安全软件号码标注的合法性分析

张建肖

在日常移动通信中，“360手机卫士”“搜狗号码通”“腾讯手机管家”“来电通”等多款安全软件均提供“号码标注”服务。即在来电时，显示主叫人的相关信息——快递、中介、出租车、骚扰电话等。一方面，安全软件号码标注服务继来电号码显示之后进一步减少了主叫人和接听人身份信息的不对称，并藉由其甄别筛选和过滤骚扰的功能而受到接听人的普遍欢迎，其防范和减少电信诈骗等违法犯罪的社会价值也不言而喻。因此，几乎没有人否认安全软件号码标注的积极意义。但另一方面，利益可能受到减损的主叫人一方则质疑安全软件号码标注的合法性。

一、安全软件号码标注典型案例及技术解读

（一）上海法率信息技术有限公司诉北京奇虎科技有限公司案

自2016年6月以来，原告上海法率信息技术有限公司发现其公司从事互联网法律服务咨询所使用的电话号码（021-61291721）被被告公司旗下的360手机卫士软件标记为“骚扰电话”。根据原告产品服务流程，若客户不下单咨询，该号码不会主动拨打客户电话，不存在骚扰行为。被告在未经调查核实的情况下将原告的号码标记为“骚扰电话”，被告行为严重侵害了原告的名誉权，剥夺了客户对原告咨询服务的选择权，给原告造成了经济损失，影响了原告正常经营。

法院认为，原告使用的电话号码，被大量使用被告360手机卫士软件的用户标注为骚扰电话，被告通过其平台对该客观事实予以展示。原告当庭确认涉案号码被标记为骚扰电话后，其呼叫量、咨询量以及用户满意度并未因此而明显下降，也无证据证明其名誉受损的事实，可见原告经济并未受损、社会评价也未下降。对原告起诉被告侵害其名誉权，法院不予支持。

（二）王某诉北京奇虎科技有限公司案

王某是手机号码1360052****的所有人，原告用该号码拨打朋友号码时发现，在360手机卫士软件的“防窃听”模块下，该号码的信息被显示为“维特网络信息有限公司（合肥分公司）浙江杭州移动”。原告认为被告未向其核实，未经其允许，擅自将手机号码标注为某单位号码的行为，侵犯其名誉权和隐私权。

法院认为，原告作为公司法定代理人或负责人，将登记在个人名下的手机号码作为企业办公电话予以登记的事实是客观存在的。被告出示的证据可以证明原告所使用的号码已经在企业黄页被公开披露。原告在工商行政管理机关登记企业信息时，亦将该手机号码予以登记，以备信息查阅。被告通过大数据比对功能，确定该手机号码与浙江维特网络信息有限公司合肥分公司相对应，并进行标记，其信息并无错误，且软件标记的是企业信息，而非公民个人信息。因此，不能认定被告标记号码的行为侵权。

（三）安全软件号码标注的技术解读

上海法率信息技术有限公司诉北京奇虎科技有限公司案和王某诉北京奇虎科技有限公司案，分别代表了号码标注的两种类型：用户自行标注和安全软件标注。这两种标注，在标注主体、信息来源等方面存在差异。

1.用户自行标注

在用户自行标记的情况下，标注主体是安全软件的用户，信息来源为用户自己接听的电话。易言之，用户通过接听电话，发现该号码为诈骗、中介、骚扰等，进而将该电话标注为“疑似欺诈”、“房产中介”、“骚扰电话”等相应的号码标注类型。例如，在上海法率信息技术有限公司诉北京奇虎科技有限公司案中，法率公司使用的电话号码，被360手机卫士软件用户标注为骚扰电话，被告通过其平台对该客观事实予以展示。

2.安全软件标注

在安全软件标注的情况下，标注主体是安全软件本身，信息来源为网上已经公开的信息。详言之，安全软件根据网上公开的信息，通过大数据对比，对号码的主体进行相应的标注。例如在王某诉北京奇虎科技有限公司案件中，安全软件根据数个企业黄页网站信息，将号码标注为“维特网络信息有限公司（合肥分公司）浙江杭州移动”。

3.安全软件号码标注的实质

在未安装具有号码标注功能的安全软件时，典型的场景是，A接到一陌生来电，不知道是否该接听。A上网检索，发现多个网友反映该号码为骚扰电话，A基于此做出拒绝接听的决定。又或者，A接到一陌生来电，A当时在开会没有听到亦未接听。A在回电话之前，担心该来电是回拨扣费等恶意或者非法电话，所以，A先上网进行检索，再决定是否要回电。基于避免繁琐的自我检索、过滤骚扰电话、保护个人财产安全等原因，A安装了具有号码标注功能的安全软件。在来电的那一刻，安全软件号码标注自动为A提供了即时的网络搜索结果。不论这种搜索结果是来源于用户自行标注，还是安全软件标注，其信息来源与A自行搜索都是一致的，即均为第三人的标记或者网上的公开信息。所以，安全软件号码标注实质上是基于A的需求，为A提供的即时号码信息检索服务。

（四）安全软件号码标注的业务定性

安全软件的业务定性可分为三种情况，即为了落实公法义务的非自主业务、纯商业经营行为的自主业务，以及虽为自主业务，但其功能有助于实现公法义务或服务社会的公共利益。应当根据不同业务定性，来设定不同的利益衡量标准。

从国外情况看，在Ohralik v. Ohio State Bara Ass’n〔1〕Ohralik v. Ohio State Bara Ass'n 436.U.S.447.案中，美国联邦最高法院认为，保护公众免受欺诈、不正当影响、恐吓是合法和重要的公共利益。〔2〕刘国：《电话营销法律规制问题研究—美国的经验及其对中国的启示》，载《江西财经学报》2012年第3期。在国内，安全软件号码标注功能对民众信息安全、财产安全以及公共利益的保护也是客观存在的。以360手机卫士软件为例，2017年第一季度，360手机卫士平均每天被用户标记的各类骚扰电话号码约110万个，平均每天识别和拦截骚扰电话达1.6亿次。此外，部分安全软件号码标注功能还能依托海量数据建立的反骚扰、防诈骗技术，帮助公安机关摧毁侵犯公民个人信息的犯罪团伙。在中国裁判文书网检索涉及号码标注的诉讼可以发现，此类案件不仅诉讼数量极少，而且法院判决均没有认定号码标注构成侵权。

因此，号码标注的开发和应用更符合上述第三种情况，一方面属于自主业务或商业活动范畴，另一方面也与公共利益或者社会利益密切相连，例如消费者利益、网络安全利益等。在习总书记提出“科技在广泛交叉和深度融合中不断创新”的背景下，安全软件号码标注既是企业自主创新的表现之一，也是企业主动承担社会责任的典型例子，更是企业积极参与社会治理、维护公共利益的重要方式。

二、安全软件号码标注的法律属性

（一）号码标注功能具有法理正当性

根据“法不禁止即自由”以及“经营自由”原理，可以形成对开发安全软件号码标注服务的一种有利推定，即应当推定号码标注业务具有形式上的正当性。反言之，这种推定的正当性是可以被挑战的，在民法上，应通过特定违法或者侵权的事实来推翻。这里需要特别强调的是侵权构成中“不法”要素的证明问题。从近期国外比较法案例可以看到，在涉及互联网领域的侵权案件中，鼓励和支持科技创新始终被作为一个重要的利益衡量因素来斟酌不法的构成问题。根据龙卫球教授在“互联网安全软件号码标注民事法律问题研讨会”上的发言，如果软件开发或者应用可以落在特定的公共利益合理范围，或者契合用户的正当利益（例如通信控制权）的合理范围，则应当认定可以成为排除非法构成的理由；在存在互联网服务平台的情形时，判断是否构成帮助侵权，同样情况下还可援引特别法上的避风港规则加以豁免。

具体到安全软件的号码标注功能，当号码标注同时涉及有助于网络安全、消费者权益等特定社会公共利益，或者涉及有益于用户正当权益时，标注是否过当就需进行微妙的利益权衡。如果标注行为本身只是给具体接收用户一种来电信息的合理提示，这种提示可以吸收到用户具有对自己接收来电的控制、选择的自决权（通讯自由）范围里，就不能认为具有不法性。

（二）号码标注能维护接听人安宁生活权益和知情权

手机号码的使用目的决定了其在通常意义上不同于商业办公电话，不具有随便拨入的性质。用户主动在手机上安装安全软件号码标注这一行为本身，就反映了用户在积极采取措施，避免接听陌生电话。因此，基于商业目的拨打接听人手机这一行为，本身就缺乏正当性。而且，如果主叫人像前述案件中的上海法率公司一样，全天24小时均在实行拨打行为，则这种呼叫已经大大超出了正常商业拨打的范围，已构成侵害个体安宁权益的骚扰行为。

我国立法虽未对安宁生活权益进行规定，但2014年11期《最高人民法院公报》上选登的武汉市中级人民法院终审的“张某诉郑某、联通武汉分公司‘建筑物区分所有权纠纷案’”中提到要保护安宁生活的权益。从理论上讲，给主叫人带来不快，或者未经主叫人同意的拨号行为，本身就不具有正当性。主叫人的号码及身份将因“非法”而丧失其正当性，而号码标注对接听人则意味着安全和可控。

（三）号码标注便利接听人选择权的行使

现阶段，社会分工不断细化，商业化程度不断提高。出于不同的商业目的，商事主体不断扩大各自的“触角”，通过各种渠道，获取个体号码信息，将普通民众绑架为自己的“听众”，以期扩展业务。〔3〕胡大武：《家庭来电显示下个人隐私的法律冲突及保护——以美国司法实践为例》，载《环球法律评论》2008年第6期。主叫人基于自己的商业目的甚至不法目的随时拨打电话，而接听人对主叫人的情况却一无所知，在接听电话方面没有任何的选择权，只得沦为主叫人单方意图的“俘虏”。因此，在权利平衡过程中，较之主叫人的权利，接听人的选择权应当处于优先保护地位。而号码标注无疑有助于实现接听人的选择权。

此外，号码标注本身就是信用社会的体现，只是被标注为“疑似诈骗”等标签体现出来的是被标注者的负信用。这种负信用与正信用相结合，体现了大数据的真正优势：通过预测保障个体的选择权，从而降低社会成本。大数据的优势之一，就是为后来者提供行为指引。例如，我们在做出衣食住行方面的选择前，都会事先对服务提供者的情况进行检索，查看之前的购买者、就餐者、租房客，以及乘客对服务提供者的评价，根据好评率进行选择。而且，京东、淘宝等平台网站也设置了专门的好评率和打分功能，降低个人的选择成本，实现优胜劣汰，从而提高了整个社会资源的利用效率。所以，号码标注其实也是对该号码上所附加信用的反映，只是这种反应不是好评率，而是差评率。所以，如果认为号码标注侵犯了被标注者的权益，则这是一种劣币驱逐良币的变相表现，对于个体选择权和社会资源整合来说，都是非常不利的。

三、对安全软件号码标注质疑的反驳

通过前述案例可以发现，对安全软件号码标注的质疑，归结起来主要有三方面：一是限制了通信机会而侵害了主叫人的通信自由权；二是披露了个人信息而侵害了主叫人的隐私权；三是导致失去潜在客户和交易机会。细纠起来，三种质疑均不成立。

（一）限制自由的观点值得商榷

1.“呼叫自由”和“接通概率”是两个不同概念

电信标注的存在会帮助接听人识别并排除其不愿接听者，这确实会在事实上降低“接通率”。然而，减少通话机会不能混淆于限制通话自由。事实上，接通概率由呼叫成功率和接听应答率共同决定。主叫人享有呼叫和建议通话的自由权利，该种权利不仅不能单方面决定接通概率，而且是一个明显次要的决定因素。若电信标注能在技术上直接阻断呼叫信号，这才称得上侵犯自主自愿呼叫的权利。但电信标注却是通过辅助接听人作出更符合其内心真实意愿的判断，调解应答率，进而影响接通概率的。这与主叫人的呼叫行为毫无关系。况且，电信标注本身并不能直接阻断接听人的接听，而是通过提供信息的方式影响其决策。例如，在接听人实际需要“房产中介”的情况下，即使其发现该号码被标注为“保险理财”，也仍可能选择接听。

2.要正确判断接听成功取决于哪一方

事实上，在“接听-呼叫”的语境下，接通和应答的权利属于接听人，主叫人本来就没有接通的权利。类比而言，这正如民事主体有要约的自由，但是否能够获得承诺而如愿缔约，则取决于承诺者的意思自由。不能因未获得承诺而批评“要约-承诺”制度侵害了当事人的要约自由。如中国社科院法学所陈甦研究员所阐释的“敲门规则”所示：访客当然有访问主舍的自由，但是否开门迎客，却取决于主人的决定。〔4〕陈甦：《处理隐私权与知情权冲突的敲门规则——由来电显示是否侵犯隐私权谈起》，载《人民法院报》2004年9月17日 第3版。如果陌生人敲门推销产品时，主人通过猫眼，发现不认识对方，陌生人能起诉猫眼制造商吗？事实上，单纯的来电显示只能帮助接听人确定来电者是否为熟人，且是哪位熟人。这和访客敲门并简易报上姓名的行为类似。但熟人之间毕竟存在情谊担保，接听人接听熟人电话一般没有顾虑。因此，接听人其实最需要的是关于陌生来电的信息，以协助判断是否值得接听以便过滤无关信息和节约时间，以及协助判断是否应当接听以便过滤欺诈信息和避免损失。所以，号码标注其实类似于陌生访客递上的拜帖，也类似于添加他人微信或者QQ好友时进行的简单自我介绍，提供了除号码以外更多的信息。

3.自由的法理含义并非随心所欲

或有人言，电信标注侵犯了呼叫者的自由，这一观点是单方面考虑呼叫者利益的片面之辞。自由本来就有疆界，正如私法规则奉行意思自由原则，民事主体有权利将内心意思自由地表达于外，却并不确保一定能达成主观意志所预期的效果。个人自由的边界，是公序良俗、诚实信用和其他人的自由。按照限制自由论者的观点，恐怕只有放任欺诈信息横行无忌才是自由，只有对呼叫者所有的信息加以封锁、甚至取消来电显示才是自由。

（二）侵害主叫人隐私权的观点无法成立

1.安全软件标注没有侵犯个人信息

个人信息本质上是一种信息，一旦进入公众空间就打上了公共符号的印记，成为其他个人及政府等进行利用的资源，其权利应该被限制。在来源合法的情况下，可对个人信息的采集和利用采用默示同意或者推定同意的做法，同时，为权利人设定相应的选择退出机制。

因此，假如信息在企业黄页或者公开平台可以搜集到，则安全软件号码标注不构成侵权。当然，信息要真实，且与被标注人相符。另外，安全软件号码标注的合理性也应以《民法总则》确定的公序良俗原则为标准，即标注信息真实、信息标注出于维护公众利益或者公序良俗目的。

2.安全软件标注没有侵犯隐私利益

主叫人希望自身隐私获得保护，无可厚非，但任何权利只有在正确行使的前提下才会取得预期的效果。该期待不仅包括行为人的主观意愿，还需要有具体意愿的行为反映。易言之，权利人应该采取积极措施维护自己的权利。例如，在West Hartford v.Freedom of Info. Comm’n〔5〕West Hartford v. Freedom of Info. Comm' n, 588 A. 2d1372 (Conn.1991).中，美国康涅狄格高等法院判决对一个人住址的披露并不构成对个人隐私的侵害，但是，如果被影响的个人采取极大努力来避免自己的住址被公众知晓，则该地址就处于隐私期待下。因此，权利人要取得对电话号码的隐私利益，就应采取措施防止被他人知晓。〔6〕参 见前引 [3] ，胡大武文。而不是像王某诉北京奇虎科技有限公司案中的原告，自己主动将公司名称和号码信息在网上公布，这种行为将导致王某失去这部分的隐私利益。

（三）失去潜在客户和交易机会的观点难以成立

（2017）沪02民终2507号判决提到，主叫人法率公司认为号码被标记为骚扰电话，导致手机用户不接听电话致使主叫人失去潜在客户和交易机会，此涉及安全软件的标记行为是否有损市场公平竞争秩序、进而损害主叫人法益。这一观点太过片面，难以成立。

主叫人只是享有出于正当目的的呼叫、建议通话的自由权利，该种权利不能单方面决定是否存在潜在客户和交易机会。利用手机发展客户和寻找交易机会的前提是交流双方共同意志下的通信自由。在被叫方没有相应许可的意思表示的情况下，主叫方的信息交流的权利会丧失其存在的基础。一个主叫人发展客户和寻找交易机会的意愿必须止于不愿意接受交流人的电话前。例如，美国国会2003年颁布了《限制呼入实施法》。根据该法案，主叫人的交流意愿本身并不能构成交流自由。〔7〕参见前引 [3] ，胡大武文。为进一步治理骚扰电话，2003年美国联邦贸易委员会启动了“别打我电话”项目。根据该项目，只要用户申请了“别打我电话”的注册服务，推销公司每违规拨打一个“别打我电话”列表中的电话，将被罚款1.1万美元。“别打我电话”项目为消费者是否接听营销电话提供了选择自主权。〔8〕参见前引 [2] ，刘国文。我国虽然没有类似的限制呼叫登记，但是接听人主动安装安全软件号码标注本身就反映了接听人在采取自力救济，限制商业推销等陌生号码的呼入。

在潜在的双方关系语境中，第三方对任何一方的信息披露或资质评价，均可能促使另一方作出不启动或停止交往的选择，导致被评价方的交往机会减损。如果认为号码被标记为骚扰电话导致手机用户不接听电话致使主叫人失去潜在客户和交易机会，标记行为有损市场公平竞争秩序、进而损害主叫人法益的话，那么我们可以认为，大众点评、美团等众多网站给餐厅评级打分造成一些低分餐厅无人问津、滴滴打车的司机打分评价造成一些服务较差的司机接单困难、烂番茄和豆瓣等网站提供影评打分服务造成一些低分电影票房不佳、证券评级界定垃圾证券等都致使商家失去潜在客户和交易机会，损害了这些企业的法益，构成不正当竞争。

四、安全软件号码标注案件裁判的若干思考

（一）用户自行标注类案件

1.注意义务

号码标注的功能是提供可供接听者决策的客观信息，而不应当负有评估来电者行业信誉和评价其道德水准的使命。因此，软件商应当制订成熟机制保护用户，尽到注意义务。例如，“312人标记为诈骗电话”等客观描述的号码标注，应予以准许；若使用“骗子”、“庸医”乃至于更主观和违反公序良俗的用语，则值得商榷。客观标准的另一层含义是，标注方不应当对用户标注的信息数据进行主观加工，更不能出于牟利、报复或其他目的进行篡改。

从号码标注的具体规范来讲，标注负面评价信息应当有次数下限，即在电话号码被标注一定次数后才会对其他使用相同软件的用户进行显示。而且，标注号码也应具有自动取消标注功能，即在一定合理时间内无新增标注将取消其既有标注信息。此外，如果被标注人的申诉理由成立，应立即删除被标注信息；若申诉理由不成立，也应将不予删除被标注的信息及时告知被标注人。

2.责任承担

关于用户自行标注情况下责任认定的问题，对安全软件的责任认定应适用《侵权责任法》第36条第2款的“避风港规则”。如果被标注人得知恶意标注后通知软件运营方，但其未采取必要防止措施，运营方应就扩大损失的部分承担连带责任。

需要注意的是，技术创新是现代社会最大的财富源泉。如果加重软件运营方的责任，就需要考虑其是否可以承受。互联网平台回应社会关切的一系列行动都是有成本的，如果技术对社会与经济的发展有利，就要给予宽容和照顾。法官审理此类案件，就需要秉持宽容照顾的态度，用动态的眼光来洞悉和权衡。

（二）安全软件标注类案件

1.注意义务

之所以赋予接听者信息知情权，是排除无用信息、过滤有害信息的客观需求。据此，如果号码标注中出现主叫人的行业信息或者服务内容，则基本是必要的；如果号码标注中出现主叫人并未公开的敏感信息，则是不必要的，涉嫌侵害来电者的隐私。

2.名誉权问题

安全软件号码标注案件中，要注意名誉权不同于名誉感受。侵害名誉权的构成要件包括行为人行为违法；行为人主观上有过错；受害人确有名誉受损的事实；违法行为与损害后果之间有因果关系等。〔9〕胡沛：《新闻监督权与名誉权保护的平衡》，载《人民司法》2008年第12期。号码标记仅是一种客观描述，而不是价值判断，因此不符合侵害名誉权的构成要件。

结语

当前，安全软件号码标注业务的健康、有序发展，涉及到所有电信业务用户的切身利益，同时还关乎人民群众生活的安定和社会的稳定。因此，互联网安全软件号码标注是重要的民生话题之一。大数据的采集与运用是必然的趋势，需要的是如何规范与平衡，而不是对技术发展的扼杀。没有一种科学技术从诞生之日起就是完美的，特别是互联网技术，但我们可以不断进行完善。如果在诞生之初就因为技术的不完善而阻止其发展，则无异于将新兴技术扼杀在摇篮之中。