论盗窃未遂的定罪与处罚

张玉璟

内容摘要：盗窃未遂司法解释中的“情节严重”应从盗窃数额、行为人明知的程度、实施盗窃的进程、盗窃对象或目标的性质、行为人的身份、盗窃手段和盗窃场所综合衡量。盗窃未遂中盗窃目标的认定可以从区分盗窃目标是单一种类物和不能确定为种类物两种情形入手。盗窃未遂是犯罪未遂的一种，处罚时可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

关键词：盗窃 未遂 情节严重 处罚

[基本案情]2015年5月22日周某独自一人在某超市停车场意图实施盗窃。周某在停车场查看一圈后，将刚驶入的一辆白色宝马车锁定为作案目标，待被害人王某锁好车门离开后，周某用事先准备好的开锁工具和汽车干扰器将宝马车车门打开，进入车内意欲实施盗窃。在周某实施盗窃过程中，被停车场巡视保安当场抓获。后经被害人王某检查，车内未有财物被盗。该车驾驶座与副驾驶座中间的储物柜里放有一块卡地亚女士手表，购买于2013年，购价为45000元，经价格认证中心鉴定，此款手表的当前价值为31348元。犯罪嫌疑人周某曾于2007年因盗窃罪被法院判处有期徒刑10年零6个月。

一、司法实务分歧

本案经公安机关审查后，依法向人民检察院提请逮捕，检察院对是否应当逮捕形成了如下两种意见：

一种意见认为不应当批准逮捕。理由有二：一是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释？》（以下简称《解释》）第12条的规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”该案嫌疑人不属于前两种情形（山西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定盗窃罪数额巨大的执行标准以五万元为起点），是否属于第三项“其他情节严重的情形”，该解释未作出明确规定。《刑法》第264条在盗窃罪第二个量刑档中规定“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，就此“其他严重情节”，《解释》第6条作了详解：“盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的‘数额巨大、‘数额特别巨大百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘其他严重情节或者‘其他特别严重情节。”这一解释将《解释》第2条第1项“曾因盗窃受过刑事处罚”排除在外。作为同一司法解释体系，此处的“其他严重情形”应与该解释第12条第3项“其他情节严重的情形”承袭同一理念，即排除“曾因盗窃受过刑事处罚”的情形。故不应当对嫌疑人的行为追究刑事责任。二是犯罪嫌疑人主观上没有明确的盗窃目标，客观上没有接触到财物，不属于以数额巨大的财物为盗窃目标，其行为也不属于其他情节严重的情形。虽然嫌疑人曾因盗窃被判处十年有期徒刑，但前科劣迹是量刑情节，而非定罪情节，将其作为入罪条件，是主观归罪。

另一种意见认为应当批准逮捕。理由有二：一是从主观上看，犯罪嫌疑人曾因盗窃被判处有期徒刑十年，且属跨区域作案，属于惯犯、流窜犯，主观恶性大，有再犯的可能。二是从客观上看，犯罪嫌疑人为了盗窃提前购买开锁工具和汽车干扰器，有选择的确定作案目标，开锁时间短，不易被发现，盗窃成功率高，社会危害性大。故嫌疑人的行为符合《解释》第12条规定的“其他情节严重的情形”，应当批准逮捕。

二、法理分析

（一）盗窃未遂司法解释原意探究

最高人民法院、最高人民检察院于1998年颁布实施的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》距今已有十多年时间，其主要内容如起刑点的设置、数额标准、盗窃数额的计算标准等均已不适应当前经济社会发展的需要及司法改革的前进步伐。为切实保护公私财产，依法惩治盗窃犯罪活动，“两高”于2013年4月4日正式颁布实施了新《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释根据当前经济社会发展现状、司法改革的需要及检察、审判工作实际，提高了起刑标准，写入了宽严相济刑事司法政策、特殊情况处理、重新定性多次盗窃等，更具可操作性。但其对第12条第3款盗窃未遂的“其他情节严重情形”没有做出具体的界定和解释，导致司法实践存在较大分歧。

在学界，对于盗窃未遂司法解释中的“情节严重”存在两种理解：一种理解认为，“情节严重”是指盗窃与数额巨大或者国家珍贵文物具有等同或相似价值的物品，都属于此处的“情节严重”。[1]另一种理解认为，该条文只是例式规定，盗窃未遂情节严重未将“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标”以外的其他情节排除在外，对于数额较大的盗窃未遂应当根据犯罪嫌疑人主观恶性和犯罪行为的社会危害性来确定是否定罪处罚。

对此问题，笔者认为应当从以下几个方面综合考虑：

第一，盗窃数额是确定是否情节严重首要考虑的内容。盗窃数额较大至数额巨大有一个较大的幅度，盗窃数额不同，其情节轻重不同。一般来讲，盗窃数额接近巨大的，可以认定情节严重。盗窃刚刚达到数额较大起点标准，而又没有其他恶劣情节的，可不作犯罪处理。

第二，行为人主观上是否明知盗窃数额较大以及实施盗窃的进程是确定是否情节严重的重要标准。从是否明知盗窃数额来看，盗窃未遂有两种情况：一是行为人对盗窃目标或对象的具体财物价值或数额有明确的认识，包括已明知概括和具体准确的数额；二是行为人对盗窃目标或对象的财物价值或数额没有认识，更不知道具体数额。从盗窃未遂的进程来看，也有不同情况，有的刚刚着手实施盗窃尚未接触到盗窃对象，有的则已经接触到盗窃对象即将完成盗窃，还有的已经取得盗窃对象，在逃离现场时被抓获。从上述两方面来分析，行为人主观上是否明知盗窃数额较大，体现了行为人主观恶性的大小，不明知的可能主观恶性较小，明知的可能主观恶性较大；行为人盗窃进程体现了盗窃行为社会危害性的程度，盗窃进程越趋于即遂，其社会危害性越强，反之，其社会危害性越弱。因此，即将完成盗窃或取得盗窃对象后被当场抓获的，可以认定为情节严重；反之，行为人以一般财物为盗窃目标，主观上并不明知盗窃对象的具体数额，客观上尚未接触盗窃对象，对具体盗窃数额尚难确定的，一般不宜作犯罪处理。

第三，盗窃对象或目标的性质是确定是否情节严重的重要因素。行为人选择对人们生产或生活危害较大的对象或目标进行盗窃，其情节较重；反之，情节较轻。如行为人盗窃金融机构，盗窃重要的生产劳动工具，盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物，盗窃救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、移民、救济、医疗款物等关系他人生计的财物，情节较重，反之则情节较轻。

第四，行为人的身份是确定是否情节严重的因素之一。行为人的身份不同，体现的主观恶性也不同。如行为人系犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯、累犯、流窜作案的惯犯，此类人的主观恶性就比一般人大，如果盗窃数额较大而未遂，可认定情节严重；而偶犯、初犯、未成年人犯罪的，此类人主观恶性较小，如果盗窃未遂，可不以犯罪处理。

第五，盗窃手段和盗窃场所是确定是否情节严重的重要内容。盗窃手段不同，既体现盗窃行为主观恶性的不同，也体现盗窃行为社会危害性的大小。如破坏性盗窃造成财产重大损失的、在公共场合盗窃的，应当认定为情节严重。

（二）盗窃未遂中盗窃目标的认定

本案中，除了对“情节严重”的理解产生分歧外，还存在对盗窃目标的认定问题。行为人已经着手实施盗窃，但尚未实际取得财物，从客观情况看，行为人又不可能盗取被盗场所内所有财物，此时嫌疑人主观上没有明确的盗窃目标，客观上没有接触到财物且不可盗尽所有财物，如何对未遂案件中被盗目标进行认定，在司法实践中存在一定困难。笔者认为，解决该问题可以从区分盗窃目标是单一种类物和不能确定为种类物两种情形入手。

1.盗窃目标属单一种类物的情形

2006年6月7日凌晨2时许，犯罪嫌疑人张某和李某经共同预谋，携带两个背包潜到位于某市某区某移动电话营业厅后墙处，用携带的铁铲、钢凿等工具在该营业厅后墙上凿开一直径67厘米的圆洞，两嫌疑人穿过该洞进入营业厅内，准备盗窃营业厅内摆放的手机。实际上在张、李二人将墙上圆洞凿至20公分左右时，店内安装的自动报警装置就已向公安机关发出警报，民警赶至现场将已进入营业厅正准备向背包内装手机的张、李二人当场抓获，并起获背包两个及相关作案工具。经公安机关依法清点，当晚该营业厅内有26个品牌、76款共计376部手机，价值人民币46万余元。

该案在侦查终结移送检察机关审查起诉后，检察机关以“两名犯罪嫌疑人显然是要将手机装入其携带的背包后逃离的，故不能将营业厅内所有手机作为盗窃目标以计算数额，请公安机关以该两个背包装入手机的方式进行侦查实验”为由退回公安机关补充侦查。公安机关答复：“目前经过讯问审查，两名犯罪嫌疑人均供述确实准备盗窃店内手机，但尚未商量偷多少、偷什么品牌等细节。而店内手机达26个品牌、76款、376部，那么公安机关在进行侦查实验时，是将该两个背包内装满还是装一部分？是连带包装盒装入背包还是将包装盒均拆卸后装入裸机？是装入特定品牌手机还是各种品牌杂装？是装价格高的手机还是装入价格低的手机或是混装？如果各种可能均要涉及，排列组合的可能是无穷的。请检察机关予以明示侦查实验的方式方法和依据”。最终检察机关以“本案侦查实验确实无法穷尽方法，故无法确定本案的涉案财物数额，本案证据不足”为由作出了不起诉决定，并释放了两名犯罪嫌疑人。

笔者认为，检察机关在处理此案过程中存在两个问题：

一是曲解了“盗窃目标”一词的含义。目标，指“想要达到的境地或标准”。[2]那么，“盗窃目标”就应当是指盗窃想要达到的境地或标准，并不能理解为如无意志以外因素介入，盗窃应当能够取得的财物。笔者认为应将其理解为行为人实施犯罪行为的犯罪主观故意，在司法实践中应当以行为方式结合主观心态来进行综合性判断。二是未能准确把握司法解释所表述的内容。盗窃未遂案件中，情节严重的，构成盗窃罪。其情节是否严重，要从犯罪手段、人身危险性、社会危害性、犯罪目标种类及数额等多种涉案因素综合考虑。从本案情况看，两名犯罪嫌疑人携带作案工具以破坏性手段凿墙入店，并携带了两个背包，之所以针对移动电话营业厅实施盗窃，其犯罪目标显然具有盗窃手机越多越好、手机越贵越好的概括性犯罪故意，营业厅内存放有众多手机，数额特别巨大。故无论是从犯罪手段或者社会危害性上看，还是从人身危险性或者犯罪目标的数额上看，本案中二人的行为都可谓情节严重，应当予以定罪量刑。

2.盗窃目标不能确定为种类物的情形

上述案件中，犯罪嫌疑人尚能交代清楚准备盗窃什么物品，但在司法实践中广泛存在说不清楚准备盗窃什么财物的情况，即没有明确的盗窃目标。例如犯罪嫌疑人已着手实施入室盗窃，进入房间前是想盗窃便于携带、价值高昂的财物，进入室内正在翻找时被抓获，而被侵害人家中存放着大量现金、金融票据、价值连城的古玩、手机等诸多财物。这种情况下应当如何把握？是不是应当认为犯罪嫌疑人没有明确的盗窃目标且未接触到财物，数额难以确定、证据不足而不予批准逮捕呢？笔者认为这种做法显然过于简单粗劣，会使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。

笔者认为，在盗窃未遂的案件中，一是不能仅限于盗窃目标数额的考虑，二是在对盗窃目标数额的考量上不能仅限于其实际取得的财物数额。在处理此类案件中，应当首先结合案件实际情况中的人身危险性、作案手段、社会危害性等因素综合考虑，其次在对盗窃目标数额的考量上，结合实际情况，对其可能实际取得的财物予以评价，绝不能以未能准确辨别数额值为由而简单化处理。[3]

（三）盗窃未遂的处罚

1.未遂犯的可罚性根据

（1）区分犯罪未遂和未遂犯

研究未遂犯的可罚性根据理论之前，首先应对两个基本概念“犯罪未遂”与“未遂犯”予以确定。犯罪未遂与未遂犯是两个不同的概念，在刑法中各自具有不同的意义。《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”就法律用语的字面理解可知，犯罪未遂不等于未遂犯。根据刑法理论，行为应具备刑事违法性、社会危害性、应受刑罚处罚性，才成立犯罪。一般而言，任何犯罪形态下的行为都具有刑事违法性和社会危害性，但是否都应受刑罚处罚呢？答案是否定的。因为在《刑法》第13条就明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。由此可推知，只有并非“情节轻微危害不大”的犯罪行为才应当受刑罚处罚，即犯罪行为“情节严重”或者“危害较大”时应受刑罚处罚，成立未遂犯。因此，犯罪未遂成立未遂犯，形式上要求犯罪未遂“情节严重”或“危害较大”。

（2）未遂犯的可罚性根据

“情节严重”或“危害较大”作为犯罪未遂成立未遂犯的条件，只是确立了一个形式标准，但何谓“情节严重”、“危害较大”却不甚明了，这就需要进一步探讨未遂犯的可罚性根据，才能确定作为未遂犯成立条件的“情节严重”或“危害较大”的特殊内涵。未遂犯可罚性根据是刑法学的基本理论纷争，存在主观未遂说、客观未遂说、折中说三中立场。简而言之，主观未遂说认为未遂犯的可罚性根据在于行为人的意思或性格危险性的外部表现；客观未遂说认为未遂犯的可罚性根据在于行为引起犯罪结果的客观危险性；[4]折中的未遂论则认为未遂犯的可罚性根据在于行为的客观危险和行为人的主观恶性。[5]笔者认为，在未遂犯的场合，因为没有既遂结果的发生，即缺乏结果危害性，那么行为的社会危害性被大幅度削弱，仅“行为对法益的危险性”一般而言是达不到可罚程度的社会危害性，那么就需要填充一些危害结果之外其他可罚的危险情节。之所以说在未遂犯的场合中“行为对法益的危险性”所包含的可罚性是不充足的，需要其他可罚的危险情节来填充，理由有二：其一，既遂犯是立法者对犯罪行为规制的典型，刑罚轻重设置即是以既遂犯的可罚性程度为基准。在犯罪未遂时，因没有危害结果的发生，故行为的社会危害性可能未达到立法者在既遂犯中预设的可罚性要求，因此，就需要在危害结果之外的主客观事实中探寻是否存在可以补充犯罪未遂可罚性的要素，若没有就不能对该犯罪未遂定罪处罚，否则就违背了实质的罪刑法定原则。其二，未遂犯是既遂犯处罚的扩张，是为了实现预防犯罪、保护法益的目的，因而对用以填充未遂行为可罚性的事实应从预防犯罪、保护法益的角度来选择。因此，有必要从结果回溯至可能引发结果的危险行为乃至支配行为的危险人格上，以此来检讨未遂行为的预防必要性。若具有预防必要性的主客观事实，那么它们就是可以填充犯罪未遂的可罚性情节，使得犯罪未遂的可罚性程度充足立法者在既遂犯中所预设的。换言之，未遂犯是经由其他可罚性填充而充足既遂犯程度的可罚性，而这种充足是基于预防犯罪、保护法益目的而做的等价评价。

①未遂犯填充可罚性的行为情节

填充未遂犯可罚性的“行为情节”是“危害较大”的实质内容，它包括以下内容：

一是危险的急迫性。因为如果行为所造成的危险状态与结果的发生是极其接近的话，从保护法益的角度来看，该行为的危险性就等价于结果的危害性。例如，行为人窃取了乙的钱包后，刚跑一小段距离就被转身发现的乙给逮住，此时盗窃行为的危险性几乎使乙丧失对该钱包的占有，因此与造成乙实际丧失占有结果时的社会危害性是等价的。

二是危险范围较大。如果行为危险性的范围较大，即行为同时侵犯了多个主体的法益时，那么行为危险性中所包含的社会危害性就翻倍，因此在缺乏危害结果时，仍能充足成立该罪必要的社会危害性。

三是受威胁法益的高位阶性。如果行为危险性指向的是更高位阶的法益，例如生命、身体安全、国家利益等，那么它本身即是可罚的，即便危害结果没有发生，对之也应以刑罚禁止。因为对于这些不可替代的、基础性的高位阶法益，刑法应提供更全面的、更严密的保护，这就有必要将刑罚处罚前置至行为危险性而无需等待危害结果的发生，但是，对于一些低位阶、可替代的、并非生活必要的法益，刑法就无需过度的扩大其处罚范围，而应当保持一种谦抑性。

因此，在犯罪未遂时，因为缺乏危害结果，行为的社会危害性达不到可罚的程度，这时就需要危害结果之外的一些其他因素来填充。具体而言，危险愈加迫近结果的发生，行为危险性的可罚性愈强；行为对法益造成的危险范围越广、对象越多，行为危险的可罚性愈大；行为所侵犯的法益位阶愈高，行为危害性愈大。

②未遂犯填充可罚性的行为人情节

填充未遂犯可罚性的行为人情节是仅限于行为人的“人身危险性”。例如，行为人多次实施某一犯罪，但因意外原因竟多次都止于犯罪未遂，那么这样的情节就说明行为人具有严重的人身危险性，故行为人就是可罚的。应注意的是，人身危险性在既遂犯仅是限于“多次实施某一犯罪行为”这种情形，而没有被无限扩大。因此，在犯罪未遂中，在行为危险性达不到可罚程度时，如果存在多次实施同一性质的犯罪未遂时，那么可以行为人的人身危险性来填充行为的可罚性，将这些行为整体评价为一个“情节严重”的未遂行为，而以犯罪论处。以行为人的人身危险性来填充行为危险性的可罚性，可能存在很多质疑。但是，其一，人身危险性作为可罚性的补充要素在我国刑法的立法规定与司法实践中确实得广泛地承认。如《刑法》第153条走私普通货物、物品罪中规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，正是考虑到了行为人再犯可能性即人身危险性。其二，将人身危险性作为行为可罚性补充要素也是刑罚功能的客观要求，如此才能使社会不受威胁，使法益得到安全保障。

2.对盗窃未遂的处罚

在各国刑事立法及刑法理论上，对于犯罪未遂的处罚原则大致有三种观点：一是同等主义观点，认为未遂犯与既遂犯的主观恶性是相同的，应与既遂犯处于同等之刑；二是必减主义观点，认为在犯罪未遂情况下，因犯罪结果没有发生，实际危害自然比既遂轻，因此对于未遂犯的处罚当然地轻于既遂犯。三是得减主义观点，认为对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，至于是否从轻、减轻，则由审判机关根据实际危害大小和犯罪人主观恶性大小等因素裁量。得减主义摒弃了同等主义和必减主义只注重主观或客观的片面性，用主客观相统一来衡量比较犯罪既遂之差别，从而决定对未遂犯是否从轻、减轻处罚，因此具有合理性。

我国刑法理论认为，具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征，犯罪的不同形态或不同阶段具有不同的社会危害性，与犯罪既遂相比，犯罪未遂的危害性一般小于既遂，在其他因素相同情况下，对于未遂都应处以轻于既遂的刑罚。当然，犯罪未遂对于不同的犯罪及未遂的各种形态，其社会危害性也不一定小于既遂，即犯罪未遂在客观上虽未造成结果或未完成犯罪行为，在主观上未能全部实现犯罪意图，但其社会危害性却已达到了既遂的程度，在这种情况下，也对犯罪未遂一概处以轻于既遂的刑罚，有违罪刑相适应的刑法基本原则。因此我国刑法对犯罪未遂均采用得减主义观点，明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是我国刑法规定的犯罪未遂的处罚原则。

对于犯罪未遂，法律已规定可以从轻或者减轻处罚。盗窃未遂是犯罪未遂的一种，理应可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于己能确定盗窃数额的实行终了的盗窃未遂，完全可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。当然需要指出的是，对于未实行终了的盗窃未遂，由于所盗财物尚未脱离物主的控制，因此这里的“数额”不是实际取得的数额，而是盗窃者主观上追求的数额。这种主观上追求的数额可能是确定的，也可能是概括的，但只要追求的数额是能够事先预见的，均不影响盗窃未遂的处罚。

三、结论

本案中，从犯罪嫌疑人周某的身份来看，其于2007年因盗窃被判处有期徒刑十年，且系跨区域作案，属于惯犯、流窜犯，主观恶性大，有再犯可能。从盗窃手段来看，周某为了盗窃事先购买开锁工具和汽车干扰器，有选择性的确定作案目标，开锁时间短，不易被发现，盗窃成功率高。从盗窃场所来看，周某实施盗窃的场所为超市停车场，系公共场所，社会危害性大。从盗窃目标来看，虽然嫌疑人盗窃目标不明确且未接触到财物，但其选择宝马车，以车内财物作为盗窃目标，其犯罪目的显然是盗窃财物价值越大越好，盗窃财物越多越好，犯罪故意明确。因此，周某的行为属于《解释》中“其他情节严重”的情形，应当根据法律追究其刑事责任，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

注释：

[1]郁军伟：《盗窃未遂问题研究》，西南政法大学2011年硕士论文，第23页。

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第903页。

[3]赵欣：《盗窃罪司法适用问题浅析》，中国政法大学2010年硕士论文，第16—17页。

[4]陈璇：《客观的未遂犯可罚性根据论之提倡》，载《法学研究》2011第2期。

[5]张永江：《论未遂犯的可罚性根据》，载《河北法学》2006年第10期。