论城市土地国家所有的所有权资格说

李海平

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

一、引言：“国家所有”即“国家所有权”的解释学追问

“城市的土地属于国家所有”是1982年宪法修改时首次写入的条款。这一条款看上去简单明了，实际上却存在着很大的解释空间，具有多种解释方案。而且，不同的解释方案在利益调整上具有很大差距。决定这种利益差距的关键点有两个：一是“城市”的概念如何界定，二是“国家所有”所指何为？一般而言，宪法上的模糊概念，在普通立法中会得到进一步明确。遗憾的是，此后的《土地管理法》和《土地管理法实施条例》仅仅间接地澄清了宪法第10条第1款中“城市”的含义，即用“城市市区”的概念代替了“城市”，而对于“国家所有”究竟所指何意，普通立法并没有涉及，基本上重复了宪法中“国家所有”的规定。因而，城市土地“国家所有”的规范内涵无论在宪法层面还是法律层面仍然悬而未决。在城市化进程尚未启动时，该条款背后隐含的利益冲突没有呈现，因而较少引起人们的关注。而城市化进程一旦启动，那些因城市扩张而被划入城市市区范围的非国有土地，那些在农村土地上建立起来的城市的非国有土地，能否根据宪法和法律所规定的“城市的土地属于国家所有”，将非国有土地的所有权直接转化为国家所有权，城市非国有土地所有权人的利益应当如何保护等问题会立刻凸显。城市土地“国家所有”的解释自然成为无法回避的问题。

在城市管理实践层面，各地城市政府对城市土地“国家所有”的理解基本一致，把城市土地“国家所有”理解为国家对城市土地的所有权。以西安市为例，西安市政府2014年颁布实施的《西安市棚户区改造管理办法》规定，城市棚户区集体土地上的房屋征收补偿按照国有土地上房屋征收补偿办法执行。应当说，这一规定并非排除对城市集体土地的任何补偿，但实质上是把城市土地的集体所有权作为了国有土地使用权加以对待。城市集体土地的补偿，按照房地一体的原则，以国有土地使用权标准补偿，而不是按照集体土地所有权标准补偿。对于实践中的城市土地属于国家所有即是指城市土地的所有权属于国家的解释，学术界虽然没有明确表达赞同的立场，但从近几年对“国家所有”宪法条款及宪法上国家所有权的研究看，基本上对这一解释予以了默认。学者在研究宪法中的“国家所有”条款时，名义上是对“国家所有”的研究，但在研究过程中却往往聚焦于“国家所有权”的性质、内容等问题。学者提出的物权说[1]、名义所有权说[2]、制度保障说[3]、公权说[4-1]等各种观点，也基本上围绕“国家所有权”这一主题展开论述。不难看出，“国家所有”宪法条款的研究者含而不露地遵循了一个这样的推理逻辑：“国家所有”即是指国家所有权，对“国家所有”条款的研究实质上就是对“国家所有权”的研究。至于“国家所有”何以能够解释为“国家所有权”，其推理的根据和过程，鲜有学者对此作出论证和说明。似乎，“国家所有”即是指国家所有权，乃是一个不言自明的常识。

然而，“国家所有”和“国家所有权”是两个完全不同的规范表述。将“国家所有”等同于“国家所有权”需要负担必要的论证义务。未经具体细致的法律论证，将“国家所有”直接等同于国家所有权是武断的。对国家所有权的性质、内容和效力等问题的研究，并不当然能够回答“国家所有”的规范内涵问题。因此，“国家所有”究竟所指何为，“国家所有”是否就是指国家所有权，仍然是一个值得进一步反思和追问的问题。笔者试图阐明的是，将“国家所有”解释为国家所有权的确是“国家所有”规范的一种可能解释方案，但这种解释方案并不一定是正确的方案。本文提出并论证了城市土地“国家所有”的另一种解释方案——所有权资格说方案，认为城市的土地属于国家所有应当解释为国家具有获得城市土地所有权的资格，而不应解释为国家直接具有城市土地的所有权。论文第一部分论证了所有权资格说得以成立的理由。第二部分揭示了国家的城市土地所有权资格的专属性特征。第三部分探讨了国家所有权资格的公权力属性。第四部分阐述了国家对城市中非国有土地实施国有化的实体和程序等基本条件。最后，透过城市土地国家所有条款的解释，反思了转型宪法解释的困境，论证了中庸主义宪法解释方法论的基本主张及普遍意义。

二、城市土地国家所有权资格说的规范证成：文义范围与价值平衡

法律是利益关系的平衡器，法律规范的核心内容和目的在于平衡利益。法律对利益的调整和分配，通常通过权利、权力或者义务的形式加以体现。宪法第10条第1款规定的“城市的土地属于国家所有”，显然是对城市土地利益的分配，特别是赋予了国家对城市土地的特殊利益。那么，这种利益究竟是何种利益？这很大程度上取决于对“国家所有”的规范解释。“因为文字是法律意旨附丽的所在，也因为它是法律解释活动的最大范围，因此，着手解释法律的时候，首先便须去确定文义涵盖的范围。”[5-1]城市土地“国家所有”解释的第一步就必须从其文义范围谈起。

在汉语习惯中，谈到某物属于某主体所有，通常有两种解释可能。一种可能是，“所有”意在确认某物已经被某主体所拥有的基本事实。另一种可能是，“所有”是面对未来的一种期待，某物属于某主体意味着某物将来属于某主体而不是过去和现在，更不是确认某主体已经实际拥有某物的事实。法律解释固然具有专业性特征，但这种专业性也必须尊重法律用语在日常生活中的表达习惯。据此，“城市的土地属于国家所有”也存在两种可能的解释。一种可能是确认国家对城市土地实际拥有的事实状态，即“国家所有”是指国家拥有所有权。实务部门和学术界普遍认同的观点即是采纳了这一解释方案。我们可以称之为“所有权说”。第二种解释的可能是，“国家所有”表达了国家未来对城市土地实际拥有的期待，但并不意味着国家对城市中的土地直接拥有所有权。在这一意义上理解，“国家所有”是指一种资格，即赋予了国家具有获得城市土地所有权的资格。我们把第二种解释方案称为“所有权资格说”。两种不同的解释方案，利益关系差异之大显而易见。其中，最为实质和核心的区别体现在国家取得城市土地所有权的方式上。“国家所有”解释为国家拥有所有权，意味着城市的土地不管以前的所有权主体是谁，其在宪法生效或者被划入城市范围以后，其所有权自动归属国家。解释为所有权资格，则意味着国家对城市中1982年宪法生效前的非国有土地以及之后被纳入城市范围的非国有土地，并不立即享有所有权，所有权的取得仍然需要具备相应的条件，经历一定的程序。

法治是一项追求规则治理确定性的事业。法律解释的可能性可以有多种，但法律解释的最终结论却只能确定其一。文义涵盖范围的确定，“极其量只表示各因素因其功能而被考虑的先后，丝毫不意味着那一个因素在分量上应优先于另一个因素。”[5-1]解释者还须在多元的解释可能中作出取舍。而这种取舍需要借助其他解释方法、通过法律上的论证来完成。无论采纳何种解释方案，解释者都负有必不可少的论证义务，“必须考虑各种不同的解释观点，并说明其选择某种观点为决定性标准之理由”[6-1]。如果遗漏或者忽视了多种解释方案的其他解释，或者对其他解释方案视而不见，其解释结论在逻辑上就存在严重的缺陷。事实上，实务界和学者普遍采纳了第一种方案，但都没有对第一种解释方案的合理性作出论证，更没有对排除第二种解释方案的理由作出说明。当然，没有对第二种方案进行分析而直接采用另外一种解释方案，尽管在解释逻辑上存在缺陷，但并不一定意味着解释结论是错误的。这就如同案件审判过程中存在程序瑕疵并不一定说明裁判结论在实体上错误。问题在于，笔者认为，学界普遍接受的解释结论恰恰是错误的解释方案，被忽视的解释方案较普遍接受的结论更具有正当性和合理性。

如何在所有权说和所有权资格说之间做出取舍，是解释宪法第10条第1款的关键。根据德国法学家拉伦茨的理论，当法律的文义及其意义脉络有作不同解释的空间时，应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。“假使前述标准仍有未足，解释者即不得不求助于客观的目的论标准，虽则立法者本身对此未必有充分的意识。这种客观的目的论标准，一方面包含规范范围的事物结构，另一方面包含法秩序中的法律原则。”[6-2]如果对这一解释原理做一个简化的描述就是，当存在多种文义选择可能时，解释方案的确定需要依次借助探求立法者意图和法律客观目的来实现。

就立法者的意图而言，我们大致能从1982年宪法修改委员会的成员对第10条第1款的讨论情况看出一些端倪。在讨论这一条过程中，发言的委员均没有非常明确提出所有权和所有权资格的区别问题，更没有明确提出“国家所有”即是指国家所有权，或者是国家所有权资格。但是，我们大体上从中能够判断出，发言的委员基本上都把国家所有当然地理解为国家所有权。其中，作为宪法修改委员会两名副主任之一的彭真和作为委员的杨尚昆的发言颇具代表性。彭真说：“土地所有制牵涉心理状态，其实都是农民使用。你要用地，他1亩地要你30万元。（荣毅仁插话：要100多万！）我赞成国有，但应采取渐进。现在国务院搞了个《土地征用条例》。总之，无论国家所有，还是集体所有，你用土地，他都得向你要钱。现在，先把城市定了，规定‘城市的土地属于国家所有’，郊区的土地则按照法律。法律规定为国有的，属于国有。农村、镇、城市郊区的土地属于集体所有，这样，震动小一些。侵占、买卖土地是不准的。山是国有的，村子附近的小山有的是集体所有的。先笼统点，作为过渡。”杨尚昆认为：“城市土地国有，天津街道拆迁时有3户硬不搬。北京广安门也有这种情况。宣布国有，震动太大，有征用这1款，就可以了。逐步过渡较好，先通过土地征用条例。”[7-1]

彭真和杨尚昆的发言中都不约而同地提出，宣布土地国有会“震动太大”，直接或者间接提到使用农民土地时农民要钱的问题。实际上，即使宪法宣布城市土地为国家所有，如果对原非国家所有权的主体在国有化过程中给予合理补偿，并不一定会有什么震动。所谓“宣布国有，震动太大”，根本上还是是否补偿的问题，背后的隐含含义就是宣布土地国有就等同于国家对城市土地所有权的无偿取得。从中推断出，所谓的城市土地属于国家所有，就是指城市土地的所有权归属于国家，而非仅仅指国家具有取得土地所有权的资格。彭真和杨尚昆的观点不仅仅是他们个人的看法，一定程度上也是主导这场修宪的领导者的基本共识。邓小平曾经指出：“城市地产是国家所有的，没有什么问题。”[8]这一表述与宪法第10条“城市的土地属于国家所有”还有着明显的差异。“城市的土地属于国家所有”，尚存在将国家所有解释为国家具有取得城市土地所有权的资格的可能性。“城市地产是国家所有的”已经非常明确地指明城市土地的所有权属于国家。可以说，彭真和杨尚昆的发言代表着代表人民实施修宪的主体当时的基本立场。从修宪者修宪意图考量，所有权说的解释方案更符合1982年宪法修改时的修宪者的意图。

然而，在宪法解释学上，修宪者乃至立宪者的意志并不是确定规范内涵的唯一标准。如果“立法以来已经经过长久时间、规范环境变化、基本的法律原则演变，以致于历史上的立法目的及法律起草者的规范想法为准据的解释变得不能接受。……假使以往的解释抵触宪法原则，则应审查合宪性解释是否可能，如果可能，则应优先选择此种解释方式，如否，则规范因违宪而归于无效。”[6-2]也就是说，当立宪原旨的合理性因历史变迁而出现问题时，就必须在规范文义范围内，对解释方案的选择做出调整。此时，便强化了去探求法律规范的客观目的的必要性。从修宪者的意图出发，“城市的土地属于国家所有”，即为城市土地的所有权属于国家。然而，1980年代以来，中国社会发生了剧烈的变化，宪法也不断根据社会发展的需要增加新的规范内容，宪法的根本理念和具体规范都发生了巨大变迁。尤为突出的是，宪法越来越注重对人权及私有财产权的保护。2004年人权入宪意味着我国宪法正式将人权保障作为宪法基本原则，而私有财产权保护入宪则在我国宪法权利清单中加入了私有财产权这一新内容。在我国宪法秩序已经发生实质性变化的情况下，宪法规范的解释就不能不考虑人权及私有财产权保护的客观目的。“城市的土地属于国家所有”的解释，直接关乎公民的人权及财产权。“土地集体所有权在现行宪法文本中被构造成了一项与私有财产权大体相当的基本权利。”[9]如果坚持所有权说解释方案，符合了修宪者的宪法原旨，却显然不利于私有财产权的保护。相反，如果坚持所有权资格说的解释方案，虽然和修宪的原旨意图有些悬隔，但却符合了宪法的客观目的，有利于人权和财产权的保护。

“由法律制定史而得的论据何时必须向客观目的论的标准低头，原本妥当的解释何时必须向另一种取向于现代标准的解释低头，对这些问题终究无法作精确的答复。”“我们已经一再强调，解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。”[6-3]此时，宪法解释就不可避免地诉诸价值判断和价值平衡。在两种方案当中，所有权说的价值立场是效率，有助于加快城市化进程。所有权资格说的价值基础则是人权，有利于保护城市化进程中城市非国有土地所有权主体的财产权利。所有权说和所有权资格说的选择问题归根结底是如何在效率和人权之间进行平衡。人权和私有财产权条款入宪，表征着我国宪法整体价值原则的巨大变迁，人权原则在规范意义上已经上升为我国宪法的基本原则。在人权价值和效率价值之间，人权价值是首要价值，效率的实现必须满足最低限度人权的价值。没有最低限度人权基础的效率是不可欲的，也是违反宪法精神的。所有权说的解释方案，片面强调效率忽视了财产权利，与宪法人权保障原则构成冲突。而所有权资格说既保证了国家对城市土地所有权的取得，又保护了城市土地原非国有所有权人的利益，很好地实现了效率价值和人权价值的兼顾。比较而言，所有权资格说是更为合理、更具正当性的解释方案。

三、城市土地所有权资格的主体：国家专属，还是多元并存？

国家依据宪法第10条第1款的规定，拥有对城市土地的所有权资格。那么，这一资格是专属于国家所有，抑或其他主体也可以拥有？这需要从第10条第1款的规范语词分析中得出结论。一般而言，法律规范语句常常通过应当、可以、必须、禁止等语词达到规范表述的目的。从汉语习惯看，“城市的土地属于国家所有”并非一个规范语句，而是一个事实陈述。该款显然是省略了规范的语词。作为该款的法律解释，就必须要阐明这里的规范语词是什么，是可以，还是应当，是禁止，还是必须？不同的解释会影响到该条款是强制性规范还是任意性规范、是授权性规范还是义务性规范的认定，进而影响到城市所有权主体的归属状态。如果该条款省略的规范语词是“应当”或者“必须”，那么国家对城市土地的所有权资格就是专属的。如果该条款省略的规范语词是“可以”，那么除了国家拥有城市土地所有权资格，其他主体也可以拥有。

省略“禁止”和“必须”语词的解释，是首先可以排除的。在汉语习惯中，“禁止”和“必须”都是表达强烈的客观必然性的语词，具有确定无疑的结果指向。在话语表达时，如果不使用“禁止”或者“必须”的语词就无法表达相应的语义内涵。因此，“禁止”和“必须”的语词是不能够省略的。或者说，语句中没有“禁止”和“必须”的语词，恰恰是说明了语言表述中并不包含“禁止”和“必须”的语义。“应当”和“可以”的语词由于结果指向相对较弱，在意义表达时为了达到语言简练的目的，常常被有意或者无意地省略。所以，第10条第1款中省略的语词也只有在“应当”和“可以”之间进行判断和选择。

有学者从保障人权的前提出发，对宪法第10条第1款做出了“可以论”的解释结论。认为如果解释为“应当”，“城市土地属于国家所有”条款就会带来城市土地的“无偿国有化”问题，并会造成社会不稳定、农民贫困等不良后果。于是，主张“城市的土地属于国家所有”，应当解释为“可以属于国家所有”，即“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有（比如属于集体所有或者其他主体所有）”[10-1]。

毫无疑问，按照“可以论”的解释方案，城市的土地即使属于国家以外的集体所有或者个人所有都符合该条款的规范内涵，集体作为城市土地的所有权主体不仅法律上不存在障碍，在中国推行土地私有制也能够获得宪法上的依据。应当说，“可以论”的解释是颇具想象力和启发意义的，其字里行间洋溢着令人钦佩的理想主义情怀。然而，这一解释方案既不符合制宪者的意志，也远远超出土地集体所有的文义范围，其说服力难免使人怀疑。

法律解释的最终目标是“探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体规范想法，而不是忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义”[6-4]。根据1982年宪法修改委员会关于土地所有制问题在起草过程中的讨论情况，尽管城市的土地属于国有还是集体所有的争论较大，但主导性意见是确立城市土地的国家所有原则，排除国家以外的其他主体拥有城市土地，更看不出承认城市土地私有制的丝毫痕迹[7-2]。“可以论”解释方案同时为城市土地所有权主体的多元化和私有化改革提供了宪法空间，但却十分明显地背离了制宪者原意。当然，“可以论”者对此辩护称，“宪法的原意究竟为何物是不清楚的”，甚至“根本就不存在‘真实的宪法原意’”[10-2]。这一能动主义的宪法解释理论对原旨主义解释的批判在类似美国这样的西方国家尚且具有一定道理，但在社会主义的中国并不一定具有适用性。中国共产党作为执政党和制宪代表在新中国制宪完成后是常在的，这与西方国家制宪完成后制宪代表回归社会的情况具有根本的不同。当时的修宪委员会根据执政党提名而成立，代表着制宪权常在代表的意志，其意见完全可以作为制宪意志看待。城市土地属于国家所有解释为“可以属于国家所有”，显然背离修宪委员会的制宪原意。

当然，“可以论”解释思路试图突出人权保障作为宪法解释前提的重要意义。笔者对此深表赞同。原旨主义解释的有效性必须接受人权价值前提的检验。背离人权价值的原旨解释不应成为宪法解释的最终结论。前述关于国家所有的所有权资格说解释即是在这一指导思想下得出的结论。然而，必须强调的是，宪法解释对制宪者、修宪者意志一定条件下的在所不问尚且可以成立，但宪法文本的范围却是无论如何都不能超越。人权价值可以优先于原旨解释，但符合人权价值的解释却不能超出文义的界限。如果说，宪法解释是一种“带着镣铐跳舞”的事业，那么，文义就是约束宪法解释任意发挥的“镣铐”。文义的涵摄范围是任何解释方案无论如何都不能挣脱的。挣脱了文义“镣铐”的解释，或许看去上美不胜收，但终究不是宪法解释，而是静悄悄的宪法修改了。

文义解释包括双重含义：一是符合文字的表面含义，二是遵守语言表达规则。有时，文字的字面含义常常又和语言表达规则密不可分。城市的土地属于国家所有条款就是一个典型的例子。该条款的含义确定，既不能忽略文字的含义范围，更需要遵守关于语词的语言表达规则。在汉语习惯中，省略语词的句子一般被认为是祈使句，省略的语词一般被理解为是表达命令或者要求的“应当”。这是汉语表达的一个基本规则。不难看出，“可以论”解释方案已经违反了汉语语言的使用规则，超出文义的射程范围。

在我国宪法文本中，类似第10条没有规范语词的条款比比皆是。例如，第二条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民；第三条规定，中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则；第四条规定，中华人民共和国各民族一律平等。如果按照“可以论”的解释逻辑，这些条文依次可解释为中华人民共和国的一切权力可以属于人民、中华人民共和国的国家机构可以实行民主集中制原则、中华人民共和国各民族可以一律平等，等等。这显然是不妥的。毋庸置疑，宪法中以事实性陈述方式表述的条款，都省略了“应当”这个语词，这些规范本身也应当理解为强制性规范而非任意性规范。

对于将第10条第1款“城市土地属于国家所有”解释为“城市土地可以属于国家所有”，所可能导致的荒谬，“可以论”者有着清醒的认识。但是，“可以论”者担心“应当论”的解释，会使宪法第10条“笼罩上‘文革遗产宪法化’的阴影，使现行宪法的正当性遭到质疑”[10-2]。在宪法解释的价值关怀和文义逻辑的冲突中，“可以论”者最终舍弃了语言表达的逻辑而选择了具有终极关怀的理想。然而，法治的事业或者说法律解释和适用的事业，注定是逻辑优先的，法律的理想必须符合法律的逻辑才能得以正当化。如果为了法律理想而舍弃法律的解释逻辑，其最终结果恐怕是对理想的背离。作者所担心的“文革”不就是如此吗？某种特定的理想具有先天的正当性，实现这一理想的手段却可以忽略不计；只要理想高远、动机纯洁，采用何种手段、经历什么过程无关紧要。如果说有什么“文革遗产”，这些恐怕是最集中的体现。作者坚持人权保障的理念看上去与“文革遗产宪法化”迥然有别，但在思维方式上已经趋同了，从根本上都违反法治原则。

由此可见，从宪法解释学的逻辑出发，宪法第10条第1款省略的语词只能是“应当”，而不是“可以”。相较于“可以论”的解释结论，“应当论”既符合修宪者的原旨意图，也完全符合该条款的文义范围。“城市的土地属于国家所有”，完整的表述应为：“城市的土地应当属于国家所有”。这一条款是一个强制性条款，而非任意性条款。除非修改宪法，否则，从宪法第10条第1款中解释出“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有”的规范内涵是行不通的。该条款的强制性条款属性，再结合城市土地国家所有的所有权资格说论证，我们便不难得出城市土地的所有权资格专属于国家的结论，即只有国家才具有城市土地的所有权资格，国家以外的其他任何主体都不具有这一资格。

四、城市土地国家所有权资格的性质：权利能力，还是专有权力？

将城市土地属于“国家所有”理解为国家所有权资格，意味着城市土地的非国家所有权人并不会因为1982年宪法的实施或者土地被划入城市市区，而当然失去土地所有权。这必然会引发对国家的城市土地所有权资格专属性的质疑。既然国家的城市土地所有权资格是专属的，为何其他主体却可以拥有所有权？二者岂不自相矛盾？要回答这一问题，就不能不对国家的城市土地所有权资格的性质进行澄清。

主张“城市的土地属于国家所有”只是赋予了国家对城市土地所有权的资格，而非所有权，笔者并非第一位。首次提出这一观点的学者是程雪阳博士。程博士曾经一直是国家所有即国家所有权的主张者，甚至指出国家所有权“是一项民法意义上的所有权”[11]。程博士后来对之前的观点进行修正，提出宪法第10条第1款规定的“城市土地属于国家所有”，在规范性质上属于“财产权资格授予条款”，规范含义是“宪法授权国家和集体通过一定的方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为国家所有”，规范功能是“授予了国家和集体取得城市、城市郊区和农村土地所有权的资格”[12-1]。程博士进而指出，宪法第10条第1款只是授予了国家获得“私法上城市、城市郊区和农村土地财产所有权的资格”，只有通过法律具体化、土地征收、市场购买和接受赠与、无偿没收四种方式才能成为现实[12-2]。

笔者赞同授予国家所有权资格的解释结论，但对将国家所有权资格的性质认定为“私法上的所有权资格”（以下简称私法资格说）持有不同看法。私法上的资格，是一个与权利能力密切相关的概念。拥有对某个客体的权利资格，实质上只是承认主体对该客体具有权利能力。将国家对城市土地的所有权资格认定为私法上的资格，无异于只是承认国家对城市的土地具有权利能力。而私法上的权利能力是普遍和平等的，国家具有对城市土地的权利能力并不排除其他主体的同等资格和能力。正是由于这一原因，程博士主张不仅国家对城市土地具有所有权资格，集体也具有这一资格。国家对城市土地所有权资格的私法资格说，与前文所提到的对第10条第1款规范属性的“可以论”解释基本上保持了一致，从不同层面强调城市土地所有权主体多元性，试图为国家以外的其他主体拥有城市土地的所有权打开了方便之门。然而，如前所述，第10条第1款是强制性条款，赋予了国家对城市土地所有权专属资格，从根本上排除国家以外的主体享有这一资格的可能性。私法资格说不仅不能获得宪法上的规范依据，而且与第10条第1款的强制性规范属性明显相悖。

公私法二元分立是“现代法的秩序的基础”[13]。离开这一分析框架，法治便丧失了基本的逻辑前提，现代法治文明也将无法建立。对于国家的城市土地所有权资格性质的厘定，还须从公私法二元分立的基本前提出发。在公私法二元分立框架下，宪法是调整公民和国家关系的法律，属于公法，以规范权力、保障权利为基本原则。私法主要是指民法，是调整平等主体之间关系的法律，以主体平等、意思自治、契约自由为最高理念。尽管民法是宪法的下位法，不得与宪法相抵触，但宪法和民法毕竟是两种不同性质的法律，遵循不同的法律逻辑，不能简单套用宪法的逻辑解释民法问题，也不能简单套用民法的逻辑解释宪法问题。在民法的概念逻辑中理解，将国家的城市土地所有权资格定位为私法上的资格或者权利能力并没有错。但在宪法的理论体系中，私法资格说就难以自圆其说。民法调整平等主体之间的关系，资格对于所有主体的意义大致是相同的。但是，由于宪法是调整公民和国家关系的法律，资格对于不同主体所具有的意义就大相径庭。宪法上的公民权利，一般是指公民从事或者不从事某种行为免受国家强制和干预的利益，其权利的享有和行使一般无须他人代劳。因而，宪法上不存在权利能力和行为能力的划分。宪法上公民具有某种资格常常体现为一种权利。对于国家而言，拥有某种资格主要体现为负有一定职责，或者说享有一定的权力，即管理、支配其他主体的法定力量。宪法第三章国家机构一章中关于国家机构职权的规定本质上都可以理解为一种资格。反过来说，宪法上赋予国家或者国家机关某种资格，更多是意味着赋予了国家或者国家机关一项职权和职责。因此，从宪法的公法属性出发，第10条第1款赋予国家对城市土地的所有权资格，应当解释为是公权力，而不是私法上的资格或者权利能力。具体而言，对于这一公权力的法律内涵可以从以下几个方面理解：

第一，国家的城市土地所有权资格是国家对城市非国有土地实施国有化的公权力。城市土地的国家所有权资格表明，城市土地的非国家所有权人并不当然丧失其对城市土地的所有权。但是，国家的城市土地所有权资格作为公权力，也赋予了国家对城市非国有土地实施国有化的职权。这意味着非国家主体对城市土地的所有权并不是一个完整意义上的所有权。第10条第1款赋予国家的城市土地所有权资格，客观上构成了城市非国有土地所有权的限制，成为了负有义务负担的土地所有权。这种义务负担主要包括两个方面：一是城市非国有土地所有权人不得将所有权转让给国家以外的其他主体。二是城市非国有土地所有权是暂时性的所有权，其所有权的享有时间不能任由所有权人自主决定。当国家启动了城市非国有土地的国有化程序后，所有权人有服从和配合的义务。当然，这种服从和配合并不是绝对的和无条件的。因为，毕竟城市非国有土地所有权是一项宪法上的财产权利，对其权利的限制仍然需要遵循关于宪法权利保护的一些基本规定。

第二，国家对城市非国有的土地实施国有化既是权力，又是义务。公权力不同于私权利，私权利一般可以被权利主体放弃，公权力主体则不能放弃公权力的行使。也就是说，对于城市中的非国有土地，国家必须对其实施国有化。根据该款规定，是否属于城市中的非国有土地，是对城市中非国有土地实施国有化的基本条件。只要具备这一条件，国家就必须行使其国有化该类土地的权力。从这一意义上说，第10条第1款既是一个对国家授予权力的条款，又是一个对国家设定义务条款。

值得强调指出的是，我国宪法中授权国家实施土地国有化权力的条款，除了第10条第1款之外，尚有第10条第3款①宪法第10条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。。这两个条款的规范性质、适用对象、构成要件和国有化方式方面都有着本质的区别。首先，在规范性质上，第1款和第3款具有强制性规范和任意性规范的区分。如前所述，第1款省略了“应当”语词，是强制性条款；对于城市的非国有土地，国家具有实施国有化的权力和义务。第3款授权国家“可以”征收、征用土地，是任意性条款，国家可以在是否实施国有化问题上自由裁量。对于符合条件的非国有土地，国家可以实施国有化，也可以不实施国有化。其次，在适用对象上，第1款是关于国家对城市非国有土地实施国有化条款，适用于已经纳入城市范围的土地的国有化情形；第3款是关于国家对城市外土地实施国有化条款，适用于对城市郊区或者农村的土地予以国有化的情形。在国有化条件上，第1款的规定条件是存在城市土地所有权非国有的事实，第3款规定的国有化条件则是“为了公共利益”。在国有化方式上，第1款没有明确规定，第3款明确规定了“征收或者征用并给予补偿”。由此可见，第1款和第3款是两个完全独立的条款，对于城市中的非国有土地，国家只能按照第1款的规定加以国有化，而不适用或者至少不能直接适用第3款的规定。

在近年来学术界关于“国家所有”问题的讨论中，国家所有权的公权力说备受瞩目。巩固教授在《自然资源国家所有权公权说》一文中指出，自然资源国家所有权“是宪法对‘全民’之于一国主权范围内的‘自然资源整体’(无论多少种类、数量、是否被实际控制、价值大小)按照‘全民意志’(体现为国家立法)进行‘干预’(决定由谁利用、如何利用、收益如何分配等)之权的确认，其实质是国家积极干预资源利用的立法权及管理权”[4-2]。土地也属于广义上的自然资源，而且宪法关于城市土地国家所有的表述形式与其他自然资源国家所有的表述一致。按照巩固教授的理论逻辑，城市土地的国家所有权在性质上也属于公权力范畴。这显然是混淆了国家的城市土地所有权和国家对城市土地所有权资格的概念，将二者混为一谈。

国家的城市土地所有权和其他自然资源国家所有权一样，是一项宪法权利，更准确地说是宪法上的公共财产权，并非公权力。“法律面前人人平等”，是我国宪法确立的一项基本原则。根据平等原则，国家的城市土地所有权和非国家主体的土地所有权在法律地位上是平等的。不同之处在于，国家的土地所有权具有公共财产的属性，其权利的行使应当符合“全民所有”的制度性保障要求，而其他主体的土地所有权一般则可以根据所有权人的意志占有、使用、收益和处分。如果将国家所有权界定为公权力，无形中为国家所有权赋予了高于公民、法人或者其他组织的优势，违背了平等原则。主张国家所有权是公权力最为有力的论证是，如果国家所有权是权利，由于宪法上的权利功能是防御国家权力，那将会面临国家防御国家的尴尬局面。实际上，国家所有权作为宪法权利并不存在学者所谓的国家防御国家的自相矛盾问题。国家是一个抽象的概念，国家所有权的真实主体必然落实到某个机构或者组织。无论是何种性质的机构或者组织代表国家行使国家所有权，都不能排除国家所有权被国家的公权力机关侵害的可能性。此时，赋予实际行使国家所有权的机构或者组织宪法权利主体的地位，享有基于宪法财产权的请求和抗辩权，不仅是可能的，而且是必要的。实践中许多问题的产生，恰恰是因为公共财产权没有被按照宪法权利保护逻辑去运行，而按照公权力逻辑加以管理的结果。至于，“国家积极干预资源利用的立法权及管理权”，当然是国家权力的应有之义。“即便宪法没有确认国家对土地、矿产、水流、森林等自然资源的所有权，国家也有权基于主权者的身份来维护公共利益，管理领土范围的这些自然资源，并限制这些资源的使用和利用方式。”[10-1]国家对城市土地的立法权和管理权与城市土地的所有权是否属于国家，并没有直接关系。

城市土地的国家所有权和城市土地的国家所有权资格是两个截然不同的概念。城市土地的国家所有权是宪法权利而非公权力。国家的城市土地所有权资格才是一项真正意义上的公权力。国家凭借宪法第10条第1款的授权，享有对城市非国有土地实施国有化的权力。国家的城市土地国有化权力是国家获得城市土地所有权的前提条件，国家的城市土地所有权则是国有化权力的结果。第10条第1款只是赋予了国家对城市土地进行国有化的权力，并没有直接赋予国家的城市土地所有权。国家对城市未国有化土地的所有权，只有在国家行使了第10条第1款赋予的非国有土地国有化权力之后才能实现。

五、国家对城市非国有土地实施国有化的方式：征收补偿条款的类推适用

宪法第10条第1款对国家的城市非国有土地的所有权资格作出了抽象规定，但是，并没有规定国家对城市土地实施国有化的具体程序和方式。有学者曾经提出，“宪法第10条第1款与宪法第10第3款才构成一个完整的宪法规范”[10-1]。意思是说，国家对城市土地的国有化，完全可以直接适用第10条第3款所规定的征收补偿规定。如前所述，宪法第10条第1款和第3款是两个相互独立的条款，在规范性质、适用条件、适用对象等方面有着很大的区别。国家对城市土地实施国有化并不能够直接适用宪法第10条第3款的规定。这一规定方式在形式上为国家对城市非国有土地实施国有化留下了巨大的裁量空间。在学理上，应当将其解释为宪法对立法机关的立法委托。根据德国学者的理论，立法委托具有明显和隐含之分[14]。明显的立法委托，是宪法以直接指示立法者的立法作为。隐含的立法委托，则是宪法用间接的方式，指示立法者应有所作为。显然，第10条属于隐含的立法委托，宪法隐性地委托立法机关对国家实现城市非国有土地国有化作出具体规定。遗憾的是，立法机关至今也没有制定有关城市非国有土地的实施国有化的法律。如前所述，《土地管理法》和《土地管理法实施细则》除了简单重复宪法第10条第1款“城市土地属于国家所有”之外，并没有任何作为。

鉴于城市土地国家所有权资格条款是一个高度抽象的条款，抽象的国家需要具体化到具体的国家机关，所有权资格的实现程序和方式也需要进一步加以明确。该条款的具体制度内容有待于立法机关的立法形成。立法机关在立法形成国家所有权资格的具体内容时，享有有限度的立法形成自由。立法形成的自由裁量必须受到第10条第1款的核心规范内涵的限制。也就是说，国家所有权资格实现的具体程序和方式有待于立法形成，但国家所有权资格实现方式和程序的基本原则需要在宪法层面加以明确。国家所有权资格实现的立法形成，不得违反第10条第1款确定的基本原则。鉴于该条款对于国家所有权资格实现的程序和方式没有任何涉及，如何阐明国家所有权资格实现程序和方式的基本原则，就成为一个重要的宪法问题。如果国家对城市土地的国有化方式不能直接适用宪法第10条第3款的规定，那么，应当如何确定国家对城市土地的国有化方式呢？笔者以为，第10条第1款城市土地国家所有权资格实现程序和方式的空白，系立宪者在立宪时忽略的应予规整的问题，可以被视为一个法律漏洞。由于人的理性的有限性，立法者不可能将法律应当规整的所有事项在立法中囊括无遗。任何法律都不可避免地会出现法律漏洞。宪法也不例外。对此，需要根据法律漏洞补充的基本原理和方法加以填补，即按照宪法的“规整意向、计划及其内容的拘束”[6-5]，对城市土地国家所有权资格实现程序和方式的原则规范进行论证。“填补开放的漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之。”[6-6]具体而言，在填补宪法对城市土地国有化方式没有规定这一法律漏洞时，至少应考虑以下两个因素：

第一，国家对城市非国有土地实施国有化，必须充分考量城市非国有土地所有权的性质。城市非国有土地是城市土地国家所有权资格指向的对象。因而，城市土地国家所有权的实现必然受到城市非国有土地所有权的性质的影响。城市非国有土地所有权无疑是一项宪法权利。但是，宪法权利存在不同的类型，至少包括基本权利、制度性保障两种。从理论上说，基本权利和制度性保障的权利在权利保护范围和界限以及立法形成的自由层面还是存在着很大的差别。如果认定为基本权利，对城市非国有土地国有化的立法必须遵循基本权利限制的原理和方法，立法机关的自由裁量空间则相对较小。如果认定为制度性保障，立法机关只要不侵害城市非国有土地所有权的核心内容即可，立法机关的自由裁量空间相对较大。因此，对第10条第1款的法律漏洞补充，就需要澄清城市非国有土地所有权究竟是基本权利，还是制度性保障。

排除1982年宪法实施之前存在的城市个人土地所有权不论，城市非国有土地所有权主要为集体土地所有权。所以，探究城市非国有土地所有权的性质就需要从集体所有权的性质谈起。从形式上看，集体土地所有权规定于总则一章当中，并没有被列入宪法第二章基本权利的清单，但是，“土地集体所有权在现行宪法文本中被构造成了一项与私有财产权大体相当的基本权利。”[9]我国宪法第10条第3款的集体土地征地条款与第13条第3款的私有财产征收条款在规定方式上具有同构性”，这说明“集体相对于国家，正如公民相对于国家，集体所有相对于国家所有，正如私人所有相对于国家所有”，“更多地体现为私的一面”，“国家与集体实质上处于一种相对的公-私关系中”[15]。基于以上原因，我们基本可以将集体土地所有权视为一项基本权利。

当然，集体土地所有权作为基本权利具有自身的特殊性。集体土地所有权并非源自农民自愿，也不是自生自发秩序的结果，其本身包含着对农民强制的因素。集体土地所有或许出于保护农民利益的考虑，或者实践效果对农民有利，但其毕竟不是农民个体自主、自愿的结果，而是自上而下的强制选择。从这一意义上说，集体土地所有权这一基本权利还不够基本。基本权利具有固有性、不证自明的特征，而集体土地所有权的固有性似乎有些牵强，不证自明的属性更难以使人信服。同时，基本权利也具有永恒性。基本权利的界限可能会随着时代的变革而不断做出调整，但基本权利本身是永恒的。可以预见的是，集体土地所有权未来面临的不仅是权利界限的调整，其权利内容本身也可能发生很大变化，强制性的集体土地所有转变为自愿性的集体土地所有也并非没有可能。集体土地所有权的制度设计仍然是过渡性、暂时性的权宜之计，土地集体所有条款具有强烈的政策方针条款色彩。从这一意义上说，集体土地所有权被称为政策性基本权利更为妥当。无论集体土地所有权是普通基本权利，还是政策性基本权利，集体土地所有权作为财产权类型的基本权利是能够成立的。国家对城市非国有土地的国有化，本质上构成了财产权基本权利的限制。这一限制就不能不遵守基本权利限制的基本原则和方式。因此，国家对城市非国有土地实施国有化过程中，必然受到比例原则、正当程序、公平补偿等财产权限制的基本原则的约束。

第二，国家对城市非国有土地实施国有化，必须厘清非城市集体土地所有权和城市集体土地所有权的关系。按照集体土地所处物理区域的差异，集体土地所有权分为城市集体土地所有权和非城市集体土地所有权。无论城市集体土地所有权还是非城市集体土地所有权，一旦被界定为基本权利，其就应当被当做与国有土地所有权同等的权利看待，实现同权同利。同时，城市集体土地所有权和非城市集体土地所有权都应当受到大致相同的保护。从国有化的强制性差异来看，城市集体土地所有权被附加了比非城市集体土地所有权强制国有化的义务。根据宪法第10条第3款的规定，对非城市集体土地所有权的国有化，需要符合公共利益要件，即只有在出于公共利益的前提下，国家才能对土地实施国有化。而按照宪法第10条第1款的规定，对城市土地的集体所有权的国有化，并没有公共利益的条件要求。或者说，城市土地的事实本身就被当然视为了一种公共利益。城市土地和非城市土地的国有化在适用条件上存在实质性差异，但这并不意味着在对二者的国有化方式上实施区别对待。这是对宪法第10条第1款进行漏洞补充时必须要考虑的另一个重要因素。“所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。”[5-2]值得注意的是，宪法上的类推适用须符合宪法的制约权力、保障人权的基本理念和精神，国家权力的取得不得类推适用。宪法上可以适用类推适用的，也只有是有利于保障宪法权利的情形。城市土地集体所有权和非城市土地集体所有权，同样作为基本权利，在实施国有化条件上可以有所差异，但在土地国有化的方式上应当大体相同。

依据类推适用的基本原理，尽管宪法没有规定城市非国有土地的国有化方式，但从保护城市非国有土地所有权人的权利出发，应当类推适用非城市土地国有化的方式。根据宪法第10条第3款规定，国家对非国有土地的国有化可以进行征收并给予补偿。以此类推，国家对城市非国有土地的国有化也应当按照征收的方式进行，并且给予补偿。如果国家对城市非国有土地采用无偿方式国有化或者非以所有权标准实施国有化，则构成对城市非国有土地所有权人基本权利的侵犯。

六、余论：城市土地国家所有权资格说的方法论意义

综上所述，遵循宪法解释学的基本原理并结合我国转型期的特殊现实，我们认为，宪法第10条第1款城市的土地属于国家所有包括如下规范含义：（1）城市土地的国家所有，是指城市土地的国家所有权资格，而非国家所有权。（2）国家对于城市土地的所有权资格具有专属性，城市土地的非国家所有权是暂时性所有权，其所有权人有义务将所有权转让给国家。（3）国家所有权资格在性质上是公权力，是宪法赋予国家对城市非国有土地实施国有化的权力。（4）城市中的集体土地所有权应被视为政策性基本权利，对其实施国有化受比例原则、正当程序原则、公平补偿原则等财产权限制的宪法原则约束。在具体方式上，类推适用宪法第10条第3款征收补偿的相关规定。这一国家所有权资格说的解释结论，与我国实践部门和学术界普遍认同的国家所有权说，以及程雪阳博士主张的多元所有权主体说（城市的土地可以属于国家所有，也可以属于其他主体所有）有着很大的差异。毫无疑问，判断何种解释方案为正确结论是重要的。这些不同的解释结论直接影响到国家与城市非国有土地所有权人的利益关系，影响到我国城市化的实施进程和推进状态。然而，更为重要的问题是，“城市的土地属于国家所有”这一看上去简单明了的条款，何以解释结论存在如此巨大的差别。出现这一情况的原因何在？

宪法解释总是与一定的解释立场和方法密切相关。不同的解释结论，实质上是不同的解释者坚持不同的解释立场和方法的产物。具体观点分歧的背后，是宪法解释立场和方法的大异其趣。不同国家的宪法解释，都难免会存在宪法解释立场和方法的分歧。即使已经具有久远宪法实践历史的西方法治发达国家，关于宪法解释立场和方法的分歧也是客观存在的。例如，美国宪法学界的原旨主义解释学和非原旨主义解释学的激烈论战就是一个非常典型的例子[16]。法治发达国家的宪法解释如此，处于法治转型中的我国的宪法解释自然也不会例外。不仅如此，我国宪法解释的立场和方法的冲突显得更为激烈。这很大程度上与我国宪法文本的特殊性有着直接的关系。我国宪法文本是在我国从法制走向法治的转型时期制定的，决定了这一宪法文本不可能不受其所处的时代背景的约束。如果运用罗文斯坦的宪法分类理论框架分析，转型宪法虽然不一定是名义宪法或者文义宪法，但至少距离规范宪法尚有一定差距。两种相互对立的价值分庭抗礼，是转型宪法最为突出的特征。在宪法解释过程中，不同的价值立场选择都能够从宪法文本中找到依据。对于城市的土地属于国家所有条款的解释，如果宪法解释立场极度张扬人权价值，一切惟人权之命是从，哪怕超出了文义范围也在所不惜，那么，将“城市的土地属于国家所有”解释为“城市的土地可以属于国家所有”也就在情理之中。如果解释者坚持宪法解释的原旨主义立场，一切惟立宪者的原初意志马首是瞻，即使其与人权的价值完全相悖，也只能固守宪法的原旨，那么，把城市的土地属于国家所有解释为城市土地的所有权属于国家，国家对城市非国有土地有权无偿收回，就是自然而然的结论。这两种不同的解释立场，分别代表了对中国转型宪法在宪法解释方法论上的两极。

在笔者看来，上述两种解释立场都不可取。对于转型宪法的解释，一种保持理想和现实张力的中庸主义宪法解释方法论才是较为适宜的选择。所谓中庸主义的宪法解释方法论，其核心在于：一方面高扬宪法人权主义的价值立场，将人权作为宪法解释的底线基础。“道不远人”，宪法解释不能背离人的尊严、人权。对于转型宪法的解释，尤其要“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范的价值核心地位”[17]。宪法解释“不应束手于对生活事实的描摹，而是要按照对理想社会秩序图景的理解，提供由事实状态导向生活理想的机制”[18]。如果原旨意图违反了人权价值，则原旨意图可以在所不问。如果原旨意图符合人权价值，则可以将其作为解释方案的论证理由。另一方面，宪法解释的人权之道也须“适中”，不可毫无“忌惮”。宪法解释需要坚守宪法文本的先定约束，力求使得人权的价值理念能够在当下的文本中得到符合逻辑的安顿。如果文义范围内的可能解释方案均不能符合人权价值，则无须“为赋新词强说愁”，此时便需要根据立法论或者政策学方法加以处理，论证宪法修改的必要性和可行方案。城市土地的所有权资格说，即是坚持中庸主义的解释方法论指导下的产物。一方面，所有权资格说能够得到宪法文本文义的支持，同时，这一解释方案也彰显了我国宪法人权保障的基本原则。至于宪法原旨，我们并不否认其对宪法解释的重要意义。但是，宪法原旨并不被作为宪法解释的主导因素，充其量只是作为了解释的辅助和参考。

由此可见，关于城市土地属于国家所有的国家所有权说、所有权主体多元说和国家所有权资格说的解释分歧，实质上是宪法解释方法论的分歧。坚持不同的宪法解释方法论，大体上注定了可能得出的解释结论的大致方向。所以，对于国家所有权说、所有权主体多元说和国家所有权资格说的判断和选择，最终要回归到与之对应的三种不同的宪法解释方法论何者更为合理问题的判断上来。近年来，经过一场关于宪法研究方法论问题的激烈争论，宪法学界目前已经就回到文本、解释文本基本达成了一致。“宪法学就是面对文本之内的规范来阅读、解释、理解宪法，并为宪法适用提供理论依据。”[19]但是，在宪法解释学或者宪法教义学的内部，关于更为具体的宪法解释方法论问题的讨论并没有真正深入展开。至于专门就转型宪法的解释方法论的讨论，更是寥寥无几。对于这一问题，在宪制发达的国家或许无关紧要，但对于转型期以及宪法两极价值并存的国家而言，就显得至关重要。如果学界能够首先就转型宪法解释的方法论问题达成共识，或许就能够省却许多不必要的争论。由此看来，中国的宪法学研究已经到了需要深入讨论宪法解释方法论（尤其是转型宪法解释方法论）的时候了。