法律不能强人所难：简论认识因素

蒋涤非

内容摘要：不论是故意还是过失，认识因素都是重要的组成部分。没有认识因素，则故意、过失不成立。同时，认识因素具有程度强弱之分，不同程度的认识对应不同种类的故意、过失。在张某伤害纪某一案中，无法判断得出张某具有认识到纪某早产的认识因素。由于认识因素欠缺，因此张某的行为既不属于故意，也不属于过失。纪某所受轻伤系意外事件。

关键词：故意 过失 认识因素 意外事件

小推车堵路，纪某躺着中枪，张某傻眼喊冤。两个素昧平生的人就这样联系到一起，因果令人唏嘘。奇案引来众人围观。张某到底应不应该为纪某的伤情承担刑事责任，百姓很好奇，检察官很犯难！

一种观点认为，张某在明知纪某怀有身孕的情况下，仍用小推车及柴火堵塞胡同，其对于纪某可能会出现的早产结果持“放任”的态度，因此张某的行为构成故意伤害，其主观心态属于间接故意，张某应受到刑事处罚。

另一种观点认为，张某在用小推车堵路时应当预见到纪某可能会早产，但因为疏忽大意没有预见到；或张某虽然预见到纪某可能会早产但轻信用小推车堵一小会儿路不会导致结果发生，因此张某的主观心态是过失，由于纪某的伤情只是轻伤，因此根据《刑法》第235条的规定，张某的行为不构成犯罪。

第三种观点则认为，张某在用小推车堵路时不可能预见纪某会早产，因此张某的行为既不是故意，也不是过失，根据《刑法》第16条的规定，纪某的受伤是意外事件，张某的行为不是犯罪。

三种观点，争议的焦点集中在张某行为当时对于纪某早产这一结果到底有无认识。判断各者孰是孰非，有必要从认识因素说起。

一、故意和过失中的认识因素

认识因素是刑法中比较重要的基础性概念，它不仅存在于故意概念之中，还存在于过失概念中。虽然，本案案情中纪某仅受了轻伤，但考虑到其他案例中可能会存在重伤，甚至死亡的情形，也考虑到认识因素的判断之于故意与过失的基础性作用，所以下文中将结合故意与过失一并论述。

（一）故意

通说认为，作为主观构成要件的故意由认识因素以及意志因素组成，其中认识因素是指行为人对构成要件所包括的客观事实（包括行为方式、行为对象、行为结果等）的认识，意志因素则是指行为人对行为结果的实现所持有的积极追求或者放任其发生的心理，积极追求结果的发生是直接故意，而放任结果发生则是间接故意。需要注意的是，在主观构成要件阶段讨论的故意认识因素，并不包括行为人对行为法律后果的认识，行为人对法律后果的认识是有责性阶段（或者说是责任论阶段）讨论的问题，也就是说行为人对行为法律后果的认识错误并不阻却故意的成立，但可以阻却或减轻责任。由于故意组成结构的特殊性，使得司法实践中认定行为人主观上是否故意必定需要经过两个步骤，一是先判断行为人对行为结果、行为方式、行为对象等客观事实有否认识，之后再判断行为人对该行为结果、行为方式、行为对象所持的心态。如果行为人对上述客观事实认识有错误，或者没有认识，则阻却故意的成立。[1]如《德国刑法典》第16条第1款规定：“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪。”[2]我国最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年1月8日）也规定“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”换言之，认识因素是否成立是认定故意是否成立的基础性条件。

（二）过失

过失与故意一样，同样是认识因素与意志因素的统一体。[3]如德国刑法理论将过失分类为“无意识的过失和有意识的过失”。[4]我国刑法中则表述为疏忽大意的过失与过于自信的过失。疏忽大意的过失，其认识因素被转化为“对危害结果的预见义务”，即行为人对于危害结果的发生是否应当预见。这里的“预见”，其实就是“认识”。甚至可以认为，疏忽大意过失的认识因素其实是一种“拟制的认识”，即应当认识、有义务认识。与疏忽大意过失不同，过于自信的过失，其认识因素是一种现实的可能性认识，即行为人已经认识到行为引发危害结果的可能性，只是因为没有积极履行回避义务才导致危害结果发生。不论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，在司法实践中其判断步骤也和故意的判断一样，均需要经过二个阶段，先判断是否存在预见义务，或判断行为人是否已经认识到结果发生的可能性，尔后才进入疏忽大意（或过于自信）的心态判断。如德国刑法理论认为，在判断过失是否成立的过程中，必须先判断是否存在着一种主观的行为构成，这个构成的对象不是构成行为的各种情形，而是各种风险性因素。[5]

综上，认识因素是故意、过失成立的基本要件，司法实践中判断故意、过失是否成立必须要以认识因素的存在为前提条件。换言之，没有认识因素就没有故意，没有认识因素也就没有过失。具体到本案中，张某在推小推车堵胡同时，其对纪某会早产这一结果有否认识，是判断张某的行为是否构罪——不论是故意还是过失——的基本前提。那么，本案中的张某具有这样的认识因素吗？

二、认识程度

众所周知，不同的主体，由于身份、环境、教育程度等等因素的不同，认识程度各有不同。这是自然意义上的认识。

但在刑法规范或学理的层面上，显然不能将不可穷尽可能性的认识程度作为研究对象，因此理论上的做法是将认识概念做了概括的区分。如大陆法系刑法理论依据行为人对构成要件该当结果是否发生的认识程度不同将故意分为“确定的故意”与“不确定的故意”。[6]前者是直接故意，即行为人认识或者确实预见构成要件该当结果实现的情况，如行为人希望杀死张三，事实上行为人也确实用刀捅死了张三，这就被称作直接故意，确定的故意；而后者则指行为人对于构成要件该当结果的认识或预见不明确的情况，包括择一的故意、累积的故意和间接故意。择一的故意是指行为人对于构成要件该当结果的发生已经确定，但因行为客体是择一的因而在两者之中只能发生一个结果的情况，如怀着杀死和伤害他人的故意对他人施实相应的实行行为，但对于最终被害人是死亡或仅只是被伤害不确定即属于此类故意。累积的故意，乃是指两个以上的故意，藉由一个自然的行为，实现数个构成要件，但数个故意同时并存不相互排斥的情形。[7]如向聚会的人群投掷手雷，行为人对于人员有伤亡是有认识的，但到底是A被炸伤还是B被炸死，抑或是C被炸伤则没有认识。间接故意是指行为人认识到结果发生的可能性且甘愿忍受实现构成要件该当的危险。

与大陆法系刑法理论相比，我国刑法理论对故意的分类较为简单，即直接故意与间接故意。前者是指行为人认识到行为结果并积极追求结果实现，后者是指行为人认识到行为结果可能会发生但仍放任行为继续，致结果发生。两相对比，我国刑法理论中的直接故意其实涵括了大陆法系刑法理论中的直接故意、择一故意以及累积故意，因为即便在“择一”或“累积”情势下，虽然行为人对于自己行为所可能引发的具体结果不确定，但行为人对于危害结果的一定会发生持有确定性的认识。

从故意转向过失，过失之中也存在相似的认识程度分类。如过于自信的过失要求行为人认识到结果具有发生可能性，这和间接故意的认识程度相同；疏忽大意的过失则要求行为人的认识程度更低，仅是一种拟制的认识，即要求行为人有义务认识到结果会发生。

综合上述分析，大体上可以认为规范层面上的认识程度分类基本上有三种，分别是：对行为结果确定的认识（包括择一故意的认识、累积故意的认识）、对行为结果发生可能性的认识、对行为结果具有认识（预见）义务。第一种认识对应于直接故意，第二种认识对应于间接故意以及过于自信的过失，第三种认识对应于疏忽大意的过失。具体到本案中，张某具有何种程度的认识因素呢？

三、本文的分析

结合前述，本文认为要判断张某是否应该对纪某的轻伤承担刑事责任，关键在于张某对纪某早产这一结果是否有认识。如果判断后认为张某有认识，则进一步判断这种认识是何种程度的认识，之后再由认识程度问题转到主观心态是故意还是过失的判断。如果判断后认为张某没有认识，就不需要再行判断张某的主观心态。这是故意、过失理论结构反映到司法实践中的必然要求。

经过分析，本文认为从整个案情的发展过程来看，我们看不到张某的主观上具备相应内容的认识因素，因此张某的行为既不是故意，也不是过失。

第一，张某不可能认识到自己的行为会导致纪某早产，张某也没有认识到这种结果发生的可能性，因此张某的行为既不是直接故意，也不是间接故意和过于自信的过失。认为张某的行为构成间接故意的观点认为，纪某身着孕妇装，且离预产期很近，根据常识张某应当能够认识到纪某会早产，或者有早产的可能性。这种认识无论是站在张某的角度，还是站在社会一般人的角度，都非常可怖。原因在于，张某与纪某之间本系陌生人，两人之间没有任何交集，两人唯一的接触就在案发当天发生过口角。因此，要求张某与纪某一家人通过一场口角较量就能达到深层次认识，甚至要求张某必须认识到纪某已经快预产（实际上纪某离预产期还有24天），这种要求不论是站在张某的角度，还是站在社会一般人的角度都已经超出了生活常识的范畴，进入到了超能力范围。几乎就是要求张某成为一个有透视眼功能的超人。法律不能强人所难！事实上，在整个案件发展过程中，没有任何人向张某提起过纪某就快要生产；而且纪某一家三口在距离预产期还有24天的时候，还外出探亲访友，也足以让张某相信纪某不会早产。换句话说，连纪某的家人都没有能力预见到纪某会在当天早产，我们的司法人员如果要求张某必须能够认识到，这岂不是相当滑稽！这样认识如果推而广之，岂不意味着每个人都必须深入了解身边的陌生人，只有这样才能避免触犯法律。相信这样的认识不会得到大众的认可。

第二，张某缺乏认识纪某会早产的预见义务，因此张某的行为也不是疏忽大意的过失。预见义务既可以来源于法律法规、职业安排，也可以来源于先行行为。从案情来看，张某将小推车推至胡同最窄处堵路。从法律上说，张某堵路的这一先行行为随即就为张某创设了一定的预见义务。但根据常识，这种预见义务也仅仅是针对堵路行为而导致的胡同内车辆不能通行的后果。因为，张某用于堵路的小推车并非不能移动，张某小推车上倒下的柴火也并非不能搬离。民警出警后能够进入到张某某家中即可佐证，张某的堵路行为只是造成了车辆不能通行，但并未造成人员不能通行。因此，对于张某来说，其堵路的先行行为所设定的预见义务范围仅限于因车辆不能通行可能会引发的火灾抢救不能、交通堵塞致医疗救护车不能进入等情况。设想，如果案发当时该胡同内起火，张某的堵路行为造成消防车辆无法进入胡同，致房屋被烧、人员伤亡；又或者当时纪某紧急早产，救护车因张某的堵路不能进入胡同进行救治，则张某当然应对上述后果承担刑事责任，原因就在于“消防车不能进入”、“救护车不能进入”属于张某先行行为的预见义务范围内的当然内容。相反，如果只因张某堵路造成车辆通行不能，或者只因纪某当时身穿孕妇装就要求张某的预见义务范围里还必须有该孕妇不能步行离开胡同、该孕妇不坐车辆离开胡同就会早产等内容，无疑是过于苛刻。

第三，除了针对纪某的早产结果外，张某主观上也不可能认识到自己堵路的行为会对他人的身体造成伤害。如前所述，张某的堵路行为最终目的仅只是堵车，而非堵人、伤人。根据案情介绍，可以看出，张某的柴火共4捆，总高1米，宽2米。张某堵路时是将所有柴火倒到地上。试想，4捆总高1米，宽2米的柴火倒在地上，如果不是故意点燃，这些柴火又如何对他人身体造成伤害。客观行为反映主观心态。可以说，张某在用小推车堵路过程中，主观上根本没有伤害他人身体的认识。换句话说，张某在整个行为过程中，压根就没有想过自己的堵路行为会对他人的身体造成任何伤害。由于张某的主观上欠缺伤害他人身体的认识因素，因此阻却了伤害故意的成立，那么即便纪某因此受伤，根据主客观相一致的原理，在张某这里也不成立认识错误的问题。

综上，本文认为前文所提的第三种观点是正确的，张某的行为不构成犯罪。

当然，张某不构成犯罪，那么纪某的轻伤结果又如何评价，这也是关乎案件处理的重要内容。本文认为，纪某的受伤系意外事件。主要原因在于：纪某腹痛后，其丈夫李某不是打急救电话要求医疗救护，不是搬运柴火腾空过道帮纪某走出胡同赶赴医院，而是报警要求民警出警解决矛盾，足以证实当时纪某一家并不在意纪某的腹痛可能是早产的预兆。纪某一家都不在意、都不能认识的事情，又如何要求张某认识？除此之外，从李某15时21分报警直至当日19时纪某才到医院就诊，纪某一家为了解决邻里矛盾导致错过最佳救治时间。纪某的鉴定结论是外伤性胎盘早剥，而整个过程中张某并未殴打过纪某，张某堵路用的柴火也并未砸打过纪某。这些细节也都为这一意外事件提供了相应的注脚。

四、结语

与古典刑法理论不同，当代刑法理论的研究视点已由犯罪论体系类型（平面的还是阶层的）之争、各构成要件的功能分析转而进入到了更为细致或更为宏观的层面，前者如构成要件要素的精细化分析，后者如刑法与伦理的研究。理论研究的微观化、宏观化发展，并不是空穴来风，这是精细化司法要求的必然产物。

理论研究的精细化成果对应到司法实践中，其实是为司法人员在认定犯罪构成时提供了一个更为有效的事实判断清单。如本文所谈及的故意、过失的认定，必须是先判断行为人行为时有无认识因素，如肯定认识因素存在，则进一步判断这种认识因素的认识程度如何，只有这两步判断都操作完成以后，才能考虑行为人意志因素的判断。这是一种精细化的判断流程。这一流程中，任何一步判断得出否定性回答时，整个判断流程即告结束。从这个层面上说，精细化研究所带来的精细化判断，其实是一种更为节省时间，更为高效的判断。

理论研究的宏观化成果对应到司法实践中，其实是为司法人员在认定犯罪构成时提供了一个更具说服力的价值判断清单。如本文所谈及的张某对于纪某早产的结果是否有认识，就必须结合社会常识、社会伦理进行综合分析。如果仅凭纪某身着孕妇装就要求张某必须认识到纪某可能会早产的结果，这显然超出了社会大多数人的认识范围，也超出了绝大多数人的心理承受底线。再如，纪某家属在事发后第一时间不是叫救护车而是叫警察，也明显体现了纪某一家对纪某身体出现早产预兆的不重视，纪某本人都不重视的事件要求张某引起高度重视，显然也是有悖常理的。因为，社会伦理并不要求每个社会成员必须对陌生人的身体状况予以充分注意。所以，宏观化研究同样也能为精细化判断提供充分的论证素材。

注释：

[1]对于构成要件客观事实的认识错误阻却故意成立只是一般的原则性认识。实践来看，如果肯定一切认识错误都可以阻却故意的成立，那么事实上可以进行刑事归责的行为将相当少，甚至可能出现在法律领域内不再需要刑法的情况。这就需要对认识错误做出相应的理论限制，即什么情况下阻却故意，什么时候不阻却故意。换句话说，认识错误阻却故意成立是原则，而不阻却故意成立则是例外。这些例外由学说负责解释，如具体事实的认识错误和抽象事实的认识错误。

[2]《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1997年版，第11页。

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第239页。

[4][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第727页。

[5]同[4]，第729页。

[6]除了“确定的故意”与“不确定的故意”的分类外，大陆法系刑法理论——特别是德国刑法——还将故意分为：犯罪目的（无条件故意第一级）、直接故意（无条件故意第二级）和有条件故意（间接故意）三种。（参见同[4]，第292页。）

[7]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第316页、第322页。