诉讼体制或模式转型的现实与前景分析

文/张卫平

诉讼体制或模式转型的现实与前景分析

文/张卫平

我国民事诉讼制度应该有所发展，实现民事诉讼制度的现代化，是不用质疑的命题。但如何实现民事诉讼制度发展，如何实现民事诉讼现代化却是我们必须认真面对且必须回答的问题。笔者一直认为民事诉讼制度的发展，民事诉讼的现代化必须要解决民事诉讼的体制或模式问题，应当实现民事诉讼体制或模式的转型。可以毫不夸张地说，民事诉讼体制或模式的转型是我国法制转型的缩影，是我国现代法治与传统法制的决裂，是向传统纠纷解决观念、意识和制度的告别和扬弃。

诉讼体制或模式转型的现实

我国民事诉讼制度的发展，不应局限于各个具体局部的修修补补。也许有人认为诉讼体制的问题是一个十分模糊、抽象的理论命题，并没有实践意义。其实不然，诉讼体制或模式虽然是一个隐身于具体制度背后的抽象框架，但却是诉讼制度的基础和顶层问题。在具体的立法、司法以及诉讼过程中，我们能够实在地感受到诉讼体制或模式的直接和内在的作用，感受到这一命题的重要性和实在性，尤其是当我们追究问题的深层原因，涉及顶层结构时，诉讼体制或模式的问题就凸显出来了。在民事诉讼立法时为什么要规定法院有职权提起再审，即使当事人没有提出申请，甚至再审申请已经被驳回？这种规定是基于什么样的观念和认识？其体制性因素是什么？当事人没有在辩论程序中提出的主张、主要事实、主要证据，法院是否可以依据职权将其作为裁判的依据，否定和肯定的回答反映了什么样的体制要求？当事人在何种情形下，可以申请由法院进行证据收集？在当事人没有提出证据调查申请时，法院是否可以依据职权主动调查收集并作为裁判的证据？限制或不限制各自反映了什么样的体制形态？为什么在某些情形下当事人应当拥有程序选择权？当事人是否通过诉讼契约对其诉讼行为、效力限制？当事人为什么可以处分自己的诉讼权利？

又如，我们今后是否应当单独制定家事案件程序法、非讼案件程序法？如果要制定，其独立的依据是什么？这些问题的认识和处理都涉及诉讼体制或模式的问题，不同的诉讼体制有着不同的要求，或者说不同的选择反映了特定的诉讼体制或模式。诉讼体制或模式是从宏观的视角和顶层把握诉讼制度的基本样式和态势。虽然正确认识了诉讼体制或模式并不能够彻底解决民事诉讼制度所有问题，但至少从一个方面能够使我们更清楚、更好地认识和把握民事诉讼，从而有助于回答、修正、建构与社会发展、诉讼正义具有契合性的诉讼制度，有利于把握我国民事诉讼制度发展的基本方向。例如，家事案件程序法和非讼案件程序法的独立依据就在于这些程序在原则和体制不同于一般民事诉讼。家事案件程序法和非讼案件程序法在体制上当然是职权主义的。我们过去甚至现行的诉讼体制有着明显的“家事化”和“非讼化”特征。民事诉讼体制或模式的转型就是要脱离这种“家事化”和“非讼化”。另一方面，如果没有全面理解民事诉讼体制或模式，我们又有可能将本应该“职权主义化”的家事诉讼程序“当事人主义化”，走向另一个极端。

再者，如果没有诉讼体制这一认识工具和认识框架，我们很难理解不同诉讼体制下他国或地区诉讼制度的意义和价值。例如，在大陆法系国家的民事诉讼中，职权探知、职权探知事项是一个经常使用的概念，如果不是在大陆法系特定诉讼体制下，我们便无法理解这些概念的意义和价值。职权探知以及职权探知事项的划定正是基于当事人主义或主导诉讼体制下，对法院职权行使的划定，如果不是当事人主义或主导的体制要求划定法院的职权探知范围和事项就是没有意义的，在职权干预诉讼体制之下，法院的职权探知是没有界限的。但在当事人主义或主导诉讼体制下就必须划定职权行使的范围。如果属于非职权探知事项，如果当事人没有主张，法院不能进行调查，当事人之间没有争议的事项，法院应当作为裁判的依据。相反，如果属于职权探知事项，例如诉讼要件事项，即使当事人没有主张，法院也可以依据职权进行调查，如果认为不具备诉讼要件，例如不属于法院主管，则可以用诉讼判决驳回诉。除此之外，辩论主义（辩论原则）、处分权主义（处分原则）、直接原则、言辞原则、主张责任、释明权、责问权、禁止上诉不利变更等概念和制度都难以正确理解。可以说，不同诉讼体制体现和反映了不同的语境。不能认识诉讼体制，就有可能在误读语境的情况下误读域外诉讼制度的内涵和价值。正是基于此，笔者将诉讼体制作为一种认识工具和认识方法。

诉讼体制或模式转型的前景

在理论上意识到现有民事诉讼体制的内在缺陷，意识到民事诉讼现代化与诉讼体制转型的内在关系，并不等于转型的自然到来。实现民事体制的转型与现实中民事诉讼体制实际转换，其间存在理想与现实的差异、理论与实践的能否互动的问题。诉讼体制的转型需要具备若干条件。人们诉讼观念和理念上的转换就是其中之一。而人们诉讼观念和理念上的转换需要有一个较长时期。同时，人们诉讼观念和理念的转换又与社会政治关系的转型变化有直接的关系。其次，诉讼体制转型是与经济体制、政治体制、国家管理体制、司法体制等社会体制的转型变化直接或间接的关联，与人们法治观念有直接关联。可以说经济体制、政治体制、国家管理体制、司法体制等社会体制和人们的法治观念是民事诉讼体制转型的一般性社会条件。

就当下的社会条件来看，要求在现实中推动民事诉讼体制实现转变无疑是十分困难的。从民事诉讼法的两次修改可以看出，与民事诉讼体制相关的规定几乎没有任何触动。体现诉讼体制转型的体制性作业依然是一片空白，甚至还存在着逆向性作为。最典型的是对诉讼调解的强化，职权干预进一步得以硬化。诉讼体制转型的系列作业，例如，约束性辩论原则的建立、处分原则的实在化、法院再审的职权启动的取消、诉讼契约的确认、自认制度的建立、上诉不利变更禁止原则的确立等均没有作为。相反，在诉讼体制转型方面甚至还存在返潮现象，一些人还试图回归原有的诉讼体制，强化职权干预，形成一种新职权主义。马锡五审判方式的重提以及以政治运动化方式的回归就是其典型表现。前些年的司法政策也反映出在观念上与司法体制转型和诉讼体制转型相异的方向，表达了对传统方式的深深依恋。

建立当事人主导型诉讼模式，实现中国民事诉讼现代化，我们依然在路上。现行诉讼法律规范、司法解释和审判实践虽然呈现出当事人主义的改革趋势，但仍在总体上以职权干预型诉讼模式为内核。以此为素材的本土理论创新和体系建构在本质上是倒退的。在民事诉讼的理论共识方面还存在着严重的缺失，这种缺失深刻地制约着我国民事诉讼立法、司法和教学。

当然，我们也应当承认无论转型多么困难，转型也依然在发生，尤其是党的十八大四中全会以后。四中全会明确提出以审判为中心的司法政策导向。这一司法政策导向有助于我们认真思考民事诉讼体制或模式的转型问题。正是在这一新的政治形势之下，随着司法政策的正向转变，2015年民诉法司法解释在民事诉讼体制或模式的转型方面又有了实质性的推进或逆转。但正如许可先生的文章所指出的，近年来关于我国民事诉讼模式的改革目标在理论上存在一些误识。这主要体现为错误地理解了当事人主义诉讼模式的适用范围，人为地夸大了当事人主义与协动主义的差异等。在他看来也许协动主义不过是转型的一个过渡的“产品”而已。当然，许可先生对实践中的诉讼体制或模式的转型认同主要是依据民事诉讼的规范文本，由此，也表现出一种更为肯定和乐观的态度。他认为当事人主义诉讼模式的核心指标——请求拘束原则和主张责任——已经基本在我国法上得以确立。毫无疑问，民事诉讼体制或模式转向是一种不可逆转的大趋势。主张所谓和谐模式、折中模式、协动主义其实质都是试图对抗诉讼体制或模式的转向，或与其“讨价还价”。而且，从社会现实情形来看，无论是在观念，还是在意识形态上，这样的“抵抗”和“讨价还价”并非没有基础和“本钱”。

同时，正如有的学者所指出的，在进入21世纪以后，民事诉讼模式理论也面临着“空心化”和“空谈化”的批评。空心化指的是诉讼模式理论，尤其是当事人主义上升为一种意识形态后，更多的成为对各种改革方案正当性的论证，而并没有提供一套完整的分析框架，也即各种制度建构并不是从诉讼模式或当事人主义源头出发，经过严格的逻辑推理所获得的最优解。空谈化指的是诉讼模式理论对于实务工作缺乏指导价值，某些以当事人主义为标签的诉讼制度改革没有取得理想的效果。从具体的表现形式上看，理论界提出了协同主义等新的诉讼模式类型，试图挑战当事人主义的基础地位，而实务界所倡导的司法能动等理念和强化调解等制度也是对传统民事诉讼模式理论的悖反。

民事诉讼制度的发展应该有“中国道路”，应该有制度创新，但是“中国道路”不能是一条违背民事诉讼规律的道路。“中国道路”或“中国模式”的建构，不应逾越模式论的明确红线：其一，体现当事人主义的目的论、标准明确的诉讼标的识别理论和既判力相对性三原则；其二，实质的约束性辩论原则和处分原则，禁止以证据资料补充诉讼资料，充分赋予当事人通过起诉开启程序的权利；其三，切实保障当事人的知情权、辩论权和依法接受公正审判的权利。上述界碑是在基础理论的最大张力范围内成功构建有中国特色民事诉讼法律和理论体系的重要基石。

（作者系清华大学法学院教授；摘自《当代法学》2016年第3期）