从法益保护角度区界股权型众筹与非法集资

彭 莎

(天津商业大学 法学院， 天津 300134)

从法益保护角度区界股权型众筹与非法集资

彭 莎

(天津商业大学 法学院， 天津 300134)

我国股权型众筹包括互联网非公开股权融资和股权众筹两种模式， 目前非法集资所涉罪名中大致可分为诈骗型和非诈骗型集资犯罪两种类型。 诈骗型非法集资犯罪的法益重在保护投资者利益， 避免投资者因陷入错误状态而遭受财产损失， 而非诈骗型非法集资犯罪则侧重打击违规行为， 其中非法吸收公众存款罪的侧重点应在于资金用途的考量， 即银行存款业务， 而擅自设立金融机构或者擅自发行股票等准入型犯罪的认定重点则在于公开发行的认定。

股权众筹； 互联网非公开股权融资； 非法集资

0 引 言

众筹， 顾名思义， 向公众筹集资金， 在互联网时代出现的众筹则是以互联网为媒介向公众筹集资金。 国际证监会组织(IOSCO)将众筹分为四种：捐赠型众筹、 回报型众筹、 P2P借贷型众筹、 股权型众筹。[1]前三种要么有着明确的公益目的或者借款目的， 要么有具体的产品或者服务作为回报， 这种形式上的确定性使得在正常情况下投资人的期待利益相对可以确定。 最后一种股权模式下的众筹， “筹资人以股权作为对投资人投资的回报， 投资人可以获得股权、 未来利润或版税的分成”[2]。 实质上， 基于互联网技术的风险投资， 这种高风险性和投资人期待利益的不确定性决定了其本身存在的违法风险高于前三种众筹模式。 例如： 2016年6月3日， 36氪股权投资在“宏力能源”股权众筹项目中便涉嫌欺诈。 互联网集资手段之便捷在缓解经济发展对资金的重大需求的同时， 也加强了欺诈的隐蔽性， 提高了违反金融秩序管理法规的可能性， 甚至很容易触犯非法集资的系列罪名。 “众筹”与“集资”两者本无区别， 它们本身并不是法律禁止的对象， 从近年来鼓励众筹发展以及股权型众筹的合法化， 再到国家对非法集资的坚决打击， 表明国家一直在经济发展需求与经济发展秩序的维护之间努力维持平衡。 由此产生的问题是， 在现行法律法规框架内， 于集资而言， 合法与非法的界限何在， 如何区分合法的股权型众筹和非法集资？为解决这个问题， 本文将通过三个部分来阐述： ①我国股权型众筹的类型和发展现状； ②非法集资的行为类型和特征； ③从诈骗型和非诈骗型两种非法集资犯罪类型的法益分析入手， 对合法的股权型众筹与非法集资行为予以认定。

1 我国股权型众筹的类型和发展现状

自2015年7月18日出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中明确了“公开、 小额、 大众”的股权众筹的合法性地位之后， 我国股权型众筹融资模式目前包括互联网非公开股权融资和股权众筹融资两种模式。 而在此之前， 我国对于股权型众筹的规范思路仍然限定在“私募股权”范围内。 例如： 2014年12月18日中国证券业协会发布的《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》中就明确规定单一项目众筹投资者不得超过200人。 这一征求意见中的规定显然是参照证券法的规定制定的， 那时真正意义上面对大众的股权众筹并未在我国实行， 合法的股权型众筹实际上均属于互联网非公开股权融资， 但由于法律的限制和实践中股权众筹名称的滥用， 使得两者一直被混淆， 在证监会明确发表关于“此前以股权众筹名义进行的活动实为私募股权融资行为， 不属于股权众筹融资范围”的声明后才得以区别和明朗。 虽然我国股权型众筹的发展仍然处于初步探索阶段， 但就平台数量而言， 其发展速度在2014年和2015年十分迅速， 据资料显示， 自2011年最先上线的“天使汇”这一股权型众筹平台之后， 经过2012年和2013年两年的探索， 到2014年“互联网非公开股权融资开始了迅速的增长， 新增平台54家”[3]， “到2015年12月底， 全国各种类型的众筹平台中， 非公开股权融资平台有130家”[4]。 “至2016年10月底股权型众筹平台仍维持在130家左右。”[5]需要注意的是， 我国每年现存的平台数量均是新设平台与下线平台之和的结果， 2016年平台总体数量变化不大， 不能表明这一年股权型众筹发展停滞不前， 趋稳的态势也不足以说明我国股权型众筹市场的成熟， 但与2015年股权型众筹平台遍地开花、 总体数量猛增的现象对比， 2016年的发展势头在一定程度上反映了股权型众筹正朝着规范化方向发展。

互联网非公开股权融资， 是指融资者通过股权融资平台以股权为对价向特定对象进行的融资活动， 可称为私募股权众筹融资。 股权众筹融资， 主要是指中小企业或初创企业通过股权众筹平台进行公开小额股权融资的活动， 相较于非公开股权融资而言， 可称为公募股权众筹融资。 两者之间主要为融资方式和对象的不同， 前者是以非公开发行的方式向特定对象发行， 后者则是公开向不特定对象进行发行。 根据2015年7月29日证券业协会发布的《场外证券业务备案管理办法》， 与公募相比， 私募的经营不需要申请牌照或获得许可， 仅需向证券业协会提交备案材料进行备案即可。 对于股权众筹来说， 由于其具有“公开、 大众”的属性， 必然不能受200的人数限制， 人数的不受限制势必导致政府会在准入上进行严格把控。 例如： 证监会在同年8月 3日的《众筹机构专项检查通知》中就明确指示， 不论是股权众筹的项目发起还是平台设立， 都需要获得证监会批准， 未经审批和许可， 不得从事股权众筹活动， 并且股权众筹必须通过股权众筹平台实施。 目前有权开展股权众筹业务的只有已经取得公募股权众筹试点资格的平台才可进行， 例如阿里巴巴、 京东和平安等， 未获得试点资格的平台仍属于互联网非公开股权融资平台， 只能进行私募融资活动。 至此可知， 私募和公募股权融资正式开始在我国并行发展， 但公募模式能否在我国顺利进行而不演变成为非法证券活动， 不逾越非法集资的刑法底线， 仍是一个巨大的问号。

2 非法集资的行为类型和性质

目前我国非法集资的立法主要以刑法规制为主， 非法集资本身并非是一个具体的罪名， 而是一种违反国家金融管理法律法规的集资行为， 不会必然构成犯罪， 因为在我国定性加定量的犯罪构成模式下， 只有情节严重的非法集资行为才会构成犯罪。 司法实践中未达到犯罪程度的非法集资行为多以借款合同纠纷、 股权转让纠纷等形式出现， 作为民事纠纷处理。 根据2010年的《非法集资司法解释》， 非法集资行为分别包括“非法吸收公众存款行为” “集资诈骗行为” “擅自发行股票、 公司、 企业债券行为” “擅自发行基金份额等非法经营行为” “虚假广告行为”和“组织、 领导传销活动行为”， 上述行为情节严重构成犯罪的， 才分别以相关罪名进行处理。 从刑法意义上讲， 非法集资包括上述一系列相关罪名以及其他集资行为构成的犯罪， 如擅自设立金融机构罪， 欺诈发行股票、 债券罪等。 现实中虽然集资手段和类型名目众多， 如委托理财、 虚假房产份额销售、 投资入股等， 但均可归属于上述罪名之中。 以集资者本身是否具有非法占有他人财产的目的为标准， 可将上述罪名分为两种， 一种是诈骗型集资犯罪， 如集资诈骗罪， 组织、 领导传销活动罪等； 另一种则为非诈骗型集资犯罪， 仅是违反金融管理法规的行为， 如非法吸收公众存款罪， 擅自发行股票、 公司、 企业债券罪， 擅自设立金融机构罪， 欺诈发行股票、 债券罪， 非法经营罪等。

非法集资一般具有以下特征： ①非法性， 即未经有关部门依法批准吸收资金， 未经有关部门的批准一般表现为没有获取相应金融业务牌照； ②公开宣传性， 即通过媒介向社会公开宣传； ③利诱性， 即承诺在一定期间内以货币、 实物、 股权等方式还本付息或给予回报； ④对象不特定性， 即向社会不特定对象吸收资金； ⑤以非法占有他人财产为目的， 借用合法经营的形式吸收资金， 以非法占有的目的在司法实践中多表现为筹资信息虚假和资金用途不当等形式。 前四个特征主要是以非法吸收公众存款罪为例概括的， 根据司法解释的规定， 一般认为同时满足前四个特征即可构成非法吸收公众存款罪， 最后一个则是诈骗型集资犯罪的特征， 在这些特征中公开宣传性和对象的不特定性多被作为认定非法集资的重点。 上述特征仅仅是从形式上对构成非法集资类犯罪行为特征的归纳， 同时符合上述特征而被认定为犯罪的案例并非意味着特征本身具有违法性， 这一点从国家对公募股权众筹的承认可以看出。 因此， 与其抓住特征本身不放， 我们不如从特征背后法益保护的实质进行分析。

3 股权型众筹与非法集资的区分关键： 明确法益保护重点

不同犯罪的危害情形具有较大差异， 集资的行为是否达到构成此类犯罪的社会危害性程度， 以其侵犯的法益层次为判断标准。 上述非法集资犯罪类型虽然均规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中， 但各个具体犯罪条文所保护的具体法益仍是不同的， 从而它们各自的打击对象和侧重点也是不同的， 只有明确这一点， 才能更有利于区分集资中的非法与合法界限。

3.1 诈骗型非法集资犯罪的法益重在保护投资者利益

以投资者利益为主要法益的犯罪关注的重点在于对人们固定财产或收益造成的损失。 集资诈骗犯罪是以非法占有为目的， 使用诈骗方法进行非法集资的行为， 被规定在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三章第五节的金融诈骗类罪。 金融诈骗罪的主要法益与诈骗罪一样， 即受害人的财产和财产性利益， 而非金融管理秩序。 因为本章第四节的类罪是专门针对金融管理秩序而定， 而“当刑法规定某种犯罪是为了保护多种法益时， 应当根据其所属类罪的同类法益内容， 确定刑法条文的主要目的”[6]350。 这里的类罪指的是法条所能归属到的最小类罪， 具有能与其他罪相区分的典型类别属性， 而非寻求共同的大类。 若是以同属一章， 均侵犯社会主义市场经济秩序这一法益为界限， 既无法区分各个罪名， 更无法明确刑法的打击重点， 实无意义。 因此， 集资诈骗罪的法益应为财产和财产性利益， 具体来说， 就是保护投资者不遭受财产损失。

所谓组织、 领导传销活动罪， 则是指组织、 领导传销活动， 骗取财物， 扰乱经济社会秩序的行为。 刑法分则既然明确将骗取财物作为犯罪构成要件， 则可推断组织、 领导传销活动罪中的传销活动指的应该是诈骗型传销， 而非传统的商品传销， “骗取财物， 是传销活动的本质特征”[7]321， 因此， 本罪的主要法益为受害人财产。 “集资的危害性不在于数额、 户数、 损失等量化指标的大小， 而在于集资过程中投资者与集资者之间信息的不对称蕴含的金融风险： 投资者做出投资决策时没有透明通畅的信息渠道， 投资者无法了解自己的去向或用途。”[8]88界定股权型众筹与此类非法集资犯罪的区别则在于信息披露是否真实， 风险是否揭示， 回报承诺是否真实， 资金用途是否符合招股说明书， 最终是否因欺诈导致投资者利益受损。 实践中往往是因为大量投资者投资失败遭受财产损失， 从而倒逼司法机关追究集资者非法集资的责任。 股权型众筹中无论是私募还是公募， 在已出现投资失败的情况下， 重点应在认定集资者在信息披露方面的和资金用途方面的过错， 因为此类犯罪保护的法益是投资者免受因欺诈导致的财产损失， 而非对投资者财产无条件保护。 对于以正当的融资需求而筹集资金， 并且对于资金用途及其他重要投资条件信息进行了完全、 充分、 真实披露的筹资者来说， 不能仅因投资失败的结果便要求其对投资者承担非法集资的刑事责任。 因为投资者并不存在“陷入错误状态而处分财产”， 即使蒙受损失， 也应作为投资风险自行承担。[8]88

3.2 非诈骗型非法集资犯罪侧重打击违规行为

非法吸收公众存款罪的主要法益包括金融管理秩序和个人财产利益， 根据对非法吸收公众存款罪的实质理解， 这两种法益之间应是并行不悖且相辅相成的关系。 作为典型的准入型犯罪， 维护金融管理秩序属于其保护的法益是毋庸置疑的。 《中华人民共和国商业银行法》规定：“如果未经批准以从事商业银行业务为目的而进行的集资行为肯定属于非法吸收公众存款的行为。”[9]88但对于已获得认可和鼓励的股权型众筹来说， 其吸收的资金也属于公众存款， 并未侵犯到金融管理秩序， 那在何种意义上不会触犯非法吸收公众存款罪呢？从刑法规定本罪的目的来看， 旨在禁止未经批准从事银行存款业务的行为， 若股权型众筹吸收的资金不是用于货币和资本经营等银行存款业务， 就不属于非法吸收公众存款罪打击的对象。 此种理解与2010年的司法解释中的规定一致， 其中对主要用于正常的生产经营活动的吸收资金的行为， 能够及时清退吸收资金的， 可以免予刑事处罚； 情节显著轻微的， 甚至不作为犯罪处理。 本条意味着即使向社会公开宣传， 向非单位职工或亲友集资， 只要集资款主要用于正常生产经营， 集资者有还款意愿且能及时清退款项的， 未给社会造成较大危害的， 在司法处理上会酌情免予刑事处罚， 甚至不认定为犯罪。 这样的规定是从反向排除了不构成非法集资类犯罪的行为， 虽然被免除刑罚的集资行为完全符合非法集资的特征， 但若是从保护金融秩序而非投资者利益的角度考虑， 司法解释中的规定便触犯了罪行法定原则。 因此通过司法解释不难看出， 对本罪的认定实质上是从最终个人利益保护的角度考虑的。 实践中常常将非法吸收公众存款罪的认定重点放在“公众”的认定上， 其实这是对本罪法益的错误理解。

以金融管理秩序或市场秩序为主要法益的犯罪关注的是整体金融信用和金融安全所受到的损害， 强调金融整体利益和对金融风险的防范。 例如： 在“欺诈发行股票、 债券罪”中， 发行人是具有发行股票、 债券的资格的， 本罪关注的重点在于招股说明书的真实性， 不在于集资者本身是否具有非法占有他人财产的目的。 就本罪而言， “投资者的资金是被转换为真实的债权或股权， 属于真实的回报承诺。”[10]160但是以欺诈的方式在招股说明书中隐瞒或者编造重要事实， 在我国目前仍是股票发行核准制的制度下， 欺诈的对象不仅包括了投资者， 还涵盖了核准部门， 即使最终对投资者利益未造成损害， 也侵犯了本罪的保护法益和金融管理秩序。 若对投资者利益造成了损害， 在认定其主观非法占有财产的目的后， 还可与集资诈骗罪构成竞合。 又如擅自发行股票、 公司、 企业债券罪和擅自设立金融机构罪， 两罪均是未经国家有关部门批准从事相应金融或经营活动， 是扰乱市场经济秩序的行为， 也属于典型的准入型犯罪。 虽然两种股权型众筹如今都获得了合法性地位， 但股权众筹仍处于试点期间， 只有获得了股权众筹试点资格的众筹平台才能以股权众筹名义进行公开融资， 否则在我国现行法律框架下， 利用不具有股权众筹试点资格的平台向不特定对象公开筹资， 资金即使非用于资本和货币经营， 也未对投资人利益造成实质损害的， 也很容易触犯上述两种罪名。 因为集资者擅自的行为带来了金融风险的隐忧， 影响到金融信用和资金流通的安全性， 在股权众筹正被作为资本市场中的一层予以推动和构建的现状下， 从筹资的对价意义上来说， 股权与股票实际上属于同一性质。 侵犯金融管理秩序的集资行为常常表现为借私募之名行公募之实， 此时， 不会涉及股权众筹， 而互联网非公开股权融资是否会触犯此类犯罪， 判断的重点则在于“公开性”的认定， 对此我们主要是从两方面进行考察， 一是看是否进行公开宣传； 二是看是否公开发行。

3.2.1 公开宣传的认定

在2010年的《非法集资司法解释》中， 认定非法吸收公众存款罪要求集资行为需具备公开宣传的特征， 即通过广告、 媒体或其他途径向社会公开进行推销和宣传。 《中华人民共和国证券法》第十条第三款也规定， 非公开发行证券,不得采用广告、 公开劝诱和变相公开方式。 事实上， 在如今移动互联网时代下， 信息获取的便捷性逐渐使公开宣传这一要素作为认定非法集资犯罪的必要性降低， 甚至已不再是其必备要素。 只要是面向社会公众的集资， 就必然符合对象不特定性、 隐含的非法性等特征， 从而满足非法集资所涉犯罪的构成要件要求， “公开宣传只是使得这一非法集资活动更容易为公众所知， 从而更具有社会危害性”[11]687， 作为认定非法集资公开性的一种辅助手段， 无论是否采用了公开宣传手段， 都可以认定为非法集资活动。 进而在互联网非公开股权融资模式下， 众筹平台或集资者发布大量广告吸引投资者， 公开宣传某众筹项目， 可以是认定非法集资的充分条件， 但并非必要条件。 从积极主动推广宣传的角度看， 在证监会和其他部门一系列的有关股权型众筹的专项检查活动的规范与整治下， 打着股权众筹名义公开宣传的行为迅速减少， 但这并不意味着非法集资的行为随着公开宣传的减少而减少。 从公众对众筹项目信息可获得性角度来看， 本身就以互联网为媒介的股权型众筹天然具有公开的性质。 因此， 公开宣传这一要件对于众筹型集资行为的认定作用不大， 关键在于公开发行的认定， 公开发行是公开宣传的结果。

3.2.2 公开发行的认定

我国公开发行的界定包括两个标准， 一是看发行对象是否特定； 二是看人数累计是否超过二百人， 相较于具体的人数标准， 发行对象的特定与否一直为实践中认定的难点。 从各国经验来看， 符合以下三个标准之一的即为合格投资者， 可认定为对象特定：“①投资经验： 主要是金融机构和机构投资者； ②特殊关系： 例如集资者的高级管理人员或者亲友； ③财富标准： 有钱人。”[12]其中， 特殊关系标准最为模糊和不可靠， 限定投资者范围的意义在于看重特定对象的风险识别能力和风险承担能力， 亲友虽然对投资者较为熟悉但双方并不一定具有实质性联系， 因此也就不一定具有相应的风险识别和承担能力。 虽然同样是亲友， 但他们在上述条件方面也可能有很大差异， 不具有风险识别、 承担能力的普通市民显然不能与具有丰富投资经验或者财富能力强大的成熟投资者相比， 法律对他们的要求也应该不同， 而不能以特殊关系一刀切。 我国2014年的《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》中采取了财富能力标准， 对于合格投资者均有资产要求。 例如： 单位或个人投资单个融资项目的最低金额不低于100万元人民币； 单位净资产不得低于1 000万元人民币； 个人的金融资产不得低于300万元人民币或最近三年个人年均收入不低于50万元人民币。 这种“财富能力”标准相对于“特殊关系”来界定对象特定与否较为明确和可行。 从法益保护角度出发， 法律的本意在于维护金融稳定， 降低金融风险， 保护投资者利益不受非法侵害， 明确哪些人需要得到法律的保护， 对哪些行为予以打击， 才能对各类民间融资活动进行准确定性， 使其不至于被作为非法集资活动定罪量刑。

总之， 股权型众筹若要不触及非法集资红线， 首先， 私募进行备案， 公募取得试点资格或者未来取得经营牌照， 不借私募之名行公募之实， 资金非用于资本和货币经营， 发行核准材料的重要内容不存在欺诈行为， 一般不会触犯非诈骗型非法集资犯罪。 其次， 只要融资者对于资金用途及其他重要投资条件信息向投资者进行了完全、 充分、 真实的披露， 股权型众筹活动便不会涉及诈骗型非法集资犯罪， 投资者须自行承担投资风险， 因为法益重点在于保护投资人不因陷于错误认识而造成财产损失。

4 结 语

综上所述， 法律规范之间承接的漏洞硬生生在合法融资与非法集资之间划出一条“灰色地带”， 使得中小企业集资如履薄冰。 股权型众筹的发展或许可以改变这种现状， 尤其是股权众筹融资模式， 它主要是针对中小企业融资困难产生的筹集资金的快速方式， 其主要特点为融资速度快， 并且其合法性也已得到承认。 据2016年《上海互联网金融发展报告》称， 我国的股权型众筹融资虽然处于起步阶段， 但在过去一年里增速明显加快， 其中上海2015年就实现众筹融资达5.6亿元， 增长了157倍， 股权型众筹又是整个众筹融资模式中最主要的形式。 虽然股权型众筹已为政策承认其合法性地位， 不再处于“灰色地带”， 但在各种规章制度还未完善， 众筹市场还未成熟的情况下， 实际操作中仍潜在着种种风险， 我们要时刻警惕借股权型众筹之名行非法集资之实的事情发生。

[1]Eleanor Kirby & Shane Worner. Crowd-funding: An Infant Industry Growing Fast[EB/OL]. 2014-02-01[2017-01-04]. http:∥www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd-funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf.

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[3]数据研究院. 互联网非公开股权融资行业报告[EB/OL]. 2016-01-20[2017-01-04]. http:∥www.zhongchoujia.com/Article/912ca353-66a5-4e69-be21-dbaae92 ec854.html.

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[8]毛玲玲. 金融犯罪的实证研究——金融领域的刑法规范与司法制度反思[M]. 北京： 法律出版社， 2014.

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[10]张明楷. 刑法学[M]. 北京： 法律出版社， 2011.

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Differentation of Equity-Based Crowed-Funding and Illegal Fund-Raisiuy from the Perspective of Legal Interests Protection

PENG Sha

(Law School, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134, China)

Equity-based crowd-funding in China includes two models: internet private equity financing and equity crowd-funding. At present, the crimes of illegal fund-raising can be roughly divided into fraudulent and non-fraudulent illegal fund-raising crimes. The legal interest of fraudulent illegal fund-raising crime is to protect the interests of investors, avoiding the loss of property due to the wrong state of investors, while non-fraudulent illegal fund-raising crime focuses on fighting against the irregularities. The determination of illegal absorption of public deposits should take capital use, that is, bank deposits business, into considerations. And the determination of other entry-type crimes, like unauthorized establishment of financial institutions and unauthorized issuance of stocks, should focus on the identification of public offering.

equity crowd-funding; internet private equity financing; illegal fund-raising

1673-1646(2017)04-0012-05

2017-02-14

彭 莎(1992-)， 女， 硕士生， 从事专业： 中国刑法。

D922.287

A

10．3969/j．issn．1673-1646．2017．04．003