扒窃行为特征的界定

欧阳文芊　徐啸

内容摘要：扒窃行为中的“公共场所”应界定为允许不特定人进入或停留的场所。扒窃行为中的“随身携带”应界定为不仅包括被害人贴身放置的财物，也包括放置在自己身边，随时可以控制的财物。

关键词：扒窃 行为特征 公共场所 随身携带

最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将扒窃定义为在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为。该解释描述了扒窃的行为特征，但对行为特征中的“公共场所”、“随身携带”等概念，并没有给出明确的界定，司法实践分歧较大。对此，有必要在解读法条的基础上，寻找争议根源所在，以求对扒窃做出更细致、准确的界定。

[案例一]邓某（女）在公园遇到张某（男），双方谈好以10元的价格进行色情按摩（手淫）交易。二人同行至某僻静处，张某半脱下裤子，坐在邓某大腿上。邓某为其进行“按摩”过程中发现张某裤袋中的手机和钱包外露，遂趁张某不备将其窃取。交易结束后张某离开公园，后发现财物丢失，遂返回将邓某扭送报案。经鉴定，涉案财物价值930元。

[案例二]2013年6月6日13时许，被告人田某某伙同他人至杨浦区控江路必胜客餐厅内，乘张某某不注意之机，窃得张某某挂在左侧椅子上的包，内有人民币1.3万元等财物。2013年7月5日，被告人田某某欲前往贵州省安顺市公安局西秀分局投案途中被民警抓获。法院认为，被告人田某某以非法占有为目的，结伙扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，判处被告人田某某有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元。

[案例三]2013年2月3日，被告人张某至徐家汇x城x楼x书局内，趁王某趴在桌上睡觉之机，窃得其放在上衣右下侧口袋内的OPPO牌x型手机一部（价值人民币1533元），后被群众扭获。法院判处被告人张某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元。

[案例四]2012年6月21日，被告人冯某某在长宁区仙霞路606号2楼大茂网吧内，趁被害人陈某某睡觉之机，将其面前桌面上的一部价值人民币4495元的iphone4窃走，在准备逃离时被他人发现，后被民警抓获。一审法院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，秘密扒窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。判处被告人冯某某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一千元。

一、对公共场所的界定

从词意上看，公共是指可以同时供许多人使用，也就是指非排他性，即无法阻止某个人使用。公共场所的实质是相对于企事业单位和私人住所等而言的，是向社会公众开放的，供社会成员自由往来并进行社会活动的场所。1987年国务院发布的《公共场所卫生管理条例》将公共场所分为7类28种。但随着社会的快速发展，新事物层出不穷，此种列举的方式必然不能将公共场所涵盖殆尽，应着眼于公共场所的本质属性，从内涵层面予以揭示。目前学界对公共场所的界定主要有以下两种观点：

第一种观点认为，扒窃之所以能够入刑不仅在于当前扒窃案件的多发频发，更在于其犯罪地点为公共场所，严重影响社会公众的社会安全感。案例一中邓某的窃取行为虽发生在公共场所，但是由于地处偏僻，并且其所行的服务行为有违公德良俗，为公众所不齿，路人见之必避之，其窃取行为自然不会给公众带来不安全感，从而不能将此窃取行为认定为扒窃。[1]

第二种观点认为，公共场所应包涵“人口相对集中、人员流动性大、公众能够随意进入”三层含义。至于到何种程度才算相对集中、流动性大、能够进入，不可做量化的标准，这是一个依据常识、常理、常情判断的过程，因此也不可能做量化的标准，但是可以确定的是因时间段的不同等特殊情况导致的在特定情况下人流量、流动性、进入可能性的变化不影响其公共场所的性质。[2]即公共场所一般不受人群和时间上的限制，即使公共场所只有少量的人或无人，即使是夜深人静都不能否定公共场所的性质。[3]

相比较两种观点的不同，笔者更倾向于第二种观点。对于第一种观点，以是否对民众造成不安全感作为判定公共场所的标准，看似合理，但实则没能把握公共场所的本质，同时实践中难以适用。例如手法高明、经验丰富的小偷，往往能在被害人及周围公众不知情的情况下完成窃取的全过程。如果按照上述标准，则该小偷的偷窃行为便不能认定为扒窃。如此，必然引起更大的争议。另外，如果立法者认为，扒窃的发生必须在有多数人在场的公共场所，完全可以在法律拟制过程中将此特性明确出来。相反，法律选择公共场所作为扒窃的限制条件之一，在没有出台更明确的法律解释之前，就应当对其做单纯性的字面解释。而不应结合所谓扒窃入刑的立法初衷去解释公共场所，扒窃是否对公众财产安全感造成侵害，与公共场所的定义并无直接关联。加之，如果片面地考量人流量以及是否对公众的财产安全感造成损害这一标准去界定公共场所，必然造成扒窃定罪的困难。因为实践中不可能在考量一个具体扒窃行为是否成立时还必须参照四周是否有其他人员存在并目睹扒窃全过程。

综上，在界定公共场所时，应当考虑该地点是否具备对外开放性，是否允许不特定人进入或停留。即便是深夜寥无人迹的开放式公园，因其并未将民众排除在外，公众随时都有进入的可能性，该公园作为公共场所的本质属性并没有发生改变，仍应当认定其为公共场所。应将公共场所界定为：“允许不特定人进入或停留的场所。”

二、对公共交通工具的界定

2000年11月17日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》将公共交通工具界定为“主要是指从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的公共交通工具”。笔者认为不论是公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等，都具备允许不特定人乘坐这一特性。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也肯定了公共交通工具承载的旅客具有不特定人的这一特点。

笔者认为，公共场所本身就包含公共交通工具这一含义，《解释》之所以将公共交通工具列入，意在强调交通工具上扒窃的多发性，是一个注意性规定。因此，结合之前对公共场所的界定，进一步延伸来看，应将“公共交通工具”界定为：“允许不特定人乘坐的交通工具。”即便该交通工具上人数较少，也没有改变其公共性的本质。应当注意的是，对于在违法经营的交通工具上实施窃取他人随身携带财产的行为，只要该交通工具具备向不特定人开放的属性，也应当将其认定为公共交通工具。对于小型出租车则需要依据具体情况区别对待。乘客乘坐正常运营的出租车，其实质是购买了该出租车一段时间排他的使用权，因而具备了短暂的私密性和人员的固定性，排除了允许不特定人进入的开放性，进而不具备公共交通工具的属性。但对于某些出租车采取拼客形式载客的情况，则需要究其本质予以分析。因为此时的出租车在运行过程中，存在人员的上下流动，乘客不再固定，车内原有乘客所购买的排他使用权已被打破，其相对私密性及人员固定性已不存在。所以，在这种情况下，该出租车也应被认定为公共交通工具。

三、对随身携带财物的界定

（一）对随身携带的界定

虽然扒窃的形式多种多样，但无论是《解释》的规定还是此前学者的观点，均一致认可扒窃之物应限定于被害人随身携带的财物。但对随身携带进行具体界定时却存在不同意见。目前，学术界主要有以下三种观点：

第一种观点持“物理接触说”，扒窃行为的对象应当限制于被害人放置在身上的财物，即被害人贴身携带的财物。除此之外，即使在受害人可控范围之内的财物，如果没有放在身上，也不能称为随身携带之物。[4]

第二种观点持“随时支配说”，即扒窃所获取的他人随身携带的财物，不仅包括被害人贴身放置的财物，如衣服口袋内的手机、钱包等，也包括放置在自己身边，随时可以控制的财物，如放在座位旁边触手可及的手机、钱包等。[5]

第三种观点则持“目光可及说”，即随身携带的财物除被害人带在身上及放置于身边附近，也应包括处于被害人目光可及之处的一切财物。

笔者认为，扒窃行为不仅侵害了被害人的财产权益，同时其近身窃取的特点还会对被害人人身安全存在潜在的威胁。然而，一旦财物与人身距离较远，这种威胁性必然难以体现。例如，乘客乘坐火车，将所带行李放置于车厢中部的货架，而自己座位却在车厢尾部，尽管被害人目光能够触及该行李，但由于距离太远，行为人窃取该行李已无法体现对被害人具有人身上的威胁性，如将该窃取行为认定扒窃既不符合立法原意，也必然超出公众对扒窃的理解。因此，第三种观点不可取。第一、二种观点的分歧主要在于随身携带是否仅限于被害人贴身放置的财物，对于与被害人不贴身携带但存在于一定可控范围内的财物能不能被认定为随身携带。笔者持第二种观点，应当对随身携带做实质性解释，即随身携带的财物应包括被害人放置于身旁，具有随时支配可能性的财物。现实生活中，公众在公共场所活动，或乘坐公共交通工具时，一般会将体积稍大，不便贴身携带的财物放置于随手可拿之处，如在饭店就餐时放置在身旁桌椅上的背包，乘火车时放在头顶行李架上或座位下的行李等。窃取这些财物同样需要与被害人有较近的接触，仍就对被害人的人身安全存在较大的潜在威胁。

案例二中杨浦区人民法院在处理该案时依据的便是观点二的理论，即将放置于身旁，具有随时可支配性的财物囊括到随身携带的含义之中。即田某某所窃取张某某之包虽不是其贴身放置之物，同样也认为是随身携带。综上来看，应当将随身携带的财物界定为：“财物控制人贴身携带以及置于身边，具有随时支配可能性的财物。”

对于趁被害人熟睡时，窃取其贴身放置或置于身旁的财物，是否构成扒窃型盗窃罪，学术界也有争议。诚然，该争议的实质是在被害人熟睡的情况下，贴身放置或置于身旁的财物能否被界定为随身携带的问题。笔者认为，对贴身放置、置于身旁这两种情况应结合具体案例予以分析，并做适当区分。

对于案例三中徐汇区人民法院将张某的行为认定为扒窃，笔者比较赞同。尽管王某趴在桌上睡觉，其贴身放置于上衣右下侧口袋内的手机与其自身之间的联系依旧十分紧密，对财物仍具有较强的控制力，应当认定为随身携带之财物。

而案例四中的被告人冯某某上诉至上海市第一中级人民法院，二审法院认为，该案系发生在公共场所，但案发时被害人已处于熟睡状态，被害人的手机放在桌面上，与被害人身体处于分离状态，已不属于被害人随身携带的财物，故上诉人冯某某秘密窃取他人手机的行为属普通盗窃行为，不应认定为扒窃。遂改为判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。笔者同意该观点，即被害人置于身边的财物与人身客观上处于分离状态，相互联系的紧密度小于贴身携带之物，加之被害人处于熟睡状态，亦不具备对财物的控制意识及能力，因而不应被认定为随身携带。

（二）随身携带之财物是否有体积限制

有观点认为，从词源本意上说，扒窃是指行为人将财物从隶属于他人隐蔽的空间短时间内迅速地转移和快速隐藏的行为，其本身就对财物进行了体积上的限制。只有体积较小的财物，才存在于扒窃的语境范围之内。扒窃对财物体积有大小的要求，被扒窃的物体体积应该相对较小。换言之，如果体积大的包裹被偷走，只能认定为普通盗窃；而体积大的包裹里面的钱包如果被偷走，可认定为扒窃。[6]笔者认为，对扒窃所规定的随身携带的财物应做常理上的评价，不能缩小普通大众对随身携带的理解范围。结合随身携带自身语义来看，其强调的是财物的可携带性。大件的行李箱、包裹等物，并不会因体积相比与钱包大而排除其具备随身携带的可能。例如乘坐火车时携带的皮箱、棉被，因其仍涵盖在随身携带的语境中，不会超出公众的认知。当然，否认扒窃对象必须是较小的财物，不代表所有物品都能被理解为可以携带，如果将一辆摩托车理解为随身携带，则必然超出大众对随身携带的理解范围。

注释：

[1]龙佳欢：《论刑法中的扒窃》，南昌大学2012年硕士论文。

[2]魏再金：《“公共场所”与“随身”——从扒窃入罪的合理性探究两个争议词语的应有之意》，载《湖南科技学院学报》2013年第3期。

[3]李俊英、潘庸鲁：《扒窃与普通盗窃的适用界限》，载《人民司法》2012年第22期。

[4]张伟珂：《扒窃独立成罪仍需细化》，载《人民法院报》2011年4月2日。

[5]邱勇：《“扒窃”在司法实践中的认定》，载《检察日报》2011年4月18日。

[6]谢婷：《扒窃司法适用新论——以两高最新司法解释为视角》，载《铁道警官高等专科学校学报》2013 年第3期。