犯罪数额认定若干问题思考

刘新凯　王洪华

内容摘要：犯罪过程中，对于犯罪嫌疑人或被告人“因公支出”的部分不应从犯罪数额中扣除。对连续重复犯罪，如果行为人主观恶性明显，即使其每次实施的行为均未达到追诉起点，但多次行为在整体上反映出其社会危害性较大的，应当定罪处罚。违法行为构成犯罪，无论是否经过行政处罚，都可以进行刑事追诉，违法行为达不到刑事追诉标准，则要满足特定条件才能追诉。量刑证据存疑的，也应贯彻存疑有利于被告人的原则。

关键词：犯罪数额 因公支出 连续犯罪 以罚代刑 排除合理怀疑

在我国刑法及刑事诉讼相关法律法规规定的罪名中，约半数对犯罪数额有具体要求，犯罪数额不仅决定一个人的行为是否构成犯罪，还对行为人应该受到什么样的刑事处罚起着决定性的作用。

犯罪数额涉及一个刑法概念，即数额犯。数额犯最直观的定义是：“在我国刑法中，以一定的数额作为犯罪构成要件的，称为数额犯。”根据现行的刑法体系，数额对于定罪量刑起着决定性的作用，这直接导致的结果就是将经济类犯罪的犯罪数额差别由量的差别上升到质的差异。因此，在司法实践中，对于犯罪数额的认定就成为准确认定犯罪，区分罪与非罪的重要部分。

在刑事司法实践中，涉及犯罪数额的认定争议较大，笔者就实践中经常遇到的问题进行了总结，希望对实务有所借鉴。

一、经济类案件中“因公支出”是否应予扣除

[案例一]张某系某公司销售经理，在对外销售中，谎称公司产品涨价20%，如果通过他本人进行交易，则只涨价10%，客户信以为真，张某收到客户货款后，把10%留下，其他正常交付公司。后案发，查实涉案金额200余万元。张某称有50多万元是用于开拓客户的，并提供了约50万元的餐饮、礼品等发票。

在这个案件中，张某提供证据的那50余万元是否应该从职务侵占总额中予以扣除？有观点认为职务侵占类案件的犯罪主观要有非法占有的故意，因此侦查人员有责任查明赃款的去向，是个人据为己有，还是用于单位开支，对于无法核实的部分，则无法认定其非法占有的主观意图，应予扣除。对此，笔者并不认同，原因如下：

第一，从犯罪主观方面来说，张某非法占有的目的是很明确的。本案中，张某在实施加价，并把加价据为己有的行为过程中，并没有向公司提出请求或向公司领导汇报，也未向公司表示或实际支付加价部分至公司，其主观上非法占有公司资金，损害公司利益的意图是无法排除的。对于开拓客户的正常费用，公司制订有相应的报销制度和流程，张某完全可以按正常流程进行报销。其隐瞒不报无非是担心公司发现其违反公司规定加价开展业务的事实，或者其费用本身就不合理。再则如果认同张某的部分费用是用来给客户购买礼品从而拓展客户，那必然导致其行为是否涉及行贿的法律问题，从而形成犯罪竞合。

有鉴于此，笔者认为，有关犯罪主观方面的认定，仅需要根据行为人的行为特征和结果达到排除非法占有的合理怀疑即可，并不需要侦查人员对其赃款用途进行侦查，根据用途反推其主观方面。

第二，从犯罪客体来说，张某的行为侵犯的是公司财产所有权，因此只要公司财产脱离了公司的控制，就可以认定犯罪客体成立。本案中，张某即使确实使用了自有资金开拓客户，因为某些原因未及时报销，也很难认定其使用的资金就是其职务侵占部分的资金，因为资金是种类物，无法一一对应。

第三，从犯罪的客观方面来说，张某利用职务便利，实施了侵占公司财物，并非法据为己有的行为，该行为一旦成立，则职务侵占的后果就必然发生，张某对犯罪所得的处分行为并不影响对其定罪量刑。

基于以上原因，笔者认为在犯罪过程中，对于犯罪嫌疑人或被告人以“因公支出”而产生的抗辩，不应予以支持，即不应从犯罪数额中扣除。涉及这一类问题的相关罪名如职务侵占、贪污等应根据同样的规则进行认定。

实践中，还经常出现另一种情况，如单位规定某一部门按利润的一定比例奖励管理人员，如果管理人员涉及职务侵占是否应扣除奖励的问题。对此，笔者认为该情况与“因公支出”的抗辩理由在性质上是相同的，不应予以扣除。但如果单位采取承包责任制，即利润有分配，同时如果出现亏损也由管理者予以承担的情况下，考虑到承包的特殊性质，笔者认为可以予以扣除，因为在承包的情况下，其非法占有的主观意图比较难以确认，而社会危害性也仅停留在表象上。

二、连续重复犯罪的犯罪数额确定

[案例二]李某系某公司出纳，公司规定500元以下的报销由员工签字，出纳可以直接付款，领导按月复核。因为公司单据太多，所以复核不细致。发现这一规律后，每个月，李某都私自报销1000元左右，直到其离职，接替他工作的出纳才发现这一情况。经查，过去五年，李某私自报销了40000多元。

对此，可否对李某以涉嫌职务侵占罪进行追诉？这其实是一个关于连续、重复犯罪是否可以累计计算并予以定罪量刑的问题。

连续重复犯即基于同一的或者概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续重复犯在法律上将其视为同一个行为，包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为有的独立构成犯罪，有的不独立构成犯罪三种情况。

对于数次行为都独立构成犯罪，进行累计计算犯罪数额予以定罪量刑在司法实践中基本是没有异议的。本案中，数次行为都不独立构成犯罪，可否累计计算以定罪量刑，在实践中争议较大。同样在数次行为中，对不构成犯罪的行为所涉及的数额与构成犯罪的数额进行累计计算量刑也是存在争议的。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，累计计算的前提条件是多次盗窃构成犯罪或者最后一次盗窃构成犯罪。从以上解释可以看出，现行司法解释对于单次行为不构成犯罪的处理原则是限定时间，比如一年，进行累计，超过时间则不予累计，只作为量刑情节进行考虑。

针对连续重复犯罪行为，从其主观意图分析，时间和次数的持续反映了行为人的主观恶性，只是因为担心受到惩罚或权利有边界导致其每次行为涉及的数额比较小，达不到刑事处罚的追诉起点，但其主观意图和社会危害性都是非常明晰的。

从犯罪的客体和客观方面来说，该类犯罪已经侵犯了权利人对于财物的占有、使用和收益的权利。如某人多次挪用公款，每次均挪用公款一万元，但其每次挪用后均以此次挪用的公款归还前次挪用形成的债务，其最后一次挪用的公款也于案发时归还。在此情况下，如果不适用累计计算原则，则此人不构成犯罪，因为其犯罪金额为零，这显然是不合逻辑的。

因此，笔者认为，对连续重复犯罪，考虑到其主观恶性明显，即使其每次实施的行为均未达到追诉起点，但多次行为在整体上反映出其社会危害性也相当大，理应对之定罪处罚。再则如果对这种分次实施的行为要求必须达到单次构成犯罪才累计其数额，就很容易使行为人逃避处罚，而累计计算则有利于形成实施行为次数越多、数额越大、处罚越重的规则效应，有利于防止这些行为的反复实施。实践中也存在行为人连续重复违法达到犯罪标准，后主动中止的情况，因此，建议设定一个时间如二年或三年，对其犯罪数额累计计算，定罪量刑，如超过该时间，则不予累计进行追究，这样有助于防止行为人逃避刑罚和正确计算追诉时效，从而使犯罪分子受到法律制裁。

三、以罚代刑问题

近几年，在环保、食品药品监管、知识产权保护等领域的违法犯罪现象呈现出愈演愈烈的趋势，这与我国在这些领域法律实践中“以罚代管”、“以罚代刑”的处理方式有很大的关系。

以罚代刑是指行政执法人员对依法应当移送公安机关追究刑事责任的案件不移送，以行政处罚代替刑事处罚的行为。这一方面与“一事不再罚”的处罚理念相关，另一方面也与我们在这类犯罪中对于有关犯罪数额的界定规则不清晰有很大的关系。

刑罚与行政处罚都是一种违法制裁措施，但其在功能、形式和性质方面有很大的不同，二者彼此独立。某种行为如果已超过行政处罚管辖的范围而触犯了刑法，那么行政处罚并不具有终局性，因为轻罚不能替代、排除或吸收重罚，因而在适用了行政处罚的基础上还可以基于相同的行为处以相应的刑事处罚，这与“一事不再罚”的理念并不相悖。

谈到以罚代刑类案件的犯罪数额认定，实践中最主要的问题是已经经过行政处罚的违法数额是否应累计计算，并以此确认该行为的定罪量刑问题。

最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，两年内因偷税受过二次行政处罚，又偷税且数额在一万元以上的，应当以偷税罪定罪处罚。而一般追诉标准是数额在一万元以上且占应缴税额百分之十以上的。最高人民检察院、公安部《关于执行公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准二》第79条规定，曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的，一般的追诉标准是非法经营食盐数量在二十吨以上的；曾经因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品数额在三万元以上的，一般的追诉标准是非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的。

从相关司法解释可以看出，如果违法行为构成犯罪，则无论是否经行政处罚，都可以进行刑事追诉。但如果违法行为达不到刑事追诉标准，则要满足一定的条件才能按刑罚进行追诉，比如因同一类行为受到二次以上行政处罚，并且达到司法解释所规定的追诉数额的要求，则可依法进行刑事追诉，需要特别注意的是该追诉标准要比一般的追诉标准低，这在某种程度上是累计计算思维的一种体现。

对于环保、食品、非法经营等相关刑事犯罪，主观上多为故意，客观上社会危害性是明显的，并且多数涉及公共利益。目前的现状是取证的难度很大，如果坚持行政处罚后不能再进行刑事处罚或对违法犯罪数额不进行累计计算，则违法犯罪分子就很容易逃避法律制裁，而违法成本低，是这一类犯罪长期持续存在的主要原因之一。

因此，笔者建议对这一类违法犯罪行为，可以通过司法解释设定：在行政处罚的基础上，降低追诉标准，如果没有相关司法解释，则建议直接设定一个时间限度，比如二年或三年，对其所有违法犯罪数额，无论是否受过行政处罚，全部累计计算予以追诉。从而对违法犯罪分子起到一定的震慑作用，维护社会的整体公平。

四、不能排除合理怀疑时的犯罪数额确定

[案例三]屈某系某互联网公司招商总监，公司每年进行业务预算时，直接规定一亿元的广告收入预算，会配500万元的免费资源，用于回馈大客户或进行特别促销，帮助业务部门完成广告销售任务。屈某能力突出，能够在不回馈客户的情况下完成业务目标。后有客户向公司购买广告时，屈某就把免费的资源销售给客户，广告款要求客户转帐至其朋友帐户，再由其朋友转帐给自己。后因内部举报，公司得到其朋友向其帐户转帐记录，共计人民币240余万元。

在这个案件中，侦查机关依据转帐记录和公司提供的客户名称，与其中三家客户核对了约50万元，其他部分既未要求单位提供客户合同，也未要求单位提供广告上线记录，更未向相关客户进行举证，就直接以转帐记录涉及的200余万元移送，并由检察机关进行公诉。

根据《刑事诉讼法》第53条第3款规定，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑，是刑事诉讼证据达到确实、充分的标准之一。回到案例三，银行转帐可以是广告款也可以是任何一笔正常往来，对此犯罪嫌疑人并无义务证明该款项是否为正常往来，而公诉人应该举证证明其为广告款，并且该款项未转帐至公司，只有公诉人的证据能够证明这一点，才能形成完整的证据链，确定被告人屈某的犯罪数额。如果公诉人不能举证证明，则在证据规则上就不能排除合理怀疑，而无法排除合理怀疑的数额，不能认定为犯罪数额予以对被告人屈某进行量刑。

在定罪证据上，按照有利于被告人的原则确认证据已经形成了共识。但在量刑证据方面，实践中有不同声音，认为只要定罪证据充分，则量刑证据略有瑕疵，但能达到法官“心证”的程度即可。对此，笔者认为，定罪与量刑对于贯彻罪刑法定原则，维护犯罪嫌疑人、被告人权利同等重要，不可分离。因此对于量刑证据存疑，也应本着存疑有利于被告人的原则，从各种可能的事实中选择最有利于被告人的事实做出认定。