我国PCT申请资助政策的正当性研究

刘淑华

我国PCT申请资助政策的正当性研究

刘淑华

PCT申请资助政策作为我国专利资助政策的组成部分，是激励技术创新、弥补市场失灵的政府干预手段，符合我国区域经济技术发展不平衡的国情和广大中小企业“走出去”的现实需求，也符合各国的通行做法。PCT申请资助政策并不违反WTO的“反补贴”原则和“国民待遇”原则，具有公平和效率的价值基础。尽管有的地方PCT申请资助政策在内容上存在一定漏洞，但不能由此否定PCT申请资助制度的正当性，而应当积极稳妥地推进我国PCT申请资助制度的发展和完善，更大程度地发挥PCT申请资助制度在激励创新和提升我国知识产权国际竞争力等方面的作用。

《专利合作条约》 PCT申请资助政策 正当性

一、问题的提出

PCT申请资助政策，是指我国各级地方政府运用公共财政资源，对国内创新主体提出PCT申请以及获得授权所产生的相关费用进行补贴的财政政策。①严格来说，各级地方政府并无单独的PCT申请资助政策文件，而是将PCT申请资助作为地方政府的专利资助政策的组成部分加以规定，随着地方政府专利资助政策的产生、发展而产生、发展。因此， PCT申请资助属于专利资助的下位概念，具有专利资助概念的一般属性。关于PCT申请资助政策的有关研究结论不可避免地带有专利资助政策研究的共性。PCT申请资助政策降低了PCT申请的经济成本，刺激了国内创新主体通过PCT途径开展国际专利申请的积极性，促进了我国PCT申请量的大幅增长。据世界知识产权组织（WIPO）发布的2016年全球通过《专利合作条约》（PCT）途径提交的国际专利申请情况的统计显示，2016年，我国PCT申请量仅次于美国和日本，位居全球第三，同比增长率达到44.7%。“如果这一趋势继续保持，中国将在未来两年内超过美国，成为PCT体系的最大用户”。②祝伟：《“中国制造”向“中国创造”转型，创新从来不会一蹴而就》，中国经济网－《经济日报》，2017年3月27日。

PCT申请资助政策在促进我国PCT申请量快速提升的同时，产生了一些负面的社会问题，引发各界关于我国PCT申请资助政策正当性的质疑。据国家知识产权局发布的《PCT制度在中国实施状况的调查报告》（2016年）显示，我国PCT申请进入国家阶段的平均数量和获得海外专利授权的数量仍然较少，并且部分地方的PCT申请资助政策存在申请资助、超额资助等问题，催生了一定数量的为通过资助获利而提交的PCT申请，影响了我国PCT专利申请的质量和国际形象。③国家知识产权局：《PCT制度在中国实施状况的调查报告》（2016），http：//www.sipo.gov.cn/zscqgz/2017/201703/ t20170324_1309021.html，最后访问日期：2017年6月16日。学术界认为由于政府实施不当的专利资助政策导致了我国专利申请量“泡沫”或问题专利的观点屡见不鲜。实践中，一些PCT申请的大户（例如华为）认为，政府资助催生了低质量专利申请，建议取消PCT申请国际阶段的资助。④中国专利保护协会：《PCT制度在中国的发展状况及用户需求调查研究报告》。部分地方政府也表示，在国家层面中央财政于2014年取消了PCT申请资助政策，导致地方财政对PCT申请进行资助失去了指导和依据，地方PCT申请资助面临制度取舍上的问题。⑤同注释④。与此相反，地方政府在PCT申请资助政策的实施上却越走越远。不仅对PCT申请资助政策的修订完善保持了较好的延续性，而且地方政府对PCT申请资助的力度逐年加大，资助覆盖面越来越广。⑥依照制定主体的行政设置级别不同，地方 PCT申请资助政策基本形成了省－市－县（区）－乡镇（街道）等四级政策体系。据统计，PCT申请资助政策在各级地方政府的专利资助政策中的涉及率达80%左右。地方政府对PCT申请资助的财政投入逐年加大。

因此，如何理性分析我国PCT申请资助政策的正当性，以消除对我国PCT申请资助政策正当性的怀疑和挑战，关系到我国PCT申请资助政策的未来发展走向。本文认为，所谓PCT资助政策的正当性，是指PCT资助政策制定和实施具有合法性和合理性基础，符合PCT制度的公平、正义和效率等价值目标。PCT申请资助政策的正当性与否不仅决定了PCT资助政策的生存或发展空间的大小，而且关系到我国PCT制度的实施效果，对于我国PCT制度的未来发展具有举足轻重的作用。

二、PCT申请资助政策的正当性基础

（一）激励创新——PCT申请资助政策的本质

激励创新是知识产权法律制度和公共政策的本质和宗旨。知识产权法律和政策体系为创新发展提供了重要支撑和有力保障。PCT申请资助政策作为知识产权公共政策的组成部分，在本质上体现了政府对创新市场失灵的干预。PCT申请资助政策降低了创新主体获得PCT国际专利保护的经济成本，使得个体无需承担或较少承担专利申请、维持的成本及其风险即可获得专利权保护，有利于更大程度上激励技术创新。

由于技术创新存在高风险、高投入等特点，并且技术创新成果具有公共产品的特性，很难防止他人“搭便车”的行为，因此，创新成果只有及时获得知识产权保护才能确保创新投入的经济回报，从而激励进一步创新。相比国内专利申请而言，通过PCT途径申请国外专利保护还存在申请和保护的成本高昂、法律风险大等障碍。如果单纯依靠市场的自发机制，创新主体因资金困难而难于获得专利权的保护，将导致创新的动力不足和其他模仿者“盗用”和“搭便车”的行为，引发市场的无序竞争。因此，单纯依靠创新市场的自发机制无法解决市场本身的固有缺陷，只有通过使用政府财政资金资助PCT申请，由政府公共部门承担市场失灵情形下弥补PCT专利申请人的风险和损失的职能，将有限的公共资源用在具有PCT申请这一创新最大溢出效应的地方，能够有效解决创新的动力不足的问题，从而促进创新市场的繁荣。

（二）符合国情——PCT申请资助政策的基础

PCT申请由于具有“一次申请、进入多国”等优势，可以大大节约创新主体开展海外专利布局的时间和精力，因而成为我国创新主体向国外申请专利的主要途径。然而，由于我国地区经济发展不平衡，对中西部欠发达地区而言，创新主体的海外专利布局意识不足，缴纳PCT专利申请费用确实存在一定困难，对政府PCT申请资助的依赖程度较高。并且，在我国企业创新主体中，90%以上都是中小型企业。PCT申请、获得授权和维持权利有效的费用高昂是一直以来是制约我国广大中小企业开展PCT申请的主要问题之一，尤其是对新兴的民营科技型企业能否继续保持创新的内在冲动，能否保持持续创新的良好势头,能否保证创新利润的及时收回将产生巨大的抑制效应。

因此，我国广大中小企业存在和地区经济发展不平衡等现实国情的长期存在，正是我国PCT申请资助政策合理性的社会根基。为了鼓励广大中小企业等创新主体开展持续创新，提升创新主体的海外专利申请和布局意识，进而提升我国知识产权国际竞争力，对国内创新主体的PCT申请进行资助显得尤为必要。一旦取消PCT申请资助政策，必然产生抑制社会创新的影响，从长远看，将损害我国知识产权的国际竞争力。据国家知识产权局组织开展的相关调查显示，2014年国家财政部取消PCT申请资助，70.7%的用户认为对申请产生影响，包括向外申请专利意愿降低（53.5%）、向外申请数量的减少（68.6%）、PCT申请进入国家阶段数量减少（56.9%）和向外申请会更加慎重（68.3%）、会进行评估（68.3%）等。而对于高校和科研院所的用户而言，认为国家资助取消对其申请意愿和申请数量都造成了负面影响。⑦同注释④。

（三）体现诉求——PCT申请资助政策之回应

在经济全球化的大趋势下，我国企业开展全球专利布局的步伐加快。越来越多的企业更加注重利用知识产权为其走出国门、开拓国际市场进行保驾护航。然而，我国创新主体在“走出去”中遇到的首要知识产权瓶颈即在贸易目的国获得专利权保护的经济成本高和法律风险大，这在很大程度上影响了我国申请人向外申请专利的积极性。如前所言，PCT申请在国际阶段的申请费很高，特别是在进入国家阶段后企业还需要支付高昂的律师费、翻译费以及维持费，对于中小企业来说是一个不小的负担，有时甚至会影响到企业专利布局的决策。因此，对于非赢利性的大专院校和研究机构，以及绝大多数的中小企业而言，难以筹措大量资金进行专利海外申请。同样，对于部分大型企业而言，企业自身投入的PCT申请的专项资金仍然有限。一些大型企业表示，目前的资助政策可以帮助企业解决一部分资金问题，特别是国际阶段的费用，但进入国家阶段的资助较少，企业仍面临较大的资金压力，并且建议将资助的重心从专利申请向专利授权后的维持和权利保护转移。⑧同注释③。

可见，国内创新主体对PCT申请的资助诉求主要集中在PCT申请国际阶段和国家阶段的官费、代理费和年费等支持上,反映了在我国创新主体在“走出去”过程中对于知识产权保护的迫切需求。各地的PCT申请资助政策应当根据当地经济和技术发展的实际情况在资助对象、资助阶段、资助金额等方面做出不同规定，体现出因地因时制宜和促进当地“外向型”经济的发展等特点。

（四）顺应潮流——PCT申请资助的国际通行做法

作为弥补专利制度的市场失灵及滞后性的一种政策措施, 通过政府资助专利申请进而作用于国家技术创新能力的提高，对包括PCT途径在内提交的专利申请进行资助成为世界各主要国家的通行做法。尽管各国政府的资助模式不尽相同，但各国无一例外都在利用政府资助专利费用机制来刺激本国技术创新，以政府的政策激励作为市场激励和专利权激励的有效补充。美国政府通过政府对创新市场的国家干预来实现创新市场的繁荣，其中包括强有力的科技创新政府资助系统。20世纪80年代，《美国拜杜法案》的颁布使私人部门有可能享有政府资助科研成果的专利权，受政府资助的研究成果大量转化为专利。政府资助专利申请是美国政府干预科技创新市场的常见方式，对于确保美国知识产权“霸主”地位发挥着重要作用。

日本和韩国除了政府作为专利申请的资助主体以外，还充分发挥日本专利代理人协会、韩国发明促进协会等社会公共机构的公益职能，对中小企业和低收入人群等申请专利进行资助，提高相关产业领域的国际竞争力。如日本于2014年实施的资助政策《产业竞争力强化法》第75条规定：“（1）在2014年4月开始到2018年3月间，请求专利审查或提出国际申请的，可以享受专利审查费用减少1/3，专利维持年费（第一年到第十年）减少1/3等减免措施；（2）对于没有达到课税程度的专利申请个人或者法人，依照《特许法》和《实用新型法》的规定，专利审查费用以及专利维持年费（第一年至第十年）可以全额免除或者半额免除；（3）对于研究开发型中小企业，依照《产业技术力强化法》第18条等规定，专利审查费用以及专利维持年费（第一年至第十年）可以全额免除或者半额免除。”可见，日本政府对于PCT申请进行资助不仅体现在一定期限内对所有创新主体PCT申请的审查和维持费用进行减免，同时资助政策更倾斜于对个人和中小企业，特别注重对研究开发型中小企业进行专利申请资助。

三、PCT申请资助政策正当性面临的挑战及其分析

（一）合法性的挑战：是否违反WTO相关规则

1.反补贴原则

部分否定PCT资助政策正当性的观点认为，PCT申请资助政策仅对国内创新主体的PCT申请进行财政补贴，违反了WTO的反补贴原则。WTO的相关规则作为中国法律渊源的组成部分，如果违反WTO的相关规则就意味着PCT申请资助政策不具有合法性基础。显然，PCT申请资助的“财政资助”和“利益”特点属于反补贴协定所定义的补贴性，但这并不意味着此项资助必然违反WTO的反补贴规则。是否违反WTO的反补贴规则，还要看其是否符合协议中关于补贴专向性的规定。⑨根据《补贴与反补贴措施协定》第2条，为专向性补贴确立了下列原则：（l）当补贴授予当局确定或根据法律规定只允许某些企业或产业可取得政府的补贴，则该项补贴为专向性补贴；（2）补贴授予当局或法律虽然确立了取得补贴的资格和金额的客观标准或条件，但即使严格遵守这些条件或标准也不能自动取得给予补贴的资格；（3）除上述两种情况外，还有其他各种理由证实补贴可能事实上为专向性补贴。此等理由可参考下列因素：补贴计划由数量有限的企业使用；补贴计划由特定企业支配性的使用;不成比例的大量补贴向特定企业的授予；在决定授予补贴时授予当局行使决断权的方式；授予当局管辖范围内经济活动的多样性；已经实施的补贴计划的持续时间；（4）限于授予当局管辖范围内指定地理区域内的某些企业使用的补贴；（5）《SCM协议》中属于禁止使用的补贴，即出口补贴和进口替代补贴。如果不符合专向性规定，依然不受WTO协议的约束。

我国PCT申请资助政策具有普惠性，对于申请人获得资助的资格以及资助数额的标准或条件都具有客观性，在各地颁布的专利资助条例中有明确规定。因此，PCT申请资助并非明确针对特定的企业提供特定份额，而是对辖区内符合条件的所有企事业单位一视同仁。因此，我国PCT申请资助政策具有非专向性，不能被认为给予了特定产业不公平竞争优势，应当属于协议允许各成员国自主实施的非专向性补贴政策。同时，PCT政策资助的对象是专利申请而非产品，并不直接对国际贸易产生影响，并未与任何出口产品相联系，也谈不上与产品出口的实绩挂钩。因此，PCT申请资助政策也不属于WTO规定的禁止性补贴。

2.国民待遇原则

判断PCT申请资助政策是否违反WTO国民待遇原则的关键在于PCT申请资助政策是否针对国内企业和国外企业设立了不同的知识产权保护标准。PCT申请资助本质上属于地方政府的公共行政行为，此种资助基于社会公共利益的需求而向本国居民提供的一种特殊性财政政策，不属于一国设立专利保护标准的规范。换言之，地方政府的PCT申请资助政策并不提供额外的专利保护上的优惠，是否获得PCT申请资助对于法律规定的专利权获得保护的条件、程序和效力等并不产生影响。因此，PCT申请资助不属于专利权的保护性规范，并不违反在本国国民和非本国国民之间同等适用的非歧视性原则。

（二）价值基础的挑战：是否违反PCT制度的公平和效率

公平与效率是衡量一个社会基本运行制度优劣的重要尺度。PCT申请资助政策是否导致低价值专利泛滥，妨碍市场竞争的公平秩序或造成政府财政资金的浪费，关系到PCT申请资助政策是否符合公平和效率的价值判断。有观点认为，专利申请在本质上属于市场主体的市场行为。在我国专利制度运行三十多年以后，我国创新主体的专利意识已经有很大程度的提升，我国仍然实施专利申请资助这种不当的政府干预行为值得商榷。⑩徐棣枫、邱奎霖：《专利资助政策与专利制度运行：中国实践与反思》、载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2014年第9期。还有观点认为，PCT制度本身的设计就是对大型企业和跨国企业有利，PCT申请资助的比例越大对我国未必有利，PCT申请资助政策可能造成在不同企业之间“强者越强、弱者越弱”的马太效应。⑪同注释④。

1.PCT申请资助政策的公平价值

公平主要针对PCT资助政策的内容和实施结果而言。实质公平既是PCT资助政策的出发点，又是PCT资助政策的终极目的，可以称为PCT申请资助政策的“价值理性”。PCT申请资助政策平等地适用于地方政府辖区内所属的全部企事业单位和个人，其形式上是公平的。但是，由于经济技术发展不平衡、规模和行业不同、企业等创新主体“走出去”的步伐不一致，运用PCT规则的能力存在较大差异，对PCT申请资助的需求呈现多元化发展趋势。因此，为了体现PCT资助政策的实质公平，合理的PCT申请资助政策上应当根据不同地区、不同规模和不同技术创新能力的企业进行分类资助和重点资助。

不可否认，目前我国地方PCT申请资助政策的内容并没有体现出对不同申请主体的不同资助。一些地区甚至存在着部分中小企业和个人并不了解PCT申请资助政策的情形。因此，为了体现PCT资助政策的实质公平，应当进一步完善地方PCT申请资助政策。对于专利事业发展较快、PCT申请量较大的地区，以及大型企业和跨国企业等成熟的PCT用户而言，PCT申请资助的阶段应对体现为对国家阶段的授权、权利维持和保护方面产生费用的资助。而对于经济欠发达和PCT申请意识落后地区，以及广大中小企业、个人等处于竞争弱势的PCT用户而言，PCT资助政策更应当有意识地偏向，尤其对技术创新性较高、发展前景好的小微企业应当予以大力扶持，对PCT申请的国际阶段和国家阶段均应当进行相应资助，体现PCT申请资助政策的“助强扶弱”功能。此外，为了扩大PCT申请资助政策的社会影响，应当通过巡回宣讲、学习研讨等形式加强PCT申请资助政策的宣传，使不同的创新主体真正从PCT资助政策中受益，从而激发不同创新主体的创新潜力。

2.PCT申请资助政策的效率价值

效率一般指的是投入与产出或成本与收益的比率。PCT申请资助政策的效率价值是指对于PCT申请资助的财政资金的配置和利用达到价值最大化。通过有限的财政资金的分配来充分调动PCT申请人的积极性，使财政资金的分配本身成为进一步激励创新的机制，产生更多高价值的PCT申请，实现对财政资金的分配“少投入、多产出”。

PCT申请资助政策在注重公平的前提下，也应当兼顾效率，实现公平和效率的统一。尽管PCT申请资助政策的实施毋庸置疑地促进了PCT申请量的增长，在一定程度上体现了PCT申请资助政策的效率价值。但如前所言，由于PCT申请资助政策在申请程序、监督程序等方面缺乏具体的规定，并且地方各级政府部门对PCT申请资助的信息缺乏共享，导致一些地方对于同一资助对象在不同层级政府部门之间产生重复资助的情形，甚至产生个别申请人为了骗取财政资助资金而提交大量非正常PCT申请等不良现象，出现个别申请人利用PCT申请资助政策和专利费用减免政策赢利的情况，一定程度上造成了财政资金的大量浪费，损害了PCT资助政策的效率价值。⑫例如，江苏省、苏州市、苏州工业园区三级资助和奖励可以重复申请，上海和深圳市、区两级资助可以重复申请。参见《PCT制度在中国实施状况的调查报告》（2016），http：//www.sipo.gov.cn/zscqgz/2017/201703/t20170324_1309021.html，最后访问日期：2017年6月16日。

因此，为了提高PCT申请资助政策的实施效率，应当在国家层面出台PCT申请资助的指导意见，明确PCT申请资助的监管主体和监管职责，在国家和省级层面建立PCT申请资助信息共享平台,完善PCT申请资助事前的审查评估机制和事后的跟踪统计评价机制。建立PCT申请资助的公示异议制度和诚信评价机制，加大对PCT申请资助违法行为的惩罚力度，确保PCT申请资助财政资金利用的最大化，切实发挥PCT申请资助的财政资金“四两拨千斤”的作用。

（三）实施效果的挑战：是否导致专利申请质量降低

我国PCT申请的一个突出问题是，尽管申请量增速明显，但进入国家阶段的平均数量仍然较少，2014年为1.1个（2013年为1.0个），不仅低于发达国家（美国3.1个，日本2.8个），也低于南非（4.1个）、印度（2.8个）、巴西（2.1个）等发展中国家的水平。⑬根据WIPO发布的统计数据，参见国家知识产权局：《PCT制度在中国实施状况的调查报告》（2016），http：//www.sipo.gov.cn/ zscqgz/2017/201703/t20170324_1309021.html，最后访问日期：2017年6月16日。不少观点将我国PCT申请质量低均归结于资助政策的不当实施。认为由于政府资助政策的不当实施，引发地方政府的“专利竞赛”，并导致很多企业重视专利数量不重视质量，产生大量“问题专利”和“专利泡沫”等问题。因此，主张逐步取消包括PCT申请资助在内的所有专利资助政策。⑭参见袁真富：《中国专利竞赛：理性指引与策略调整》，载《电子知识产权》2006年11月；闫新：《企业知识产权工作与政策研究》，“强国知识产权论坛”， http：//www.360doc.com/content/15/0811/00/26437691_490858794.shtml.还有观点认为，“专利资助政策一方面推动了专利数量的持续增长，促进了企业和公众专利意识的提升；另一方面也滋生了‘问题专利’‘专利泡沫’‘专利投机’现象，拉低了专利质量而饱受各界争议。”⑮孙丽伟：《北京专利资助政策体系研究》，载《中国高新技术企业》2017年第8期。“我国专利资助政策没有起到相应的作用，导致大量的垃圾专利和泡沫专利产生，阻碍了专利的技术转化。”⑯马忠法：《专利申请或授权资助政策对专利技术转化之影响》，载《电子知识产权》2008年第12期。“我国专利资助政策的盛行，其不分类型的泛化资助导致垃圾专利的产生，资助对象未经专利性审查即可获利，显示出资助程序的不当，偏离了政府的初衷、给转化带来了人为障碍。”⑰张钗园：《专利资助政策的困境与出路》，载《科技进步与对策》2012年第15期。

诚然，提交的PCT申请只有进入各国的国家阶段并最终获得授权，才能将增长的申请数量转化为有效的专利数量，真正实现海外布局、助力企业开拓海外市场。但是，一部分地方PCT申请资助政策由于规定提出PCT申请即进行资助，而没有对PCT申请的授权前景等质量导向做出明确要求，导致了该地方的PCT申请数量高而真正获得授权的数量少。

然而，从整体上来说，PCT资助政策在资助阶段规定上的漏洞并不具有普遍性。一些地方的PCT申请资助政策则具有明显的专利质量导向。例如，上海市及下辖的12个区县级的资助政策，以及江苏省无锡市湖新区、徐州市本级以及经济技术开发区、深圳市龙岗区等都明确规定PCT申请只有获得国外授权才进行资助。这些地方的资助政策对于提升PCT申请质量，防范非正常PCT申请起到积极的政策效果。并且，地方PCT资助政策在修订和完善的过程中正不断朝着提高PCT申请质量的方向努力。例如，在2016年8月修订的江苏省PCT申请资助有关政策文件中，对PCT专利质量的政策导向更为明显，规定了PCT申请进入外国国家阶段才进行资助的条件，不乏科学性。

因此，部分地方PCT资助政策内容的不完善是可能导致该地方PCT申请追求数量而质量较低的一个原因，但并不能以偏概全地得出由于我国PCT申请资助政策不当导致了我国PCT申请整体质量低的结论。所谓的“专利泡沫”“问题专利”等低质量专利的产生归根结底是由我国相关领域的技术发展水平所决定的，并且与我国专利结构、专利审查、专利代理等多方面因素相关。我们不能因为PCT申请资助政策的内容和实施中存在着问题而否认PCT申请资助制度的正当性。为了改变我国PCT申请进入国家阶段数量较少的状况，而应当积极采取措施鼓励PCT申请进入国家阶段，引导地方优化PCT申请资助政策，加强PCT申请的专利质量导向，继续发挥政府费用资助的激励作用。

结 语

PCT申请资助政策的正当性具有坚实的基础。尽管有的地方PCT申请资助政策在内容上存在一定漏洞，对低质量PCT申请缺乏合理引导，对重复资助、超额资助和骗取资助等行为缺乏有效监管，难于实现PCT申请资助政策的实质公平和财政资金利用效率的最大化。但是，我们不能因噎废食，夸大PCT申请资助政策实施中存在着问题从而否定PCT申请资助制度的正当性，而应当积极稳妥地推进我国PCT申请资助制度的发展和完善，更大程度地发挥PCT申请资助制度在激励创新和提升我国知识产权国际竞争力等方面的积极作用。

PCT subsidy policy is an important part of China’s patent subsidy system. As the governmental intervention to encourage the innovation and remedy the market failure, PCT subsidy policy not only helps to balance the development of regional economy of China and meets the needs of the “going out” strategy for Chinese enterprises, but also follows the international practices. PCT subsidy policy doesn’t violate the WTO principles of countervailing and national treatment, and it is of justice and effi ciency value. Though there are some loopholes in the regional PCT subsidy policy, its justifiabilityis not deniable. We should improve and develop the PCT subsidy system actively and bring the function of the PCT subsidy policy into full play, so as to encourage innovation and improve the international intellectual property competitiveness.

Patent Cooperation Treaty; PCT subsidy policy; justifi ability

刘淑华，法学博士，国家知识产权局知识产权发展研究中心副研究员