权，然后再回许可给转让方（承租人），如果在转让后该专利被宣告无效了，则将导致许可方（出租人）权利的丧失⑲我国《合同法》第344条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”这就意味着出让方将承担违约责任，但是许可协议却丧失了权利基础。。同时，出租人在受让知识产权后，如果第三人以该知识产权侵犯其在先权利为由向出租人提起诉讼，出租人则面临知识产权侵权风险。出于合同的相对性，出租人作为受让方固然可以追究出让人合同标的瑕疵的责任，但亦要同时负担第三人追究其侵犯知识产权的责任，如果出租人不停止该项知识产权的许可，则可能承担继续侵权的责任。

2.承租人面临技术泄露的风险

在交易过程中，出租方在受让承租人的知识产权时，为了更好保障己方的利益，势必会要求尽可能掌握该交易知识产权的技术特征及其他信息，其后完全有可能在许可期间内通过反向工程，甚至直接窃取技术秘密等手段侵犯原权利人的利益⑳金正宇：《知识产权融资性售后回租许可法律分析》，载于《中华商标》2011年第11期。，当期满结束承租人回购该知识产权时实际上无法真正收回，尤其是专利和商业秘密。

三、我国知识产权融资租赁的法律规制路径

通过以上分析可知，知识产权融资租赁是一种新型的融资模式，具有传统抵押融资没有的优势，无论是权利质押，还是讨论中的“让与担保”都不能将融资租赁模式纳入其中。我国合同法已经将其作为一种有名合同加以规定，本身就已经在法律上划清了融资租赁与借贷和担保的界限。但随着我国融资租赁的迅猛发展和经济地位的不断提高，《合同法》第十四章的有关规定已显得粗略简单，不符合经济发展的现实需要，亟需一部单独的融资租赁立法㉑事实上，我国融资租赁立法事宜讨论已逾十年之久，在2006年就公布了《融资租赁法（草案）》（征求意见稿），此后每年全国人大会议都有代表提议制定专门的融资租赁法，但因理论认识分歧较大至今仍未出台。。鉴于知识产权与有形财产的巨大差异，应单列一章规定知识产权融资租赁，并重点解决以下几个问题：

（一）统一概念，明确“融资租赁”的内涵

概念统一是法律一致性的基本要求，但我国现行法律制度有关融资租赁的概念比较混乱。会计、税务方面的法律中有“融资租赁”“经营性租赁”“售后回租”等概念，而合同法和《司法解释》上又有“租赁”“融资租赁”“售后回租型融资租赁”等概念，行业监管法规中又有“融资租赁”“金融租赁”等概念。这些繁杂的名称和表述显然增加了融资租赁为人们所理解、接纳的难度，为此，提炼共识、统一不同部门法中有关融资租赁的概念和内涵是制定融资租赁法的首要事情。

实际上，经营性租赁在实质上就是融资租赁，因其形式上类似合同法上的“租赁”，后果上不转移租赁物的所有权，因此在会计和税务上不视为融资租赁而作为租赁处理。而售后回租只发生承租人与租赁物出售人的角色混同，实际运作上还是融资租赁。“融资租赁”与“金融租赁”在交易内容和规则上并无不同，只是为了便于不同行业的部门监管而按交易主体进行区分。

鉴于“租赁”与“融资租赁”在合同法是并列的两类合同，“租赁”即为英文中的“rental”，而“融资租赁”对应着“financial lease”，为免人们将融资租赁理解为租赁的一种，本文建议采用“租用”（rental）的概念代替“租赁”的概念，同时将“经营性租赁”改为“经营性融资租赁”，将“售后回租”“回租”等概念统一为“售后回租型融资租赁”。另外，作为一种市场经济活动，融资租赁的交易性质和规则不受参与主体的影响，因此没有必要区分“融资租赁”与“金融租赁”，应统一称为“融资租赁”。

（二）明确知识产权作为融资租赁法律关系的客体地位

在《融资租赁法》中明确知识产权可作为融资租赁交易标的物，同时针对知识产权的特点完善相关配套制度。例如，针对知识产权具有价值变化大、估值难的特点，建立统一的知识产权价值评估体系；针对知识产权具有可复制性，可能导致承租人在交易过程中承受出租人违约的风险，健全法律规范，合理分配当事人双方的权利义务并强化出租人的违约责任等方式予以防范。

（三）明确知识产权融资租赁的交易规则

融资租赁固然有融资功能，但从其产生缘起和动机来看，融资租赁是连接实体经济与资本市场的纽带。鉴于其集融资与融物于一身的特性，在制度设计上不应有所偏幸，否则有违融资租赁的经济本质和发展初衷并可能酿成巨大的金融风险。如“e租宝”案中将融资租赁的融资功能推向极致，致使融资租赁成为掩盖非法集资的工具，产生严重危害社会经济秩序和安全的不良后果。如果知识产权进入融资租赁领域，其无形性、价值不稳定性特点使其比一般融资租赁具有更大的风险，为防止知识产权融资租赁脱离实体经济，走向金融泡沫化，有必要对知识产权融资租赁的合同内容予以法律限制。

1.租赁形式

知识产权的最大特点是无形，在使用上不像动产那样具有排他性，这成为很多学者质疑知识产权作为融资租赁标的物“适格性”的关键所在，毕竟“许可”不等于“租赁”，许可越多则竞争对手就越多，“垄断利润”则越薄，对承租人而言是不利的、不公平的，也容易引致融资租赁脱离实体经济而无序发展。因此，本文建议在知识产权融资租赁中，应以“独占许可”为原则，排他许可为例外，禁止普通许可。

2.租金

“租金”及其构成是司法实践中判断融资租赁属性的重要依据之一，在知识产权融资租赁中，知识产权租金由“独占许可使用费+合理利润”构成，但如何判断“独占许可使用费”的公允价值，防止“低值高估”？本文建议在完善我国知识产权评估配套机制的同时，注重发挥市场导向的作用，充分尊重当事人意思自治，在当事人意思表示不一致需要法院判断时，充分考虑专业评估机构的意见。

3.租期

为防止产生虚假融资租赁和损害交易相对人的利益，知识产权融资租赁的租赁期不应超过相应知识产权的有效期限，且最长的不超过20年。

4.出租人、承租人的权利义务

由于知识产权价值不稳定、加上信息的不对称，知识产权融资租赁的交易成本比较大，而往往受让了知识产权的出租人处于弱势，如果按一般融资租赁规则处理，对出租人不公平，因此，需要偏重设置出租人的权利。如有权要求出让人披露知识产权的共有人信息，未尽披露义务或披露不实，严重影响出租人利益的，出租人可要求退还出让金并赔偿相关损失。在租赁期内，出让人有义务维持知识产权的有效性；当知识产权受到第三人侵权的，由承租人进行索赔。

此外，还需加强与国际规则的对接、完善政府担保机制，有效促进知识产权融资租赁的健康发展。

一方面，融资租赁于我国而言是个舶来品，但在实践过程逐渐脱离所习得的制度原形，发展出一定的“本土化”特色，这对我国融资租赁“走出去”是幸还是不幸，目前尚难定论，但不论如何，加强国际交流、融入国际规则是发展知识产权融资租赁的必然需求。如售后回租是在我国资金资源失衡情形下产生的新型融资租赁模式，在这种模式下，“两约三方”的传统融资租赁结构变成了“两约两方”，融资的“色彩”比融物更浓。虽然我国法律确认售后回租为融资租赁，但与美国对融资租赁为“有条件销售”的定性相去甚远，也不符合欧洲设备租赁协会联盟对融资租赁的界定㉒欧洲设备租赁协会联盟将融资租赁界定为“既非分期付款，亦非担保交易。且非单独设备租赁，更非为回避所附带风险的手段，而是在一组合同基础上成立的一种自成一类的三边交易”。。这种情况对我们从事国际融资租赁业务可能造成困惑，亟需加以制度协调。

另一方面，以知识产权为租赁物的融资方式较设备类有体物的融资物而言，风险大很多，加之受科技企业本身的实力和知识产权价值评估体系的限制，企业进入的成本较高，因此引入政府担保机制深有必要。如在全球首例知识产权融资租赁中，俄亥俄州政府发展部作为政府职能机构承担了资金的借出功能，而作为融资服务提供者的Columbus公司亦为由政府设立的公共金融服务机构，可以说该笔融资项目的顺利开展得益于政府层面的双重保障。又如在我国，知识产权评估与质押的浦东模式中，政府不仅提供专项资金还提供知识产权的价值评估报告，为保证融资企业的交易安全提供了有力支持㉓金正宇：《知识产权融资性售后回许可法律分析》，载《中华商标》2011年第11期。。本文认为应借鉴这些模式，强调政府在推动和规范知识产权融资租赁交易实践中的重要作用，通过设立专项资金为融资租赁交易做担保或加强信息服务促进该类融资项目的开展。

总之，无论是从融资租赁的发展历程还是未来趋势来看，将知识产权纳入融资租赁交易标的物的范畴是必然之选，但毕竟知识产权的无形性特质使其与有形动产的融资租赁有极大的不同，我国应在未来的《融资租赁法》中予以分类规定，单列一章规定知识产权融资租赁，同时完善知识产权融资租赁的配套制度。

IP leasing is a new type of fi nancial leasing, extending from the traditional physical fi elds to the intangible property. Due to its function in promoting the usage and commercializaton of intellectual property, IP leasing is widely welcomed, although it is still new in China. However, because of the ambiguity of China's current fi nancial leasing system, the IP leasing is facing the risks of inadmissibility, ineligibility and legitimate interests guarantee in the transaction. This paper argues that IP leasing is an inevitable outcome of market economy development. With the value determined by natural property, IP leasing should be arranged in Leasing Law as a separate chapter, rather than be incorporated into the existing legal system such as loans or security, etc.

fi nancial leasing; IP leasing; IP mortgage; alienation guarantee

刘汉霞，博士，华南理工大学法学院副教授

该文系作者在香港城市大学访问期间参与广州市软科学项目“广州市知识产权证券化交易研究”课题（项目编号：x2fxN5160690）的中期成果之一。