浅论最高额抵押权

鞠文英

浅论最高额抵押权

鞠文英

最高额的抵押权是一种非常重要的抵押权，目前阶段我们国家获取最高额度的抵押权相对简单，本文浅析了最高额抵押权的相关问题。

最高额 抵押权 担保

一、最高额抵押权的概念

最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。最高额抵押权是一种特殊的抵押权，是在预先确定的最大的范畴之内，因为第三人或者债务人提供抵押物而设立。这种抵押权，已经被世界上很多国际承认并在立法中有所体现。

二、最高额抵押权的特征

（一）最高额抵押权的流动性

有的学者主张最高额抵押权担保的也是特定债权，有的学者主张最高额抵押权担保的是不特定债权。笔者认为，特定与否只是理解的方法问题。主张特定债权的学者，认为一定时期、一定限额的债权也是特定的。主张非特定债权的学者，其出发点与前者是相同的。所以，两者的争议表述虽然不同，但指向的内容和实质是相同的。因此，两者的观点实质是一致的，即最高额抵押权的本质是对一定时期、一定限额内发生的债权的担保。最高额抵押债权，从它被建立的时刻开始，是在连续、不断地产生或者变化的，是一种具有流动性的抵押权，这是最高额抵押权与普通的抵押权不相同之处。所以，从这个角度讲，笔者更愿意称之为流动定而非特定性或非特定性。

（二）最高额抵押权的限定性

如前所述，最高额抵押权是在一定时期、一定限额内以抵押物承担责任的抵押权。所谓一定时期内的债权，指的是债务人和债权人之间，在某一段时间内因某种法律关系而发生的债权，该期限可长可短。而该最高额抵押权的担保作用，也是发生在一定时期内，而不仅指债权的产生期限。只要在约定的期间段内发生的债权，在不超过最高限额的情况下，就由最高额抵押权所担保；所谓一定限额内的债权，指的是抵押人仅仅在某一限定金额范围之内承担担保责任，超出约定限额之外抵押人不再承担担保责任。因此，最高额抵押权具有时间、额度的限制，笔者称之为限定性。

（三）最高额抵押权的独立性

通说认为，抵押权在发生、处分、消灭、转移时具有从属性，债权转让时，担保该债权的抵押权一并转让。也就是说，一般抵押权具有债权的从属性，随着债权的转让而一并转让。但是最高额抵押权作为一种特殊抵押权并非如此，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。普通抵押权具有债权的从属性，笔者将最高额抵押权的这种可以不从属一并转让的特性称之为独立性。

三、最高额抵押权的作用

作为一种特殊的抵押权--最高额抵押权，除具有普通抵押权的作用之外，还具有普通抵押权所不具备的特殊意义和积极的价值功能。最高额抵押，以其一定期限、一定限额的灵活方式和独特设计，解决了普通抵押权就多次债权多次设定抵押的传统模式，节约了交易资源，更加符合现代市场经济的需求，也是现代社会交易发展的迫切需要。毕竟在客户与客户之间、银行与客户之间、生产者与购买者之间，往往会基于经营需要和信用关系而产生反复、多次、连续性的交易。如果按照普通抵押权设定担保，会加大交易成本，也不符合追求便利的需要。而能解决普通抵押权弊端和不足的，便是最高额抵押权。按照最高额抵押权的设计，当事人只需设定一定时期、一定限额，在该段时期和限额内设定最高额抵押权即可。这样简化了交易的程序，方便了交易当事人，有利于资金的有效流通，也能满足持续交易的抵押需求。因此，最高额抵押权的社会价值、交易价值都是非常巨大。

四、最高额抵押权的不足

任何一种法律制度，从其诞生之日起，在促进社会经济发展的同时，也有其不合理的一面，存在着一定缺陷和弊端。例如交易过程中债务人往往处于弱势地位，抵押权人往往为图方便和债权的安全，故意提高最高额抵押的限额和期限，而在最高额抵押设定后，又利用抵押权人的优势，肆意减少交易的发生或不发生，导致抵押物受到不正当的拘束，进而不正当的束缚了抵押人的经济活动及抵押物的社会效益。这种情况下，抵押物的价值被抵押权人独占，抵押物效用最大化受到严重影响。更有甚者，基于设定最高额抵押权时对利益的期许，一旦设定明显超出交易范围的最高额抵押后，严重影响了抵押人的生产经营，乃至企业被迫停产或消亡。

五、最高额抵押权的完善

我国最高额抵押制度中，对于最高额抵押的前述缺陷及不足尚未给予足够的重视，仅考虑如何保障抵押权人的利益，而忽视了抵押人的利益和社会效用最大化。任何一种制度的设计，都应当综合考虑各方面的利益诉求，从公平的角度考量各方需要，进而完善现有制度及法律依据。笔者认为，最高额抵押制度中目前急需解决的问题就是如何遏制恶意抵押权人保护弱势的抵押人利益，还应当考虑如何使得抵押物社会效用的最大化。事实上，也确实有类似银行类的债权人，在取得超高的最高额抵押权以后，在霸占和拘束抵押物的同时，经常恶意的不予放贷。还有一些处于垄断地位的企业，也经常以最高额抵押权的方式来影响抵押人的正常生产经营活动，甚至影响抵押人企业的生存。所以，尽早完善最高额抵押权存在的弊端与不足，能够更进一步解放因恶意抵押而造成的企业负担，实现抵押物社会价值的最大化。所以，应当对担保法、物权法进行相应的修订，明确恶意设定最高额抵押权人的法律责任，或者授权弱势抵押人的司法救济途径。

（作者单位：黑龙江孟繁旭律师事务所）