我国政府购买公共服务的承接主体法治化研究

2017-01-24邹焕聪

中共杭州市委党校学报 2017年3期

□ 邹焕聪

□ 邹焕聪

作为与购买主体相对应的关键主体，政府购买公共服务的承接主体本应有相应的顶层制度设计，但目前仅靠行政规范性文件对承接主体进行规制，这难以使之走上法治化正轨。社会组织提供公共服务制度保障缺失、事业单位提供公共服务机制不完善、承接主体的准入条件规范不健全成为制约我国各地公共服务承接主体不断发展的深层因素与机制成因。为此，要建立有助于实现承接主体类型化的机制，构建培育发展社会组织的制度保障，健全事业单位分类改革的法律机制，完善公共服务承接主体的资质条件，从而促进新形势下我国公共服务承接主体法制的改革和完善。

政府购买公共服务承接主体社会组织法律促进机制

一、引言：承接主体亟待法治化探究

作为一种新型的公共服务供给模式，政府购买公共服务的概念和内涵并未完全定型化。在美国，政府购买公共服务一般被称为公共服务合同外包，比如美国学者E.S.萨瓦斯等人对合同外包进行了解读。[1](P73)在国内，也有不少学者从不同学科视野提出了自己的界定。笔者认为，所谓政府购买公共服务，系指为了更好地为社会公众提供公共服务，政府将原由自己生产提供的公共服务事项，通过市场竞争等方式，交由具备条件的承接主体承担，并由政府根据契约规定向对方付费的新型服务供给模式。从表面上看，政府购买公共服务与政府采购都有“购买”、“采购”字样，政府购买公共服务往往被人们认为是政府采购的一部分，属于政府采购的一种，而且两者的一方主体都有“政府”，都涉及巨额财政资金的使用，目前政府购买公共服务也要适用《政府采购法》的有关规则。但是，政府购买服务与政府采购在诸多方面存在重大差异，仅就政府购买公共服务的主体框架而言，它不同于一般的行政法律关系主体，而是形成了由购买主体、承接主体以及公众共同构成的“三元主体”框架。正因为与一般政府采购相比，政府购买公共服务有其自身的特质，所以，如何针对这种模式中的主体特殊性，实现其制度化和法治化便成为亟待解决的重大课题。

政府作为公共服务的提供者和购买者，通过法定程序对购买服务的内容、流程等进行监管；而社会力量作为公共服务的承接者，负责将服务项目落地实施、做出实效。因此，政府购买公共服务的成功运作，离不开购买主体与承接主体两个关键主体。承接主体是国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号)、财政部等三部委《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综〔2014〕96号)等文件提出来的一个概念，主要指承接政府公共服务的各类社会力量。而各地相关文件对“承接主体”一词的称呼五花八门，比如有的称为服务供应方(珠海、湛江等)，有的称之为购买对象(徐汇区、广东民政厅等)，有的则直接称为承接政府购买服务的社会组织等，不一而足。各地规范性文件有关购买对象的称呼明显具有高权色彩，今后应该作为公共服务承接主体来对待，要统一承接主体的名称。研究承接主体，需要结合其具体的类型进行，要根据其基本现状及问题，有针对性地对承接主体制度进行构建和完善。

从理论与实际来看，我国政府购买公共服务的承接主体大体上可以分为以下4类：(1)社会组织。我国一般从广义的角度来界定社会组织的含义。只要具备相当程度的自治性和独立性、依法注册并从事非营利活动，成员自愿参与，提供各种公益性服务的组织都可以成为社会组织。[2](P12)这些组织通常包括冠以“商会”、“协会”等名称的会员制组织，以及包括基金会和各种民办学校、医院等各类公益服务实体在内的非会员制组织。[3]根据我国现行有效的法律法规规定，社会团体、民办非企业单位和基金会是我国法律法规所认可的三种社会组织。在当下各地实施的政府购买公共服务实践中，社会组织应该是最重要的承接主体。这些社会组织广泛存在于养老服务、儿童发展服务、扶贫服务、文化服务等诸多公共服务地带。(2)事业单位。事业单位不以营利为目的，主要为社会提供特定的公共服务。按照政府拨款额度的不同，我国的事业单位一般分为全额拨款事业单位、差额拨款事业单位以及自收自支事业单位。在我国，由于全额拨款事业单位实际是公共服务购买主体的一部分，故并不是承接主体。如果考虑到事业单位分类改革的趋势，那些转为公益二类或三类的事业单位，有可能成为政府购买公共服务的承接主体。而政府不拨款的自收自支事业单位将成为重要的承接主体之一。(3)企业。作为以营利为目标的经济组织，企业参与了不少政府购买公共服务活动。随着公共服务市场化改革的推进，各类公司等企业已经或应该是政府购买公共服务的重要承接主体。(4)个人。广大的自然人其实也可以成为政府购买公共服务的重要主体之一。比如在瑞典，政府购买公民个人提供的社会公共服务在居家养老服务中最为突出。在居家养老中，瑞典政府的主要作用在于补贴老人家庭成员，从而为老人提供服务，如通过家庭帮助和每日护理计划为亲属提供补助，或者由市政府为老人亲属提供亲属保健福利等。[4](P74)

由于政府购买公共服务在我国尚属新生事物，实现由政府提供公共服务转向政府向承接主体购买公共服务，无论是对于社会组织还是对于事业单位都构成了挑战，同时也意味着承接主体面临新的机遇。对于企业而言，如何在实现企业自身营利与实现公共利益之间取得平衡，决定着这类承接主体参与政府购买公共服务的深度和广度。而目前鲜有法规或规范性文件对个人主体地位进行确认。今后在条件成熟时，经过严格的程序认定，个人应该可以成为有待发展的重要承接主体之一。虽然有的主体已经被中央和地方行政规范性文件所肯定，但是仅靠行政规范性文件或政策对承接主体进行规制还难以使之走上法治化正轨，因此，有必要专门对承接主体进行法治化探究。

二、政府购买公共服务承接主体的基本问题

(一)社会组织提供公共服务制度保障缺失

由于我国社会组织发展尚不成熟，非政府组织之间有效竞争不足、社会组织的成长发育尚不健全，政社之间的信任度不够等成为了政府购买社会组织公共服务发生的阻力。这其中既有社会组织“先天不足”的老问题，又有社会组织承接政府公共服务所导致的新问题。

1.社会组织管理体制方面缺陷。这主要表现为以下几个方面：(1)社会组织双重管理体制的缺陷。根据现行法的规定，包括社会团体、民办非企业单位等在内的社会组织的登记管理，全部适用登记管理机关和业务主管单位相结合的登记管理体制。这些严格的程序，人为地抬高了人们组织社会团体的门槛，阻碍了社会组织的发展。这不仅导致社会组织寻找业务主管部门的成本增加，而且也使得已经登记的社会组织疲于奔命，应付政府机关的各种年检要求。许多没有经过登记的社会组织，由于法律身份欠缺，所以其权利义务、监管措施以及法律救济等方面受到限制。正因为如此，当有政府购买公共服务的需求时，社会组织由于受到自身权利义务、法律地位等各种因素的制约，不但难以参与到政府购买公共服务之中，而且可能对本应该政社合作的事项持有观望甚至消极的态度。(2)政府对社会组织的防控机制。由于在管理上采行分类控制和非竞争原则，政府在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的民办非企业单位，登记管理机关不予登记。基层政府为了自身管理的方便，在同一领域的社会组织中，只选取一家重点培育和购买服务。[5](P19)对于不同的社会组织，政府采取了不同的态度，对于政府主导下的社会组织，政府将给予更多的扶植，而对于草根组织，则要经过长期的努力才有可能建立信任关系。应该说，目前社会组织对政府依存度很高，阻碍了公平竞争的公共服务外包市场的形成，不利于政府与社会组织合作关系的重构。

2.社会组织提供公共服务能力不足。一是社会组织提供公共服务效率低下。由于社会组织不以营利为目标，社会组织之间缺乏有效竞争，社会组织承接公共服务之后没有动力提高公共服务的能力。同时，因为社会组织专业知识及能力不足，影响了公共服务供给的效益。此外，由于内部治理方式的不完善，社会组织公信力不足，也造成社会组织提供公共服务面临危机。[6]二是资金不足。社会组织的资金主要来源于组织成员的会费和国家财政支付。只有资金充沛的社会组织更有可能成为政府购买公共服务的承接主体，而那些受人财物限制的社会组织则难以争取到机会。三是政府监管不到位导致社会组织提供公共服务能力差。政府对社会组织的监管主要集中在社会组织的决策和业务管理方面，而政府对承接政府公共服务的社会组织监管不到位，势必导致服务水平低，服务能力不足。

3.政府与社会组织之间的制度化信任缺失。长期以来，政府将社会组织放在了政府的对立面，在制度设计上挤压限制社会组织的发展空间，缺少信任合作的传统。可以说目前我国政府和社会组织在购买行为中建立的信任关系总体上处于低信任水平，是一种计算型信任，就是指作为理性经济人的信任双方对彼此基于功利关系的，来自于契约的限制或利益的计算的信任[7](P23)。而政府与社会组织的关系由对立走向合作，由低信任水平发展到高信任水平，并且提供法制化保障，不仅是公共服务购买顺利开展的必要条件，而且也是影响政府购买公共服务的广度和深度的主要因素。

(二)事业单位提供公共服务机制不完善

在计划经济体制下，事业单位是我国公共服务的主要生产单位。该体制带来公共服务(或产品)供给的不少问题。随着经济社会的转型，各级政府事实上已经不可能继续包办城乡各项事业，因此开始实施了类似于国有企业改革的激励措施，通过“简政放权”、“政府让利”、“优惠免税”等多种形式，鼓励和支持事业单位面向市场开展多种经营，以增加单位收入，并允许单位创收与员工收入、福利相挂钩。这些措施一定程度上缓解了各级政府的财政压力，但政府财政拨款制度的改革与不断膨胀的创收动机，直接导致了各类服务的市场化，事业单位普遍滋生和强化了营利动机。这种将政府承担公共服务和公益性服务责任的市场化，实际是将政府应该承担的责任推向市场，由市场承担相关责任，其成本由社会和公众承担，造成了严重的负面影响。[8](P41)改革中出现的问题，促使人们关注政府与事业单位之间的责任分配问题，政府将公共服务外包给事业单位时并不能将责任外包，而应承担公益担保责任。而事业单位本身性质极为复杂，集行政机关、企业和事业单位性质于一体，如果所有的事业单位都承接公共服务，那么不仅不符合事业单位分类改革的要求，还不利于事业单位与政府部门关系的重构，出现既通过财政拨款养人办事，又花钱购买服务的现象。

(三)承接主体的分类及准入条件规定不科学

到底哪些社会力量能够成为政府公共服务的承接主体，需要法律予以明确规定。如果法律规定模糊，就有可能缩小承接主体的范围，难以形成有效竞争。而要形成有效竞争，就必须有足够数量的市场竞争主体，而增加承接主体的数量便成为促进政府购买服务有效发展的主要方法之一。虽然社会组织是大多数政府购买公共服务的首先承接主体和优先考虑的主体，但是仍然不能忽视广大企业甚至自然人作为承接主体的重要性。当然，扩展承接主体的范围，并不意味着任何主体都能够成为公共服务的承接主体。相反，如果对承接主体设置一定的准入“门槛”或条件，不仅是遴选合适承接主体的需要，也是确保公共服务品质的要求。虽然目前不少规范性文件对相关准入条件作了一些规定，但是这些规定不科学且不完善，要么抽象难懂，要么过于简单。而假若没有统一的规范，不仅会造成承接程序的随心所欲，还会导致对承接程序的误解，最终不利于培育承接主体。在实践中，还有的规定过于原则，不易理解和操作，如“重大违法违纪行为”的规定，各地理解不同做法也各异。[9]在实务开展中，各地大体上是以承接主体的合法资格作为承接公共服务的准入条件，但是，这一做法仍需进一步探究。[10]因此，科学设定承接主体准入条件是完善政府购买公共服务承接机制的重大课题。

三、我国公共服务承接主体的促进机制构建

(一)建立有助于实现承接主体类型化的机制

可以说，社会力量是否界定准确成为政府购买公共服务能否成功的关键。从目前国家层面和各地出台的有关行政规范性文件来看，这里的社会力量主要包括社会组织、事业单位、企业等，然而却排除了非法人单位及公民个人。应该说，各种类型的主体能够成为政府购买公共服务的承接主体，不仅能够有效促进各类承接主体的有效竞争和提高服务质量，而且能够实现社会公平和公私合作。实际上，政府要成为公共服务的聪明买家，其重要条件之一便是要鼓励不同主体之间的公平竞争。因此，政府的主要职能和精力不能浪费在为各类承接主体设置阻碍条件上，而应为各类主体提供公平、公正、透明的竞争机会和承接条件。为避免人为排斥或指定承接主体现象的产生，作为购买主体的政府要建立两个库——即仅需注册便拥有成员资格的“承接主体信息库”和“承接主体评审专家库”(后者包括负责评审承接资格的购买项目专家和担负审核程序是否合法公正的承接程序专家)。[9]这种观点具有一定的启发性，但是不应将承接主体的合法资格作为承担政府购买公共服务的准入条件，因为承接主体的合法性认定只是解决了社会组织本身是否合法的问题，而承接主体承接公共服务的条件与资质则是一个反映该社会组织的提供公共服务的条件与能力，进行公共服务的合作能力和发展潜力等的制度构造。不过，对于社会组织、事业单位、企业、非法人单位、自然人等各类承接主体，既要关注它们共同的资格条件，又要根据承接主体的类型不同设置相应的准入条件。

(二)构建培育发展社会组织的制度保障

当前我国法律法规对社会组织存在重管理、轻权利保障的倾向。重政府管理，关注政府权力的行使；轻权利保障，社会组织的权利事实上受到诸多限制。为此，应当在登记管理方面适当地放松管制，赋予民间组织独立自主的法律地位和职能，建立正常的制度化、法律化的利益表达机制，培育和引导社会组织的发展。[11]要通过立法，注重社会组织的权利保护，政府应当通过鼓励和引导机制让社会组织参与到公共服务的提供之中。对于社会组织的管理首先不是制约的问题，而是培育与发展。对于政府自身不该管、也管不好的事情交给市场和社会组织去做，为社会组织发展提供宽松、自由的环境。为此，要为社会组织的“控制管理型”向“培育发展型”转变提供法制保障：

1.创新社会组织的管理机制。针对我国社会组织的双重管理体制带来的弊端，有必要进行创新改革。一是要实行简政放权，深化审批制度改革。借鉴大陆法系国家的备案制度和美英法系国家的信托制度，制定规范的组织制度和成立程序，探索“备案制”与“审批制”相结合的机制，放宽社会组织的准入条件，建立宽严适中、符合实际的考评体系和备案登记制度。详言之，取消社会组织成立必须找到主管部门的限制性规定，规定通过审批部门的核准与备案登记即可成立。通过这样的改革，逐渐促进那些还不具备注册登记条件，但有发展潜力的社会组织的进一步发展。[12]二是要建立分类管理制度。一方面，可以把社会组织分为实质审查的社会组织、程序审查的社会组织和备案登记的社会组织。对于实质审查的社会组织，仍然需要得到业务主管部门的行政许可以及民政部门的审批，但是这只是对于少数敏感性的社会组织而言；对于程序审查的社会组织，应采取放宽登记条件，将游离在合法与非法之间的社会组织进行程序审查，可以直接到民政部门进行登记；对于备案登记的社会组织，它们虽然尚未达到现行立法所要求的登记标准，但是事实上已经开展符合我国经济社会发展需求的活动，则可以实行备案制度。对于那些从事社区老人服务、妇女儿童服务、社会救助等公益性、救助性的自治组织，可以由业务部门进行主动的备案登记。另一方面，要建立以“竞争性原则”为主导的社会组织管理机制。对于那些科技类、社区服务类、公益慈善类等社会组织而言，要改变“非竞争”的社会组织发展逻辑，规定在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会组织，登记管理机关仍可登记。通过创新社会组织的管理机制，深化审批制度改革，建立分类管理制度，使得社会组织数量剧增，活力竞相迸发，为政府购买公共服务提供重要的组织保障与主体要件。

2.完善社会组织供给服务能力的提升机制。社会组织要有效开展公共服务承接工作，不仅要求社会组织的数量足够多，而且要求其具备良好的提供公共服务的能力。不然，公共服务能力不足，不仅会降低政府购买公共服务的效益，而且也会影响社会与政府合作治理的能力。为此，一是加强提升社会组织内部治理能力的法制建设。要建立健全不同类型社会组织的章程，明文规定组织及其成员的权利义务，使其成为权责明确的法人主体。同时，社会组织要建立会员大会、董事会、监事会和执行层，形成长效的自我管理机制。二是营造合理的社会组织服务制度。制度环境能够为社会组织的发展提供规范化的行为标准和权力保障机制。要增强社会组织参与政府购买公共服务活动的能力，就要构建合适的服务制度入手。因为合适的服务制度能够使社会组织的服务活动有法可依，并能够起到降低服务成本、规范组织成员行为、提高服务水平的功能。为此，要出台激励社会组织提升能力的制度，在包括社会组织的准入和准出制度、会费缴纳制度以及公共的满意度方面加强制度构建，完善政府部门对社会组织服务职能的监管，并在适当时机引入问责机制。通过制度创新，既要为社会组织不合理的限制条件“解套”，又要为社会组织的各方发展提供足够的发展空间。三是促进社会组织参与政府购买公共服务的制度构建。要借助适当的手段保障通过购买方式而提供的公共服务的公共性，其中重要的制度就是私人部门提供服务过程中应当遵循最低限度的正当程序，包括听证、告知、听取意见等保障基本公正的程序义务。[13]此外，要改变传统的政社信任缺失的状态，重构政府与社会的合作治理之路。而政府购买公共服务就是打破政府与社会之间隔阂的重要举措，是重建政府与社会合作关系的重要平台，是建立制度化合作、制度化信任的关键之举。因此，立法上要通过鼓励、促进等举措，确保有意参与承接公共服务的组织都能积极参加到政府公共服务外包的活动过程，这不但有助于提升社会组织承接公共服务的能力，而且也有利于促进公共部门与社会部门之间的制度化信任的建立。

3.出台鼓励行业协会商会承接公共服务的法规。在我国，行业协会商会是社会组织的重要组成部分，在社会公共事务或者国家事务等方面发挥着重要的作用。以被誉为“真正的民间商会”的温州商会为例，目前300多家温州商会在治理实践中对开展行业统计、行检行评、参与行业发展规划的制定、发展行业公益事业等多项超企业、超行业的社会或国家事务进行了良好的管制。据调查表明，温州商会较常发挥的行业规制职能主要有开展行业维权行动、应对反倾销诉讼和建设行业品牌等；参与的社会领域管理则主要有安全生产建设、环境治理、劳资关系协调以及社会公益事业等。“三分之二强的商会会员企业对商会履行职能持很好和较好的评价，……可以证明商会不仅参与了公共事务治理，而且有较好的治理绩效。”[14](P176)为了更好地推动行业协会商会承接政府公共服务，我们有必要对包括行业协会商会在内的社会组织的现有法规体系有关内容进行修改，比如对商会类、同业协会类社会组织，要取消要求具备业务主管部门的规定等。按照中办国办关于“改革社会组织管理制度”有关最新意见精神，要稳妥推进这类社会社会组织直接向民政部门依法申请登记。同时，要建立健全行业协会商会的财务、税务、人才等管理制度，促进这些社会组织与行政机构脱钩，不得以不正当理由与条件对行业协会商会等承接主体进行歧视。

(三)健全事业单位分类改革的法律机制

一方面，要按照分类改革要求，推动现有部分事业单位承接政府公共服务。鉴于传统公共服务一般由事业单位提供的实际，而事业单位又由不同性质的单位构成的复杂状况，为了推进公共服务提供的质量和效率，分类推进事业单位改革已经成为尤为迫切的任务。实际上，2011年中共中央、国务院出台的《关于分类推进事业单位改革的指导意见》就对改革的重要性和紧迫性、改革的指导思想、基本原则和总体目标等做了详细的规定，具有很好的指导意义。就政府购买公共服务而言，首先要进行分类改革，将事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。由于第一、二类分别转为行政机关(机构)、企业，所以能够成为承接主体的事业单位只有第三类——从事公益服务的事业单位(当然企业自然能够成为承接主体之一)。在此基础上，通过制度创新和设计，明确事业单位的法律性质，使其真正成为使用财政性资金并独立承担公益职能的社会组织，成为政府购买公共服务的承接主体之一。当然，对于原自收自支、又实现国家预算管理的事业单位，其市场化改革将是一个过渡期。而对于行政职能划归行政机构或转为行政机构的原事业单位而言，其本身将成为行政机构或转为行政机构，应该由其所属的行政机关来进行政府购买公共服务。另一方面，要借鉴社会组织承接服务的经验，进一步推进公益三类事业单位改革。由于公益性难以把握，近年来开始推行的事业单位分类改革遇到一些困难。对此，可以借鉴社会组织承接服务的有益经验，对公益三类事业单位作进一步细分，比如可以转变为“社会组织化运作”的公益机构等，不断增强其提供公共服务的能力和实效。

(四)完善公共服务承接主体的资质条件

针对不少地方将民办非企业单位的合法资格误解为其承接政府服务的准入条件的做法，有必要从法律上进行规定，使两者的认定或准入条件相区别。对此，有学者认为服务提供方的资质主要包括三个方面：人的条件(具备一定专业知识或者符合法定年龄、身体健康)、物的条件(譬如资金、场地)、组织条件(诸如机构设置、财会制度)。接受政府委托提供服务的社会组织应具备独立承担法律责任的能力、三年内无违法违纪行为，社会信誉良好等法律法规规定的各种条件。对于特定领域需要具备特殊条件的，则由特别法加以规范。[10]

当前，企业作为承接主体一般应当具备以下条件：依法设立，具有独立承担民事责任的能力；治理结构健全，内部管理和监督制度完善；具备提供服务所必需的设施、人员和专业技术能力；具有独立、健全的财会和资产管理制度；具有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；近三年内无重大违法记录；法律、法规规定以及购买服务项目要求的其他条件。此外，承接主体的具体资质，可以由作为购买主体的政府部门结合所购买服务的具体内容和需求进行确定。而个人作为承接主体，则需要符合年满十八周岁，具有与所承接公共服务相应的物质、经济、专业条件，身体健康，无犯罪或违法记录等一般条件和符合相应购买需求的具体条件。

四、结语

虽然承接主体的具体情况千差万别，但是大体上可以归为社会组织、事业单位、企业、个人四类。其中，个人作为承接主体总体上被制度性忽视了，其他承接主体存在着与政府职能转变不相适应，与当代公私合作或公私协力的新形势不甚符合，需要结合经济新常态进行制度改革。为此，在找出困扰承接主体承接服务的主要“病根”的基础上，需要“对症下药”，对承接主体类型化的机制、社会组织的“培育发展型”保障机制、事业单位分类改革的法律机制以及各承接主体的资质条件等方面进行法律制度创新，从而促进政府购买公共服务的不断发展。

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